5481291-56.2019.4.03.9999

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5481291-56.2019.4.03.9999 RELATOR: Gab.

24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, LOURDES MONTANHOLI PEREZ Advogado do(a) APELANTE: MARILENA APARECIDA SILVEIRA - SP111639-N APELADO: ROSANE DUTRA PINHEIRO Advogados do(a) APELADO: MARIA APARECIDA LIMA ARAUJO CASSAO - SP105942-N, LUIS CARLOS ARAUJO OLIVEIRA - SP187823-N, JOSE MARIA JOAQUIM DE SOUZA - SP231040-N OUTROS PARTICIPANTES: APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5481291-56.2019.4.03.9999 RELATOR: Gab.

24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, LOURDES MONTANHOLI PEREZ Advogado do(a) APELANTE: MARILENA APARECIDA SILVEIRA - SP111639-N APELADO: ROSANE DUTRA PINHEIRO Advogados do(a) APELADO: MARIA APARECIDA LIMA ARAUJO CASSAO - SP105942-N, LUIS CARLOS ARAUJO OLIVEIRA - SP187823-N, JOSE MARIA JOAQUIM DE SOUZA - SP231040-N OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de ação ajuizada por ROSANE DUTRA PINHEIRO em face do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS e Lourdes Montanholi Perez, objetivando a concessão do benefício de pensão por morte em decorrência do óbito de Benedito Perez, ocorrido em 02/06/2008.

A sentença julgou procedente o pedido para condenar o INSS a conceder o benefício à autora, rateado com a corré. Deixou de condenar o INSS nas verbas sucumbenciais, inclusive quanto aos honorários advocatícios, tendo em vista que até a citação não havia sentença judicial transitada em julgado reconhecendo a união estável e havia pagamento de pensão à esposa do falecido. Determinou que os ônus sucumbenciais devem ser distribuídos em partes iguais entre Rosane e Lourdes, observada a justiça gratuita concedida.

Foi determinada, ainda, em sede de antecipação de tutela, a implantação imediata do benefício. Dispensado o reexame necessários nos termos do §3º do artigo 496 do Código de Processo Civil/2015. Apela o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS sustentando, em síntese, que não restou comprovada a união estável e a dependência econômica, sendo indevido o benefício pretendido. Subsidiariamente, requer a observância do art. 1º - F da Lei n. 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009 quanto aos juros de mora e a correção monetária.

Por sua vez, a corré também alega a inexistência da união estável entre a autora e o falecido, pleiteando o provimento de seu recurso. Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório. APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5481291-56.2019.4.03.9999 RELATOR: Gab.

24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, LOURDES MONTANHOLI PEREZ Advogado do(a) APELANTE: MARILENA APARECIDA SILVEIRA - SP111639-N APELADO: ROSANE DUTRA PINHEIRO Advogados do(a) APELADO: MARIA APARECIDA LIMA ARAUJO CASSAO - SP105942-N, LUIS CARLOS ARAUJO OLIVEIRA - SP187823-N, JOSE MARIA JOAQUIM DE SOUZA - SP231040-N OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos de apelação da parte autora e do INSS.

Os requisitos a serem observados para a concessão da pensão por morte estão previstos nos artigos 74 a 79 da Lei nº 8.213/1991, sendo necessária a comprovação, cumulativamente: a) do óbito ou morte presumida de pessoa que seja segurada (obrigatória ou facultativa) da Previdência Social; b) da existência de beneficiário dependente do de cujus, em idade hábil ou preenchendo outras condições previstas em lei; e c) da qualidade de segurado do falecido.

No tocante aos dependentes do segurado falecido, o direito à pensão por morte encontra-se disciplinado na Lei n. 8.213/91, art. 16, in verbis: " Art.

16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente;

II - os pais;

III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente." Vale lembrar que esse benefício é devido ao conjunto de dependentes do de cujus que reúnam as condições previstas nos art. 77 da Lei 8.213/1991, obviamente cessando para o dependente que não mais se enquadre nas disposições desse preceito normativo.

Nem mesmo a constatação de dependente ausente obsta a concessão da pensão, cabendo sua habilitação posterior (art. 76 da Lei 8.213/1991). Por sua vez, o § 4º desse mesmo artigo estabelece que "a dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada". A dependência econômica não precisa ser exclusiva, de modo que persiste ainda que a parte autora tenha outros meios de complementação de renda.

