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PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 8ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5873394-09.2019.4.03.9999 RELATOR: Gab.

26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: MARIA ORIPIA DE OLIVEIRA Advogado do(a) APELADO: MARCELO NORONHA MARIANO - SP214848-N OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O Trata-se de ação ajuizada em face do INSS, pleiteando a concessão do acréscimo de 25%, previsto no art. 45 da Lei nº 8.213/91, sobre a aposentadoria por idade. Subsidiariamente, requer a conversão da aposentadoria por idade em aposentadoria por invalidez, acrescida do adicional de 25%.

Foram deferidos à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita. O Juízo a quo julgou procedente o pedido, concedendo a majoração do adicional de 25% no valor do benefício a da citação (14/9/15), acrescido de correção monetária e juros moratórios nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal vigente no momento da execução do julgado. Os honorários advocatícios foram arbitrados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença.

Por fim, concedeu a tutela antecipada. Inconformada, apelou a autarquia, requerendo, preliminarmente, a ocorrência de decadência. No mérito, requer a reforma integral da R. sentença. Com contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

É o breve relatório. Com relação ao prazo decadencial de 10 (dez) anos (art. 103, da Lei nº 8.213/91), não há que se na sua ocorrência, tendo em vista que o benefício foi concedido em 2009, tendo a ação sido ajuizada em 2015, ou seja, dentro do prazo previsto no referido dispositivo legal. Passo à análise do mérito. Nos exatos termos do art. 45 da Lei n.º 8.213/91, in verbis: "Art.

45. O valor da aposentadoria por invalidez do segurado que necessitar da assistência permanente de outra pessoa será acrescido de 25% (vinte e cinco por cento)." (grifos meus) In casu, verifico que a parte autora é titular de aposentadoria por idade, benefício diverso do previsto no artigo acima mencionado. Em que pese a demandante alegar, na petição inicial, a necessidade da assistência permanente de terceiros, não há como acolher tal pleito, tendo em vista a tese firmada na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 1.221.446 (Tema 1.095).

O

C. Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o tema, deu provimento ao recurso extraordinário do INSS para: “a) declarar a impossibilidade de concessão e extensão do ‘auxílio-acompanhante’ para todas as espécies de aposentadoria, com a fixação da seguinte tese: ‘No âmbito do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), somente lei pode criar ou ampliar benefícios e vantagens previdenciárias, não havendo, por ora, previsão de extensão do auxílio da grande invalidez a todas as espécies de aposentadoria’; b) modular os efeitos da tese de repercussão geral, de forma a se preservarem os direitos dos segurados cujo reconhecimento judicial tenha se dado por decisão transitada em julgado até a data deste julgamento; d) declarar a irrepetibilidade dos valores alimentares recebidos de boa-fé por força de decisão judicial ou administrativa até a proclamação do resultado deste julgamento”. (Sessão Virtual de 11/6/21 a 18/6/21) Passo à análise do pedido subsidiário de conversão da aposentadoria por idade em aposentadoria por invalidez.

A parte autora requer, na verdade, a renúncia da aposentadoria por idade e a concessão da aposentadoria por invalidez, com adicional de 25%. Primeiramente, observo que, não obstante o art. 181-B do Decreto nº 3.048/99 disponha que "as aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial concedidas pela previdência social, na forma deste Regulamento, são irreversíveis e irrenunciáveis", é inegável dizer que a aposentadoria, dado o seu caráter patrimonial, é direito renunciável.

Com efeito, doutrinam Daniel Machado da Rocha e José Paulo Baltazar Junior em "Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social", Livraria do Advogado Editora, Porto Alegre, 2008, que "a renúncia é o ato jurídico mediante o qual o titular de um direito dele se despoja, sem transferi-lo a outra pessoa, quando inexiste vedação legal. Trata-se de uma modalidade de extinção de direitos aplicável, basicamente, aos direitos patrimoniais, pois ninguém está obrigado a exercer direito que possui.

Considerando o fato de a aposentadoria ser um benefício de prestação continuada destinada a substituir os proventos auferidos pelo trabalhador - enquanto exercia atividade laboral, assegurando-lhe o mínimo indispensável para a sua subsistência - é inquestionável que se trata de direito patrimonial e, portanto, disponível, a não ser que a lei disponha em sentido contrário". Dessa forma, o aludido artigo deve ser interpretado em consonância com o disposto no art. 18, §2º, da Lei nº 8.213/91, in verbis: "§ 2º.

O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social-RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus à prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado." Assim, a regra que se deve adotar é a de que não é vedada a mera renúncia a benefício previdenciário, mas, sim, a de que é defeso ao segurado, após concluído o ato administrativo que lhe concedeu a aposentadoria, desfazê-lo para, valendo-se do tempo de serviço já utilizado no cômputo daquele que pretende renunciar, somado às contribuições efetuadas posteriormente à data da aposentação, pleitear novo benefício, sem restituir os valores já recebidos.

