5368917-63.2020.4.03.9999

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5368917-63.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.

26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: MARIA LUCIA ROVERAN MARTINS Advogado do(a)

APELADO: LUIS HENRIQUE DOS SANTOS PEREIRA - SP323572-A OUTROS PARTICIPANTES: APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5368917-63.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.

26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: MARIA LUCIA ROVERAN MARTINS Advogado do(a) APELADO: LUIS HENRIQUE DOS SANTOS PEREIRA - SP323572-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Trata-se de ação ajuizada em face do INSS - Instituto Nacional do Seguro Social visando à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio doença, desde a data do requerimento administrativo (4/1/16).

Foram deferidos à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita. O Juízo a quo julgou procedente o pedido, concedendo à parte autora o auxílio doença desde a data do início da incapacidade laborativa (25/7/19), devendo as parcelas vencidas ser acrescidas de correção monetária pelo IPCA-E e juros de mora conforme o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, nos termos da redação dada pela Lei nº 11.960/09.

Os honorários advocatícios foram arbitrados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença. Inconformada, apelou a autarquia, alegando em síntese: - que não ficou comprovada nos autos a incapacidade laborativa, tendo em vista que a autora está trabalhando; - que a parte autora não detém a carência necessária para a concessão do benefício requerido, tendo em vista a ocorrência de coisa julgada em processo anterior e - a improcedência do pedido, sob o fundamento de que não ficou comprovado nos autos o preenchimento dos requisitos exigidos para a concessão do benefício pleiteado. - Caso não seja esse o entendimento, requer que o termo inicial do benefício se dê a partir da juntada do laudo pericial aos autos, bem como a fixação da correção monetária conforme o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, nos termos da redação dada pela Lei nº 11.960/09.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

É o breve relatório. APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5368917-63.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.

26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: MARIA LUCIA ROVERAN MARTINS Advogado do(a) APELADO: LUIS HENRIQUE DOS SANTOS PEREIRA - SP323572-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Nos exatos termos do art. 42 da Lei n.º 8.213/91, in verbis: "Art.

42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição. § 1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança. § 2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão." Com relação ao auxílio doença, dispõe o art. 59, caput, da referida Lei: "O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos." Dessa forma, depreende-se que os requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez compreendem: a) o cumprimento do período de carência, quando exigida, prevista no art. 25 da Lei n° 8.213/91; b) a qualidade de segurado, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios e c) incapacidade definitiva para o exercício da atividade laborativa.

O auxílio doença difere apenas no que tange à incapacidade, a qual deve ser temporária. No que tange ao recolhimento de contribuições previdenciárias, devo ressaltar que, em se tratando de segurado empregado, tal obrigação compete ao empregador, sendo do Instituto o dever de fiscalização do exato cumprimento da norma. Essas omissões não podem ser alegadas em detrimento do trabalhador que não deve - posto tocar às raias do disparate - ser penalizado pela inércia alheia.

Importante deixar consignado, outrossim, que a jurisprudência de nossos tribunais é pacífica no sentido de que não perde a qualidade de segurado aquele que está impossibilitado de trabalhar, por motivo de doença incapacitante. Feitas essas breves considerações, passo à análise do caso concreto. In casu, encontra-se acostada aos autos a pesquisa realizada no Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS, demonstrando os recolhimentos previdenciários, como segurada facultativa, nos períodos de 01/06/2008 a 30/09/2008, 01/10/2009 a 31/05/2010, 01/06/2012 a 31/08/2012, 01/10/2012 a 31/01/2015, 01/03/2015 a 30/04/2015, 01/03/2016 a 31/03/2016, 01/05/2016 a 31/07/2017, 01/09/2017 a 31/03/2018 e 01/05/2018 a 31/05/2018, bem como o vínculo empregatício a partir de 1°/5/18, em aberto, com recolhimentos até 12/19, em consulta realizada em janeiro de 2020.

No laudo pericial juntado aos autos, o Sr. Perito afirmou que a autora, nascida em 9/4/50, cuidadora de idosos, “apresenta lesões do manguito rotador do ombro direito (supra espinhal) e apresenta Radiculopatia dos Membros Inferiores por apresentar Hérnia de Disco Lombar. É cuidadora de idosos e está em atividade. Encontra-se com incapacidade Parcial e Temporária”. Fixou o início da patologia em 2013 e da incapacidade laborativa em 1°/12/17.

No entanto, no processo 0034125-57.2014.4.03.9999, ajuizado pela autora em 19/4/13 perante a Comarca de Santa FÉ do Sul/SP, requerendo a concessão da aposentadoria por invalidez ou auxílio doença, e distribuído nesta E. Corte em 12/11/14, o pedido foi julgado improcedente, tendo a decisão monocrática, em 21/1/15, sido proferida nos seguintes termos: “Na hipótese, o laudo pericial judicial (fls. 182-184) constatou que a autora é portadora de "doenças degenerativas de coluna e bursite no ombro direito" e conclui o expert que a condição médica apresentada é geradora de incapacidade total e permanente há 6 anos, ou seja, em meados de 2008.

No entanto, quanto à qualidade de segurada e cumprimento do período de carência, comprovou que filiou-se à Previdência Social somente em junho de 2008, vertendo apenas 4 contribuições (fls. 191). Assim, verifica-se que, à época do surgimento da doença e consequente incapacidade para o labor, não havia preenchido o período de carência previsto no inciso I do art. 25 da Lei 8.213/91, pois não tinha completado o recolhido das 12 (doze) contribuições exigidas.

Assim, não restou cumprido todos os requisitos previstos legalmente para o deferimento da aposentadoria por invalidez.” (grifos meus). Foi dado provimento à apelação do INSS e julgado improcedente o pedido. Houve o trânsito em julgado em 16/2/16. Dessa forma, observa-se que as doenças ortopédicas incapacitantes da autora já estavam presentes desde 2008, época em a mesma não havia preenchido o requisitos da carência, tendo referido entendimento feito coisa julgada na ação anterior supracitada, impedindo, portanto, a concessão do benefício de auxílio doença ou de aposentadoria por invalidez, nos termos do disposto nos arts. 42, § 2º e 59, parágrafo único.

Arbitro os honorários advocatícios em 10% sobre o valor da causa, cuja exigibilidade ficará suspensa, nos termos do art. 98, §3º, do CPC, por ser a parte autora beneficiária da justiça gratuita.

Ante o exposto, dou provimento à apelação para julgar improcedente o pedido. É o meu voto. E M E N T A PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO DOENÇA. AUSÊNCIA DA CARÊNCIA.

I- Os requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez compreendem: a) o cumprimento do período de carência, quando exigida, prevista no art. 25 da Lei n° 8.213/91; b) a qualidade de segurado, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios e c) incapacidade definitiva para o exercício da atividade laborativa. O auxílio doença difere apenas no que tange à incapacidade, a qual deve ser temporária.

II- À época do início da incapacidade, a parte autora não preenchia a carência de 12 (doze) meses exigida pelo art. 25, inc. I, da Lei nº 8.213/91.

III- Arbitro os honorários advocatícios em 10% sobre o valor da causa, cuja exigibilidade ficará suspensa, nos termos do art. 98, §3º, do CPC, por ser a parte autora beneficiária da justiça gratuita.

IV- Apelação provida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Oitava Turma, por unanimidade, decidiu dar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.