6070728-51.2019.4.03.9999

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 6070728-51.2019.4.03.9999 RELATOR: Gab.

23 - DES. FED. TORU YAMAMOTO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: GERSON DE JESUS SANTOS Advogado do(a)

APELADO: CLAUDIO ROBERTO TONOL - SP167063-N OUTROS PARTICIPANTES:

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 6070728-51.2019.4.03.9999 RELATOR: Gab.

23 - DES. FED. TORU YAMAMOTO APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: GERSON DE JESUS SANTOS Advogado do(a) APELADO: CLAUDIO ROBERTO TONOL - SP167063-N OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O Exmo. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator): Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez ou o auxílio-doença.

A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido, condenando o INSS a conceder o benefício de auxílio-doença à parte autora, durante o período de 28/01/2018 a 28/06/2018, com as parcelas vencidas acrescidas de correção monetária e juros de mora. Condenou, ainda, ao pagamento dos honorários advocatícios fixados em 15% do valor das parcelas vencidas. Por fim, deferiu a tutela antecipada. Inconformado, o INSS interpôs apelação, alegando que a autora não preenche os requisitos para concessão do benefício, ante a perda da qualidade de segurado e ausência da carência.

Subsidiariamente, requer o não pagamento do benefício no intervalo em que a parte autora verteu contribuições previdenciárias. Com contrarrazões, subiram os autos a este e. Tribunal.

É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 6070728-51.2019.4.03.9999 RELATOR: Gab.

23 - DES. FED. TORU YAMAMOTO APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: GERSON DE JESUS SANTOS Advogado do(a) APELADO: CLAUDIO ROBERTO TONOL - SP167063-N OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O Exmo. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator): O presente feito teve seu sobrestamento levantado em razão do julgamento proferido em sede de repetitivo (Tema 1013), com a fixação da seguinte tese: "No período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do RPGS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago retroativamente".

Verifico, em juízo de admissibilidade, que o recurso ora analisado mostra-se formalmente regular, motivado (artigo 1.010 CPC) e com partes legítimas, preenchendo os requisitos de adequação (art. 1009 CPC) e tempestividade (art. 1.003 CPC). Assim, presente o interesse recursal e inexistindo fato impeditivo ou extintivo, recebo-o e passo a apreciá-lo nos termos do artigo 1.011 do Código de Processo Civil.

A concessão da aposentadoria por invalidez reclama que o requerente seja segurado da Previdência Social, tenha cumprido o período de carência de 12 (doze) contribuições, e esteja incapacitado, total e definitivamente, ao trabalho (art. 201, I, da CR/88 e art. 18, I, "a"; 25, I, e 42 da Lei nº 8.213/91). Idênticos requisitos são exigidos à outorga de auxílio-doença, cuja diferença centra-se na duração da incapacidade (arts. 25, I, e 59 da Lei nº 8.213/91).

No que concerne às duas primeiras condicionantes, vale recordar premissas estabelecidas pela lei de regência, cuja higidez já restou encampada na moderna jurisprudência: o beneficiário de auxílio-doença mantém a condição de segurado, nos moldes estampados no art. 15 da Lei nº 8.213/91; o desaparecimento da condição de segurado sucede, apenas, no dia 16 do segundo mês seguinte ao término dos prazos fixados no art. 15 da Lei nº 8.213/91; eventual afastamento do labor, em decorrência de enfermidade, não prejudica a outorga da benesse, quando preenchidos os requisitos, à época, exigidos; durante o período de graça, a filiação e consequentes direitos, perante a Previdência Social, ficam mantidos.

A controvérsia recursal reside na qualidade de segurado e cumprimento de carência. No concernente à qualidade de segurado e cumprimento de carência, observo no extrato CNIS/DATAPREV (ID 97434275) juntado aos autos, que o autor verteu contribuições previdenciárias como contribuinte individual nos períodos de 01/04/2003 a 31/01/2008, de 01/12/2011 a 31/12/2011, como empregado no intervalo de 01/02/2012 a 16/10/2015, reingressando ao RGPS em 01/02/2018.

Impõe-se, por isso, a reforma da r. sentença com o julgamento de improcedência da pretensão inicial e a revogação da antecipação da tutela anteriormente concedida. Sucumbente, condeno a parte autora ao pagamento de custas e despesas processuais, bem como em honorários advocatícios, fixados no valor de R$ 1000,00 (mil reais), cuja exigibilidade observará o disposto no artigo 12 da Lei nº 1.060/1950 (artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil/2015), por ser beneficiária da justiça gratuita.