Interpretação abrangente do teor da Súmula 229, do extinto E. TFR. Nesse sentido, também não impede a concessão do benefício em tela o fato de o dependente receber aposentadoria, pois o art. 124 da Lei nº 8.213/1991 não veda a acumulação da pensão por morte com aposentadoria, quando presentes os requisitos legais. Nega, apenas, a acumulação de mais de uma pensão, deixada por cônjuge ou companheiro, assegurado o direito de se optar pelo pagamento da mais vantajosa.

O caso dos autos Contestam a autarquia apelante e a corré Lourdes Montanholi Perez a condição de dependente da apelada em relação ao segurado falecido, por entender não estar comprovada a união estável e a dependência econômica. Nos termos do §6º do artigo 16 do Decreto n. 3.308/99, a união estável é aquela configurada na convivência pública, contínua e duradoura entre o homem e a mulher, estabelecida com intenção de constituição de família, observado o §1º do artigo 1.723 do Código Civil (Lei n. 10.406/2002).

Constatada a relação de união estável, a dependência econômica da companheira é presumida, conforme disposto no inciso I do artigo 16 da Lei n. 8.213/91, sendo desnecessária a prova nesse sentido. A sentença de primeiro grau julgou procedente o pedido de concessão do benefício sob os seguintes fundamentos: "(...) De fato, a autora alegou ter convivido em união estável com o falecido Benedito, beneficiário da seguridade social, há cerca de dez anos e até sua morte.

Aliás, a condição de segurado dele é inconteste, tanto que a viúva já auferia a pensão por morte. E o segurado usufruía auxílio doença previdenciário (fl. 43). Com efeito, a autora colacionou os documentos que possuía para comprovar o vínculo existente, constando ela como residente na R. Sargento Laércio Lourenço, n. 961, Jd. Alvinópolis, quando da aquisição do lote no Jardim Paraíso, no instrumento particular firmado em julho de 2002 (fls.12/26), mesmo endereço em que ele recebeu mercadoria (nota fiscal - fls.27/28).

Posteriormente, edificaram no lote, vindo a ser descrito em recibo de veículo por Benedito, em setembro de 2003, que residia na Rua 5, n. 420, Jd. Paraíso (fl. 29). Neste endereço, foram entregues materiais de construção a pedido de Benedito (fls. 30/37), igual ao da propriedade e residência de Rosane (fls. 39/41), rua que passou a ser denominada R. José Wilson de Carvalho, n. 420. O casal tinha fotografias juntos (fls. 257/263), da vida em comum, de vários períodos da vida, demonstrando a convivência contínua até a data do óbito, em que pese tenha constado José Carlos Patrocínio Filho como declarante do óbito (fl. 11).

Os documentos e provas existentes nos autos são suficientes para demonstrar a veracidade da sua afirmação que fundamenta o pedido, ou seja, que de fato convivia em união estável com Benedito (em obediência aos indícios de prova enumerados no artigo 22 § 3º do Decreto 3.048/99). Observo, ainda, nos termos das provas anexadas aos autos,que a convivência prevaleceu por bem mais que dois anos antes da data doóbito (preenchendo requisito exigido pela alteração promovida pela MedidaProvisória n° 664/2014).

O § 3º do art. 226 da Constituição da República reconheceu a união estável como entidade familiar, exigindo para sua caracterização a união duradoura e estável entre homem e mulher com o objetivo de constituir uma família. Nos termos do artigo 1.723 do Código Civil: “É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família”.

De acordo com Cristiano Chaves de Faria e Nelson Rosenvald,a união estável deve ser compreendida como “a relação afetivo-amorosa entre um homem e uma mulher, não impedidos de casar entre si, com estabilidade e durabilidade, vivendo sob o mesmo teto ou não, com a intenção de constituir uma família, sem vínculo patrimonial [...]”. Esclarecem ainda os autores que “é possível a sua caracterização independentemente de um prazo de convivência e mesmo que os conviventes estejam morando em casas separadas”.

Isso porque “o intuito de constituir família é o requisito principal para a caracterização da união estável” (FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Cursode Direito: Famílias.

