5572915-89.2019.4.03.9999

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 10ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5572915-89.2019.4.03.9999 RELATOR: Gab.

36 - DES. FED. LEILA PAIVA

APELANTE: ADRIANA CONSTANCIO MARIA GODOY Advogado do(a)

APELANTE: RODRIGO RAZUK - SP180275-N

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES:

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 10ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5572915-89.2019.4.03.9999 RELATOR: Gab.

36 - DES. FED. LEILA PAIVA APELANTE: ADRIANA CONSTANCIO MARIA GODOY Advogado do(a) APELANTE: RODRIGO RAZUK - SP180275-N APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O A Senhora Desembargadora Federal Leila Paiva (Relatora): Trata-se de apelação interposta pela exequente contra a r. sentença que julgou procedentes os embargos à execução opostos pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) em sede de cumprimento de sentença previdenciária, determinando o prosseguimento da execução pelo valor total de R$ 1.595,14, atualizado até julho de 2015, conforme apurado pelo perito contábil.

Em suas razões recursais, a parte recorrente pugna pela anulação da r. sentença, alegando que houve cerceamento de defesa ante o indeferimento da prova requerida. No mérito, requer a reforma da r. sentença, argumentando que a Autarquia Previdenciária não se desincumbiu do ônus de demonstrar que houve o desempenho de atividade laboral, com o pagamento de salário, nos meses de 06, 07, 08, 09, 11 e 12/2012.

Sem contrarrazões, os autos foram remetidos a esta E. Corte Regional. Foi deferida a expedição de ofício à empresa "Curi e Fascareli Ltda. - ME", que apresentou manifestação nos autos. Aberta vista às partes, estas permaneceram silentes.

É o relatório. tcl

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 10ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5572915-89.2019.4.03.9999 RELATOR: Gab.

36 - DES. FED. LEILA PAIVA APELANTE: ADRIANA CONSTANCIO MARIA GODOY Advogado do(a) APELANTE: RODRIGO RAZUK - SP180275-N APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: V O T O A Senhora Desembargadora Federal Leila Paiva (Relatora): Cinge-se a controvérsia à possibilidade de desconto, dos cálculos de liquidação, do período em que houve atividade laboral com o recebimento de remuneração pela exequente.

Com efeito, a execução de título judicial deve observar o princípio constitucional da coisa julgada, cingindo-se aos exatos termos estabelecidos na condenação, nos limites da coisa julgada material emanada da “decisão judicial de que já não caiba recurso”, na forma do artigo 6º, § 3º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), considerada transitada em julgado. Assim, é vedada a rediscussão de critérios fixados, impondo-se a fidelidade ao título executivo, consoante o artigo 509, § 4º, do CPC que dispõe: “na liquidação é vedado discutir de novo a lide ou modificar a sentença que a julgou”.

Nesse sentido, os seguintes precedentes: STJ, AgRg no Ag 964.836/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Quinta Turma, j. 20/05/2010, p. 21/06/2010; TRF 3ª Região, 3ª Seção, AR – Ação rescisória - 5031176-23.2019.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal PAULO OCTAVIO BAPTISTA PEREIRA, j. 28/07/2020, publ. 31/07/2020; TRF 3ª Região, 10ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5007439-88.2019.4.03.0000, Rel.

Desembargador Federal NELSON DE FREITAS PORFIRIO JUNIOR, j. 18/06/2019, publ. 24/06/2019. Por outro lado, a Egrégia Primeira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça, em julgamento realizado em 24/06/2020, negou provimento aos Recursos Especiais interpostos pelo INSS (1.786.590 e 1.788.700), que são objeto do Tema 1013, firmando a seguinte tese: "No período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do RPGS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago retroativamente", cuja decisão encontra-se publicada no DJe de 01/07/2020.

Por oportuno, confira-se a ementa do julgado mencionado: PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015. TEMA REPETITIVO 1.013/STJ. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E AUXÍLIO-DOENÇA. DEMORA NA IMPLEMENTAÇÃO DO BENEFÍCIO. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE REMUNERADA PELO SEGURADO. NECESSIDADE DE SUBSISTÊNCIA DO SEGURADO. FUNÇÃO SUBSTITUTIVA DA RENDA NÃO CONSUBSTANCIADA.