A questão referente à eventual devolução dos valores recebidos a este título deverá ser analisada e decidida em sede de execução, nos termos do artigo 302, I, e parágrafo único, do CPC/2015, e de acordo com o que restar decidido no julgamento do Tema 692, pelo

C. Superior Tribunal de Justiça.

Ante o exposto, dou provimento à Apelação interposta pelo INSS para julgar improcedente o pleito inaugural e determinar a revogação da tutela antecipada, nos termos acima consignados. Providencie a Subsecretaria da Turma as medidas necessárias para comunicação ao setor próprio do INSS. É o voto. DECLARAÇÃO DE

VOTO

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA: Com fundamento na perda da condição de segurado, o Ilustre Relator votou no sentido de reformar a sentença que concedeu o benefício de auxílio-doença. E, a par do respeito e da admiração que nutro pelo Ilustre Relator, dele divirjo. Os benefícios por incapacidade, previstos na Lei nº 8.213/91, destinam-se aos segurados que, após o cumprimento da carência de 12 (doze) meses (artigo 25, inciso I), sejam acometidos por incapacidade laboral: (i) incapacidade total e definitiva para qualquer atividade laborativa, no caso de aposentadoria por invalidez (artigo 42), ou (ii) incapacidade para a atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, no caso de auxílio-doença (artigo 59).

No tocante ao auxílio-doença, especificamente, vale destacar que se trata de um benefício provisório, que cessa com o término da incapacidade, no caso de ser temporária, ou com a reabilitação do segurado para outra atividade que lhe garanta a subsistência, se a incapacidade for definitiva para a atividade habitual, podendo, ainda, ser convertido em aposentadoria por invalidez, caso o segurado venha a ser considerado insusceptível de reabilitação.

Em relação à carência, nos termos do artigo 26, inciso II, da Lei nº 8.213/91, dela está dispensado o requerente nos casos em que a incapacidade é decorrente de acidente de qualquer natureza ou causa, de doença profissional ou do trabalho, ou ainda das doenças e afecções elencadas no artigo 151 da mesma lei. Como se vê, para a obtenção dos benefícios por incapacidade, deve o requerente comprovar o preenchimento dos seguintes requisitos: (i) qualidade de segurado, (ii) cumprimento da carência, quando for o caso, e (iii) incapacidade laboral.

No caso dos autos, o exame realizado pelo perito oficial em 05/07/2018 constatou que a parte autora, vendedora, idade atual de 56 anos, esteve incapacitada de forma total e temporária para o trabalho no período de janeiro a junho de 2018, como se vê do laudo constante do ID97434253: "No momento não apresenta mais incapacidade para o seu trabalho habitual. Esteve incapacitado de 01/2018 à 06/2018, em decorrência de Diabetes Mellitus insulino dependente, com complicações circulatórias periférica, sendo necessário amputação do 5º dedo do pé esquerdo em 28/01/2018." (pág.

03) E, nesse ponto, não há controvérsia, limitando-se o inconformismo do INSS, manifestado em razões de apelo, às alegações de: - perda da condição de segurado; - não cumprimento da carência; - desconto do período remunerado. Restou comprovado, nos autos, que a parte autora, quando do início da incapacidade, em janeiro de 2018, era segurada da Previdência Social e já havia cumprido a carência de 12 (doze) contribuições, exigida pelo artigo 25, inciso I, da Lei nº 8.213/91, como se vê dos documentos constantes do ID97434260 (extrato CNIS) e ID97424239 (comprovante de recebimento de seguro-desemprego): Constam, desses documentos, vários recolhimentos, os últimos deles, no período anterior ao início da incapacidade, entre 01/02/2012 a 16/10/2015, mediante vínculo empregatício, bem como o recebimento de seguro-desemprego no período de dezembro de 2015 a abril de 2016.

A presente ação foi ajuizada em 13/04/2018. Ainda que, entre o encerramento do último vínculo empregatício, em 16/10/2015, e o início da incapacidade, em 01/01/2018, tenha decorrido mais de 12 meses, prazo previsto no inciso II do artigo 15 da Lei nº 8.212/91 para a manutenção da qualidade de segurado sem o recolhimento das contribuições, restou provado, nos autos, que a parte autora já havia recolhido mais de 120 contribuições mensais e que, nesse período, não conseguiu se recolocar no mercado de trabalho, permanecendo desempregada, conforme ID97434242, o que justifica a prorrogação do referido prazo por mais 24 meses, nos termos dos parágrafos 1º e 2º do mencionado artigo

15. Não é o caso de se excluir, do montante devido, os períodos em que a parte autora contribuiu, pois, ainda que ela tivesse voltado a exercer atividade remunerada, seria indevida a exclusão do período trabalhado, pois o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o Tema 1.013/STJ, assentou a seguinte tese: "No período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do RGPS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo beneficio previdenciário pago retroativamente" (REsp 1786590/SP, 1ª Seção, Relator Ministro Herman Benjamin, DJe 01/07/2020).

Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, devem ser aplicados os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal, (i) à exceção da correção monetária a partir de julho de 2009, período em que deve ser observado o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-e, critério estabelecido pelo Pleno do Egrégio Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE, realizado em 20/09/2017, na sistemática de Repercussão Geral, e confirmado em 03/10/2019, com a rejeição dos embargos de declaração opostos pelo INSS, e, (ii) a partir da promulgação da Emenda Constitucional nº 113, de 08/12/2021, será aplicada a taxa SELIC, "para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, uma única vez, até o efetivo pagamento, acumulado mensalmente".

Se a sentença determinou a aplicação de critérios de juros de mora e correção monetária diversos, ou, ainda, se ela deixou de estabelecer os índices a serem observados, pode esta Corte alterá-los ou fixá-los, inclusive de ofício, para adequar o julgado ao entendimento pacificado nos Tribunais Superiores. Presentes os requisitos - verossimilhança das alegações, conforme exposto nesta decisão, e o perigo da demora, o qual decorre da natureza alimentar do benefício -, confirmo a tutela anteriormente concedida.

Os honorários recursais foram instituídos pelo CPC/2015, em seu artigo 85, parágrafo 11, como um desestímulo à interposição de recursos protelatórios, e consistem na majoração dos honorários de sucumbência em razão do trabalho adicional exigido do advogado da parte contrária, não podendo a verba honorária de sucumbência, na sua totalidade, ultrapassar os limites estabelecidos na lei. Não obstante a matéria que trata dos honorários recursais tenha sido afetada pelo Tema nº 1.059 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, que determinou a suspensão do processamento dos feitos pendentes que versem sobre essa temática, é possível, na atual fase processual, tendo em conta o princípio da duração razoável do processo, que a matéria não constitui objeto principal do processo e que a questão pode ser reexaminada na fase de liquidação, a fixação do montante devido a título de honorários recursais, porém, deixando a sua exigibilidade condicionada à futura deliberação sobre o referido tema, o que será examinado oportunamente pelo Juízo da execução.

Assim, desprovido o apelo do INSS interposto na vigência da nova lei, os honorários fixados na sentença devem, no caso, ser majorados em 2%, nos termos do artigo 85, parágrafo 11, do CPC/2015.

Ante o exposto, divergindo do voto do Ilustre Relator, para manter a concessão de auxílio-doença no período de 28/01/2018 a 29/06/2018, NEGO PROVIMENTO ao apelo, condenando o INSS ao pagamento de honorários recursais, na forma antes delineada, e DETERMINO, DE OFÍCIO, a alteração de juros de mora e correção monetária, nos termos expendidos nesta declaração de voto. Mantenho, quanto ao mais, a sentença apelada.

É COMO

VOTO. /gabiv/asato E M E N T A PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ/AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. PERDA DA QUALIADADE DE SEGURADO. BENEFICIO NÃO CONCEDIDO.

SENTENÇA

REFORMADA. APELAÇÃO PROVIDA.

1. A concessão de aposentadoria por invalidez reclama que o requerente seja segurado da Previdência Social, tenha cumprido o período de carência de 12 (doze) contribuições, e esteja incapacitado, total e definitivamente, ao trabalho (art. 201, I, da CR/88 e arts. 18, I, "a"; 25, I e 42 da Lei nº 8.213/91). Idênticos requisitos são exigidos à outorga de auxílio-doença, cuja diferença centra-se na duração da incapacidade (arts. 25, I, e 59 da Lei nº 8.213/91).

2. A controvérsia recursal reside na qualidade de segurado e cumprimento de carência.

3. No concernente à qualidade de segurado e cumprimento de carência, observo no extrato CNIS/DATAPREV (ID 97434275) juntado aos autos, que o autor verteu contribuições previdenciárias como contribuinte individual nos períodos de 01/04/2003 a 31/01/2008, de 01/12/2011 a 31/12/2011, como empregado no intervalo de 01/02/2012 a 16/10/2015, reingressando ao RGPS em 01/02/2018.

4. Impõe-se, por isso, a reforma da r. sentença com o julgamento de improcedência da pretensão inicial e a revogação da antecipação da tutela anteriormente concedida.

5. Sucumbente, condeno a parte autora ao pagamento de custas e despesas processuais, bem como em honorários advocatícios, fixados no valor de R$ 1000,00 (mil reais), cuja exigibilidade observará o disposto no artigo 12 da Lei nº 1.060/1950 (artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil/2015), por ser beneficiária da justiça gratuita.

6. Apelação provida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, A SÉTIMA TURMA, POR MAIORIA, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO INTERPOSTA PELO INSS, NOS TERMOS DO

VOTO

DO RELATOR, COM QUEM VOTARAM O DES. FEDERAL CARLOS DELGADO, O JUIZ CONVOCADO MARCELO GUERRA E O DES. FEDERAL DAVID DANTAS, VENCIDA A DES. FEDERAL INÊS VIRGÍNIA QUE NEGAVA PROVIMENTO AO APELO E DETERMINAVA, DE OFÍCIO, A ALTERAÇÃO DE JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. LAVRARÁ O

ACÓRDÃO

O RELATOR, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.