E é exatamente essa renúncia condicionada à concessão de outro benefício mais vantajoso o que pretende a parte autora na presente ação. Impende destacar que, no julgamento do RE nº 437.640-7, o

C. Supremo Tribunal Federal afastou a arguição de inconstitucionalidade da contribuição previdenciária do aposentado que retorna à atividade, - prevista no art. 11, §3º, da Lei nº 8.213/91, incluído pela Lei nº 9.032/95 -, prevalecendo o entendimento de que tal contribuição está amparada no princípio da universalidade do custeio da Previdência Social e que o artigo 201, § 4º, da Constituição Federal "remete à lei os casos em que a contribuição repercute nos benefícios", bem como da rejeição da necessária correspondência entre contribuição e incremento dos proventos, consoante acórdão assim ementado: "Contribuição previdenciária: aposentado que retorna à atividade: CF, art. 201, § 4º;

L. 8.212/91, art. 12: aplicação à espécie, mutatis mutandis, da decisão plenária da ADIn 3.105, red.p/acórdão Peluso, DJ 18.2.05. A contribuição previdenciária do aposentado que retorna à atividade está amparada no princípio da universalidade do custeio da Previdência Social (CF, art. 195); o art. 201, § 4º, da Constituição Federal 'remete à lei os casos em que a contribuição repercute nos benefícios'". (STF, RE nº 437.640-7, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, j. 5/9/06, DJ 2/3/07) Em feliz passagem de seu voto, o E.

Relator Ministro Sepúlveda Pertence asseverou: "Estou (...) de acordo com a primeira parte da mesma decisão, no que afirma que a contribuição previdenciária do aposentado que retorna à atividade está amparada no princípio da universalidade do custeio da Previdência Social (CF, art. 195); e, mais, em que o art. 201, § 4º, CF, 'remete à lei os casos em que a contribuição repercute nos benefícios'". Portanto, as contribuições recolhidas pelo aposentado que permanecer em atividade sujeita ao Regime Geral de Previdência Social, ou a ele retornar, destinam-se ao custeio da Previdência Social, em homenagem ao princípio constitucional da universalidade do custeio, não gerando direito à nenhuma prestação, em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado, conforme previsto no art. 12, § 4º, da Lei nº 8.212/91 e art. 18, § 2º, da Lei nº 8.213/91.

Cumpre ressaltar ainda que não se cuida, in casu, de renúncia para efeito de contagem recíproca de tempo de serviço, por ter a parte autora ingressado em outro regime. Por fim, haja vista o princípio da legalidade a que estão submetidos os atos do INSS, a desaposentação não pode ter sua análise restrita ao direito à renúncia pelo segurado, devendo ser examinada a sua possibilidade ou impossibilidade dentro de ordenação jurídica.

Como se não bastasse a vedação imposta pelo art. 18, §2º, da Lei de Benefícios, forçoso reconhecer que o veto do Presidente da República ao Projeto de Lei nº 7.154/02 - o qual visava acrescentar ao art. 96 da Lei nº 9.213/91 a possibilidade de renúncia à aposentadoria e aproveitamento do tempo na contagem para outro benefício - corrobora as alegações de ausência de amparo legal para a desaposentação.

Assim, na ausência de autorização legal para o desfazimento do ato administrativo que concedeu a aposentadoria, não há como possa ser julgado procedente o pedido da parte autora. Considerando os julgados do

C. Superior Tribunal de Justiça (Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.334.488-SC) e da Terceira Seção desta E. Corte (Embargos Infringentes nº 0011300-58.2013.4.03.6183/SP) --- bem como objetivando não dificultar ainda mais a prestação jurisdicional do Estado --- passei a adotar o posicionamento no sentido de ser possível a chamada desaposentação, ressalvando, contudo, o meu posicionamento em sentido contrário.

No entanto, tendo em vista o histórico julgamento, em 26/10/16, da Repercussão Geral reconhecida no Recurso Extraordinário nº 661.256, no qual o

C. Supremo Tribunal Federal, na plenitude de sua composição, firmou o entendimento de não ser possível a renúncia de benefício previdenciário, visando à concessão de outro mais vantajoso, com o cômputo de tempo de contribuição posterior ao afastamento, retomo o posicionamento por mim inicialmente externado, cumprindo, outrossim, o disposto no art. 927, inc. III, do CPC/15, o qual dispõe que os tribunais observarão os acórdãos em julgamento de recursos extraordinários repetitivos.

Arbitro os honorários advocatícios em 10% sobre o valor da causa, cuja exigibilidade ficará suspensa, nos termos do art. 98, §3º, do CPC, por ser a parte autora beneficiária da justiça gratuita.

Ante o exposto, e com fundamento no art. 557, do CPC, rejeito a matéria preliminar e, no mérito, dou provimento à apelação para julgar improcedente o pedido, revogando a tutela antecipada. Decorrido in albis o prazo recursal, baixem os autos à Vara de origem. Int. São Paulo, 7 de julho de 2021. Newton De Lucca Desembargador Federal Relator