POSSIBILIDADE DE RECEBIMENTO CONJUNTO DA RENDA DO TRABALHO E DAS PARCELAS RETROATIVAS DO BENEFÍCIO ATÉ A EFETIVA IMPLANTAÇÃO. TESE REPETITIVA FIXADA. IDENTIFICAÇÃO E DELIMITAÇÃO DA CONTROVÉRSIA

1. O tema repetitivo ora controvertido consiste em definir a "possibilidade de recebimento de benefício, por incapacidade, do Regime Geral de Previdência Social, de caráter substitutivo da renda (auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez), concedido judicialmente em período de abrangência concomitante àquele em que o segurado estava trabalhando e aguardava o deferimento do benefício."

2. Os fatos constatados no presente Recurso Especial consistem cronologicamente em: a) o segurado teve indeferido benefício por incapacidade (auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez) na via administrativa; b) para prover seu sustento, trabalhou após o indeferimento e entrou com ação judicial para a concessão de benefício por incapacidade; c) a ação foi julgada procedente para conceder o benefício desde o requerimento administrativo, o que acabou por abranger o período de tempo em que o segurado trabalhou; e d) o debate, travado ainda na fase ordinária, consiste no entendimento do INSS de que o benefício por incapacidade concedido judicialmente não pode ser pago no período em que o segurado estava trabalhando, ante seu caráter substitutivo da renda e à luz dos arts. 42, 46 e 59 da Lei 8.213/1991.

3. A presente controvérsia e, consequentemente, a tese repetitiva que for fixada não abrangem as seguintes hipóteses: 3.1. O segurado está recebendo regularmente benefício por incapacidade e passa a exercer atividade remunerada incompatível com sua incapacidade, em que não há o caráter da necessidade de sobrevivência como elemento que justifique a cumulação, e a função substitutiva da renda do segurado é implementada de forma eficaz.

Outro aspecto que pode ser analisado sob perspectiva diferente é o relativo à boa-fé do segurado. HÁ jurisprudência das duas Turmas da Primeira Seção que analisa essa hipótese, tendo prevalecido a compreensão de que há incompatibilidade no recebimento conjunto das verbas. A exemplo: AgInt no REsp 1.597.369/SC, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 13.4.2018; REsp 1.454.163/RJ, Rel.Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18.12.2015; e REsp 1.554.318/SP, Rel.

Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 2.9.2016. 3.2. O INSS alega o fato impeditivo do direito (o exercício de trabalho pelo segurado) somente na fase de cumprimento da sentença, pois há elementos de natureza processual prejudiciais à presente tese a serem considerados, notadamente a aplicabilidade da tese repetitiva fixada no REsp 1.253.513/AL (Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seção, DJe de 20.8.2012).

RESOLUÇÃO DA TESE CONTROVERTIDA

4. Alguns benefícios previdenciários possuem a função substitutiva da renda auferida pelo segurado em decorrência do seu trabalho, como mencionado nos arts. 2º, VI, e 33 da Lei 8.213/1991. Em algumas hipóteses, a substitutividade é abrandada, como no caso de ser possível a volta ao trabalho após a aposentadoria por tempo de contribuição (art. 18, § 2º, da Lei 8.213/1991). Em outras, a substitutividade resulta na incompatibilidade entre as duas situações (benefício e atividade remunerada), como ocorre com os benefícios auxílio-doença por incapacidade e aposentadoria por invalidez.

5. Desses casos de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, é pressuposto que a incapacidade total para o trabalho seja temporária ou definitiva, respectivamente.

6. Como consequência, o Regime Geral de Previdência Social arca com os citados benefícios por incapacidade para consubstanciar a função substitutiva da renda, de forma que o segurado que não pode trabalhar proveja seu sustento.

7. A cobertura previdenciária, suportada pelo regime contributivo solidário, é o provimento do sustento do segurado enquanto estiver incapaz para o trabalho.

8. É decorrência lógica da natureza dos benefícios por incapacidade, substitutivos da renda, que a volta ao trabalho seja, em regra, causa automática de cessação desses benefícios, como se infere do requisito da incapacidade total previsto nos arts. 42 e 59 da Lei 8.213/1991, com ressalva ao auxílio-doença.

9. No caso de aposentadoria por invalidez, o art. 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social (LBPS) estabelece como requisito a incapacidade "para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência", e, assim, a volta a qualquer atividade resulta no automático cancelamento do benefício (art. 46).