8. ed. rev. e atual. Salvador: Juspodvm, 2016, p. 467/468). Verifica-se que, para a configuração da união estável como entidade familiar, devem estar presentes os seguintes requisitos: a) dualidade de sexos; b) publicidade; c) continuidade; d) durabilidade; e) ausência de impedimentos para o casamento, ressalvadas as hipóteses de separação de fato ou judicial; f) observância dos deveres de lealdade, respeito e assistência bem como de guarda, sustento e educação dos filhos.

Discorrendo sobre os referidos requisitos, Faria e Rosenvald assinalam que “esses elementos, necessariamente, precisam estar conectados a um elemento principal, que é o ânimo de constituir família, isto é, a intenção de estar vivendo como se casados fossem (a chamada convivência more uxorio). [...] a intenção de estar convivendo como se casados fossem apresenta-se como elemento principal, fundamental para a caracterização da entidade familiar. [...] Os demais elementos, assim, podem ser compreendidos de forma acessória, pois a presença deles, sem o animus familiae, não implicará no reconhecimento de uma união estável” (FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson.

Curso de Direito: Famílias.

8. ed. rev. e atual. Salvador: Juspodvm, 2016, p. 467). Portanto, inexistia impedimento legal para a união estável, existindo TESTEMUNHAS que comprovaram a separação de fato do enlace matrimonial com Lourdes. De fato, em juízo, sob o crivo do contraditório, José Maria Neves relata que o 'companheiro' de Rosane frequentava seu bar, junto dela. Diz que eram vizinhos de bairro e o levou em sua casa, que morava com Rosane.

Conta que ele frequentava as duas casas, pois estava com Rosane, mas não abandonou os filhos. Que a autora ajudava o falecido no trabalho dele, no caminhão de água. E mesmo quando ele ficou doente, as duas continuaram cuidando dele (fls. 345/349). Daniela Maria Martins (fls. 350/354) conta que sempre que frequentava a casa de Rosane, Benedito estava lá, seja em qualquer período, e veio a saber somente atualmente que ele era casado.

Relata que Rosane passava a noite com ele no hospital quando ficou muito doente. Descreve eles sempre juntos na rua, padaria, mercado, como marido e mulher. Estela Maria de Oliveira Meira (fls. 355/358) conhece Lourdes e não Rosane. Soube que Benedito teve cirrose e a filha ajudou a cuidar dele. Menciona que ele era conhecido como “Benedito Cadela”, pois tinha vários casos e filhos fora do casamento.

Sabe que ele dormia na casa com Lourdes enquanto esteve doente, com a ajuda da filha. Que no final da vida, estava muito adoentado, e não conseguia dirigir para sair sozinho. Mas recorda-se de Rosane na porta da casa, procurando por ele. Demonstrou que desconhecia os atos, e veio a saber da outra família, formada com a autora, recentemente. Eliane Satiko Divino (fls. 359/361) descreve o estado de saúde debilitado de Benedito, com a barriga inchada, e que não conseguia se locomover, de modo que não conseguiria dirigir a caminhonete para visitar a autora.

Lucilene Aparecida Pinheiro (fls. 362/363) conheceu Benedito quando ele já estava acamado e o via às vezes na residência. Neusa Romero (fls. 364/366) menciona que via o carro de Benedito na garagem, ele passando na rua, pois trabalhava com caminhão. Durante o tempo em que mora lá no bairro, sabe que ele sempre morou e dormiu na casa. Conta que quando ele saía, era à trabalho, mas vivia com Lourdes.

Sabe que ele era mulherengo, mas diz que sempre morou com a esposa. Outros testemunhos já haviam sido colhidos em juízo (fls.71/76), favoráveis à autora, atestando a convivência pública e duradoura, inclusive a aquisição e edificação de uma residência comum, o que encontra prova documental nos autos. É certo que afora os testemunhos, nenhuma das pretensas pensionistas juntaram ficha de entrada em hospital como acompanhante de Benedito, ou nota fiscal da compra de medicamentos para ele, ou o que seja a comprovar a companhia e cuidados ao longo dos últimos momentos de vida.