10. JÁ o auxílio-doença estabelece como requisito (art.

59) que o segurado esteja "incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual". Desse modo, a função substitutiva do auxílio-doença é restrita às duas hipóteses, fora das quais o segurado poderá trabalhar em atividade não limitada por sua incapacidade.

11. Alinhada a essa compreensão, já implícita desde a redação original da Lei 8.213/1991, a Lei 13.135/2015 incluiu os §§ 6º e 7º no art. 60 daquela, com a seguinte redação (grifos acrescentados): "§ 6º O segurado que durante o gozo do auxílio-doença vier a exercer atividade que lhe garanta subsistência poderá ter o benefício cancelado a partir do retorno à atividade. § 7º Na hipótese do § 6º, caso o segurado, durante o gozo do auxílio-doença, venha a exercer atividade diversa daquela que gerou o benefício, deverá ser verificada a incapacidade para cada uma das atividades exercidas."

12. Apresentado esse panorama legal sobre o tema, importa estabelecer o ponto diferencial entre a hipótese fática dos autos e aquela tratada na lei: aqui o segurado requereu o benefício, que lhe foi indeferido, e acabou trabalhando enquanto não obteve seu direito na via judicial; já a lei trata da situação em que o benefício é concedido, e o segurado volta a trabalhar.

13. A presente controvérsia cuida de caso, portanto, em que falhou a função substitutiva da renda, base da cobertura previdenciária dos benefícios auxílio-doença e aposentadoria por invalidez.

14. O provimento do sustento do segurado não se materializou, no exato momento da incapacidade, por falha administrativa do INSS, que indeferiu incorretamente o benefício, sendo inexigível do segurado que aguarde a efetivação da tutela jurisdicional sem que busque, pelo trabalho, o suprimento da sua subsistência.

15. Por culpa do INSS, resultado do equivocado indeferimento do benefício, o segurado teve de trabalhar, incapacitado, para o provimento de suas necessidades básicas, o que doutrinária e jurisprudencialmente convencionou-se chamar de sobre-esforço. Assim, a remuneração por esse trabalho tem resultado inafastável da justa contraprestação pecuniária.

16. Na hipótese, o princípio da vedação do enriquecimento sem causa atua contra a autarquia previdenciária, pois, por culpa sua - indeferimento equivocado do benefício por incapacidade -, o segurado foi privado da efetivação da função substitutiva da renda laboral, objeto da cobertura previdenciária, inerente aos mencionados benefícios.

17. Como tempero do elemento volitivo do segurado, constata-se objetivamente que, ao trabalhar enquanto espera a concessão de benefício por incapacidade, está ele atuando de boa-fé, cláusula geral hodiernamente fortalecida na regência das relações de direito.

18. Assim, enquanto a função substitutiva da renda do trabalho não for materializada pelo efetivo pagamento do auxílio-doença ou da aposentadoria por invalidez, é legítimo que o segurado exerça atividade remunerada para sua subsistência, independentemente do exame da compatibilidade dessa atividade com a incapacidade laboral.

19. No mesmo sentido do entendimento aqui defendido: AgInt no AREsp 1.415.347/SP, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, Je de 28.10.2019; REsp 1.745.633/PR, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 18.3.2019; AgInt no REsp 1.669.033/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 30.8.2018; REsp 1.573.146/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 13.11.2017; AgInt no AgInt no AREsp 1.170.040/SP, Rel.

Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 10.10.2018; AgInt no REsp 1.620.697/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 2.8.2018; AgInt no AREsp 1.393.909/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 6.6.2019; e REsp 1.724.369/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 25.5.2018. FIXAÇÃO DA TESE REPETITIVA

20. O Tema Repetitivo 1.013/STJ é assim resolvido: "No período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do RPGS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago retroativamente." RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO

21. Ao Recurso Especial deve-se negar provimento, pois o Tribunal de origem julgou o presente caso no mesmo sentido do entendimento aqui proposto (fl. 142-143/e-STJ): "A permanência do segurado no exercício das atividades laborativas decorre da necessidade de prover sua subsistência enquanto a administração ou o Judiciário não reconheça sua incapacidade, não obstando a concessão do benefício vindicado durante a incapacidade."