Somente se sabe da filha em seu auxílio (declaração médica - fl. 147), inclusive assinando como responsável por sua internação (fls. 171/172). De qualquer modo e como visto, a autora encarta-se como dependente legal e econômica do de cujus, configurando a presunção legal necessária. O óbito também se encontra regularmente comprovado por meio da respectiva certidão (fl. 11). Assim, em conformidade com a previsão do artigo 102 c.c 74 § 2º da Lei 8.213/91, caberia à autarquia requerida a comprovação de eventual fraude para constituir o benefício previdenciário, apurada em processo judicial, assegurados o contraditório e ampla defesa, não tendo se desincumbido de qualquer vício das alegações quanto à qualidade do segurado.

Desse modo, comprovadas a qualidade de segurado do falecido à época do óbito, a dependência econômica dos requerentes, eis que presumida, tenho que a procedência do pedido é medida que se impõe. Consequentemente, o benefício é devido, devendo a pensão ser rateada em partes iguais entre a cônjuge e a companheira, conforme artigo77 da Lei 8.213/91, a qual é paga apenas à cônjuge" Verifica-se, assim, que o MM.

Juiz sentenciante concluiu pela existência da união estável e da dependência econômica da autora em relação ao segurado falecido com base na totalidade do conjunto probatório acostado aos autos, inclusive da prova testemunhal produzida em Juízo, sendo de rigor a manutenção da sentença de procedência por seus próprios fundamentos legais. No que tange aos critérios de atualização do débito, verifico que a sentença desborda do entendimento firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.

Assim, tratando-se de matéria cognoscível de ofício (AgRg no AREsp 288026/MG, AgRg no REsp 1291244/RJ), corrijo a sentença e estabeleço que as parcelas vencidas deverão ser atualizadas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR – Taxa Referencial.

Anoto que os embargos de declaração opostos perante o STF que objetivavam a modulação dos efeitos da decisão supra, para fins de atribuição de eficácia prospectiva, foram rejeitados no julgamento realizado em 03.10.2019. Por fim, no que tange à aplicação da norma prevista no § 11 do artigo 85 do CPC/2015, matéria afetada pelo Tema Repetitivo nº 1.059 do

C. STJ, não obstante a atribuição de efeito suspensivo aos processos que a envolvam, entendo ser possível a fixação do montante devido a título de honorários de sucumbência recursal, ficando, todavia, a sua exigibilidade condicionada à futura decisão que será proferida nos recursos representativos de controvérsia pela E. Corte Superior de Justiça, cabendo ao

I. Juízo da Execução a sua análise no momento oportuno. Assim, a título de sucumbência recursal, condeno os apelantes ao pagamento de honorários de advogado, arbitrados em 2% sobre o valor da condenação, observados os termos da Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça e observado o §3º do art. 98 do CPC/2015 em relação à corré.

Ante o exposto, de ofício, corrijo a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, nego provimento às apelações do INSS e da corré Lourdes Montanholi Perez e, condeno os apelantes ao pagamento de honorários de advogado a título de sucumbência recursal, nos termos da fundamentação. É como voto. E M E N T A PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. PENSÃO POR MORTE. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. UNIÃO ESTÁVEL.

CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE. REQUISITOS PREENCHIDOS. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. MANUAL DE CÁLCULOS NA JUSTIÇA FEDERAL. SUCUMBÊNCIA RECURSAL. HONORÁRIOS DE ADVOGADO MAJORADOS.

1. O benefício de pensão por morte está disciplinado nos artigos 74 a 79 da Lei nº 8.213/1991, sendo requisitos para a sua concessão a qualidade de segurado do de cujus e a comprovação de dependência do pretenso beneficiário.

2. Conjunto probatório suficiente à comprovação da união estável e da dependência econômica da parte autora em relação ao segurado falecido de modo a preencher os requisitos para concessão do benefício.

3. Juros e correção monetária pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR – Taxa Referencial, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE n. 870.947, tema de repercussão geral n. 810, em 20.09.2017, Rel.

Ministro Luiz Fux. Correção de ofício.

4. Sucumbência recursal. Honorários de advogado arbitrados em 2% do valor da condenação. Artigo 85, §11º, Código de Processo Civil/2015.

5. Sentença corrigida de ofício. Apelações do INSS e da parte corré não providas.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu, de ofício, corrigir a sentença para fixar os critérios de atualização do débito e negar provimento às apelações do INSS e da corré, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.