22. Consubstanciado o que previsto no Enunciado Administrativo 7/STJ, o recorrente é condenado ao pagamento de honorários advocatícios de 10% (dez por cento) sobre o valor total da verba sucumbencial fixada nas instâncias ordinárias, com base no § 11 do art. 85 do CPC/2015. CONCLUSÃO

23. Recurso Especial não provido, sob o rito dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015. (REsp 1786590/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/06/2020, DJe 01/07/2020) Vejamos. O título judicial formado nos autos n. 0003572-15.2012.8.26.0431, condenou o INSS a conceder o benefício de auxílio-doença à autora, atual auxílio por incapacidade temporária, no período de 19/06/2012 a 31/12/2012, “excluindo-se do montante a ser apurado o valor atrasado do benefício referente aos períodos – posteriores ao termo inicial da benesse – em que houve o efetivo desempenho de atividade laborativa remunerada pela exequente” (ID 56004599 - Pág. 8).

Em embargos à execução, a Autarquia Previdenciária alega que a autora exerceu atividade remunerada nos meses de 06, 07, 08, 09, 11 e 12/2012, conforme consta do Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS), os quais devem ser descontados dos cálculos de liquidação. Por sua vez, a exequente requereu a expedição de ofício à empresa "Curi e Fascareli Ltda. - ME", que foi indeferida em razão da preclusão.

Foi proferida a r. sentença recorrida, acolhendo os cálculos apresentados pelo perito, nos quais houve a subtração dos meses acima mencionados. Em razão da imprescindibilidade da prova para o julgamento do presente recurso, deferiu-se a expedição de ofício à empresa "Curi e Fascareli Ltda. - ME", que apresentou manifestação, no sentido de que “adimpliu os períodos de 06, 07, 08, 09, 10 e 11, todas de 2012” (ID 263342687).

Assim sendo, em respeito à fidelidade ao título judicial, havendo delimitação expressa no julgado acerca da impossibilidade de recebimento conjunto do benefício de incapacidade com renda de trabalho exercido pela segurada, o que foi comprovado por meio da manifestação da empregadora, não há que se aplicar a decisão paradigmática, sendo de rigor a manutenção da r. sentença recorrida.

Ante o exposto, nego provimento à apelação. É o voto. E M E N T A PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. CUMPRIMENTO DE

SENTENÇA. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. DESCONTO DO PERÍODO EM QUE HOUVE ATIVIDADE LABORAL COM O RECEBIMENTO DE SALÁRIO. PREVISÃO EXPRESSA NO TÍTULO EXECUTIVO. TEMA 1013/STJ. INAPLICABILIDADE. - A execução de título judicial deve observar o princípio constitucional da coisa julgada, cingindo-se aos exatos termos estabelecidos na condenação, nos limites da coisa julgada material emanada da “decisão judicial de que já não caiba recurso”, na forma do artigo 6º, § 3º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), considerada transitada em julgado. - É vedada a rediscussão de critérios fixados, impondo-se a fidelidade ao título executivo, consoante o artigo 509, § 4º, do CPC que dispõe: “na liquidação é vedado discutir de novo a lide ou modificar a sentença que a julgou”. - A Egrégia Primeira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça, em julgamento realizado em 24/06/2020, negou provimento aos Recursos Especiais interpostos pelo INSS (1.786.590 e 1.788.700), que são objeto do Tema 1013, firmando a seguinte tese: "No período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do RPGS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago retroativamente", cuja decisão encontra-se publicada no DJe de 01/07/2020. - O título judicial formado nos autos condenou o INSS a conceder o benefício de auxílio-doença à autora, atual auxílio por incapacidade temporária, no período de 19/06/2012 a 31/12/2012, “excluindo-se do montante a ser apurado o valor atrasado do benefício referente aos períodos – posteriores ao termo inicial da benesse – em que houve o efetivo desempenho de atividade laborativa remunerada pela exequente”. - A Autarquia Previdenciária alega que a autora exerceu atividade remunerada nos meses de 06, 07, 08, 09, 11 e 12/2012, conforme consta do Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS), os quais devem ser descontados dos cálculos de liquidação. - Em respeito à fidelidade ao título judicial, havendo delimitação expressa no julgado acerca da impossibilidade de recebimento conjunto do benefício de incapacidade com renda de trabalho exercido pela segurada, o que foi comprovado por meio da manifestação da empregadora, não há que se aplicar a decisão paradigmática, sendo de rigor a manutenção da r. sentença recorrida. - Recurso de apelação desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Décima Turma, por unanimidade, decidiu negar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.