6202962-94.2019.4.03.9999

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 6202962-94.2019.4.03.9999 RELATOR: Gab.

24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: ANDERSON ROBERTO Advogado do(a)

APELADO: VALMIR DOS SANTOS - SP247281-N OUTROS PARTICIPANTES: APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 6202962-94.2019.4.03.9999 RELATOR: Gab.

24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: ANDERSON ROBERTO Advogado do(a) APELADO: VALMIR DOS SANTOS - SP247281-N OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de ação em que se objetiva a concessão benefício previdenciário por incapacidade ou de benefício assistencial de prestação continuada, previsto no artigo 203, V, da Constituição Federal à pessoa portadora de deficiência.

A sentença, prolatada em 24.06.2019, julgou procedente o pedido inicial e condenou o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS à concessão do benefício assistência à parte autora conforme dispositivo que ora transcrevo: “Em face de todo o exposto, resolvo o mérito, com fulcro no art. 487, inciso I, NCPC, para acolher os pedidos deduzidos por ANDERSON ROBERTO, de modo a CONDENAR o INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDADE SOCIAL INSS a conceder o benefício assistencial de prestação continuada, a partir da data do requerimento administrativo.

Tendo-se em vista que o STF, em 14.03.2013 e 25.03.2015, por maioria de votos, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na ADI 4357-DF, para declarar a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 5º da Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/97 mandando aplicar aos débitos da Fazenda Púbica os mesmos índices de atualização aplicados aos débitos de particulares e considerando, ainda, o decidido em sede de repercussão geral pelo STF no RE 870.947 (j. 20.09.2017), e pelo STJ nos Resps.

Repetitivos ns 1.492.221, 1.495.144 e 1.495.146 (março/2018), para fins de atualização do débito, determino que sejam aplicados os índices de correção do INPC (art. 41-A da Lei 8.213/91) e juros de mora de 0,5% ao mês (art. 1º-F da Lei 9.494/97). A atualização deverá incidir até a data de expedição do precatório, caso este seja pago no prazo estabelecido pelo art. 100 da CF/88 (STF, RE 298.616 SP).

Referentemente à verba honorária, condeno o INSS ao pagamento dos honorários advocatícios do advogado da autora, que fixo em 10%, sendo que sua incidência deve ocorrer sobre as parcelas vencidas até a data desta sentença, nos termos da Súmula 111 do STJ. Presentes os requisitos do art. 300 do CPC, DEFIRO a tutela antecipada de urgência, vez que a privação do benefício causa-lhe danos graves. Oficie-se ao INSS, com os documentos do polo ativo, para imediata implantação do benefício aqui deferido.

Sentença não sujeita a reexame necessário, nos termos do art. 496, § 3º, I, do Código de Processo Civil, vez que o valor da condenação não supera 1.000 (mil) salários. P.R.I. Oportunamente arquivem-se os autos.” Apela o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS requerendo preliminarmente a suspensão da tutela e a extinção do feito sem julgamento do mérito ante a incidência da coisa julgada. No mérito, pugna pela improcedência do pedido ante a inexistência de miserabilidade, aduzindo que a renda per capita familiar é superior ao teto estabelecido.

Subsidiariamente, requer a reforma da sentença no tocante aos critérios de juros e correção monetária. Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte. O Ministério Público Federal, em seu parecer, opinou pelo não provimento da apelação do INSS.

É o relatório. APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 6202962-94.2019.4.03.9999 RELATOR: Gab.

24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: ANDERSON ROBERTO Advogado do(a) APELADO: VALMIR DOS SANTOS - SP247281-N OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso. Considerando que a sentença se enquadra entre as hipóteses de exceção de submissão ao reexame necessário previstas nos § 3º e 4º do artigo 496 do CPC/2015, restrinjo o julgamento apenas à insurgência recursal.

Da preliminar de suspensão da tutela. Rejeitada. Nos termos do artigo 300 do Código de Processo Civil/2015, o juiz poderá antecipar os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que existam elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil ao processo. No caso, conforme avaliação do Juízo a quo, restaram configurados os requisitos autorizadores da concessão do benefício, pelo que mantenho seus efeitos.

Ressalte-se que a presente ação é de natureza alimentar o que por si só evidencia o risco de dano irreparável tornando viável a antecipação dos efeitos da tutela. Da preliminar de reconhecimento de coisa julgada. Parcialmente acolhida. Consoante o disposto no artigo 502 do Código de Processo Civil/2015: " Art. 502. Denomina-se coisa julgada material a autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso.".

Acerca da matéria, o artigo 505 assim preconiza: “Art. 505. Nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas relativas à mesma lide, salvo:

I - se, tratando-se de relação jurídica de trato continuado, sobreveio modificação no estado de fato ou de direito, caso em que poderá a parte pedir a revisão do que foi estatuído na sentença;

II - nos demais casos prescritos em lei.” O caráter social do Direito Previdenciário, as questões de saúde e sociais que permeiam muitas das ações que versam sobre benefícios previdenciários e assistenciais - cuja melhora ou agravamento provocam a modificação dos fatos - e a variedade dos lapsos temporais que se verificam entre análise administrativa e à apreciação judicial (incluindo os momentos em que são realizadas as perícias médicas e/ou sociais), recomendam uma visão das normas processuais atenta a tais peculiaridades.

Nessa perspectiva, a princípio, cada requerimento administrativo inaugura um novo quadro fático e jurídico passível de ensejar o ajuizamento de nova ação judicial, salvo se verificado, de forma patente, que conteúdo do novo requerimento e da nova ação reproduz, integralmente, o conteúdo do requerimento e da ação anteriores. Especialmente no que se refere à concessão do benefício de assistencial o Colendo Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que a verificação da renda per capita familiar seria uma das formas de aferição de miserabilidade, mas não a única.

Confira-se: RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ART. 105, III, ALÍNEA C DA CF. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. POSSIBILIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DA CONDIÇÃO DE MISERABILIDADE DO BENEFICIÁRIO POR OUTROS MEIOS DE PROVA, QUANDO A RENDA PER CAPITA DO NÚCLEO FAMILIAR FOR SUPERIOR A 1/4 DO SALÁRIO MÍNIMO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1. A CF/88 prevê em seu art. 203, caput e inciso V a garantia de um salário mínimo de benefício mensal, independente de contribuição à Seguridade Social, à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.

2. Regulamentando o comando constitucional, a Lei 8.742/93, alterada pela Lei 9.720/98, dispõe que será devida a concessão de benefício assistencial aos idosos e às pessoas portadoras de deficiência que não possuam meios de prover à própria manutenção, ou cuja família possua renda mensal per capita inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo.

3. O egrégio Supremo Tribunal Federal, já declarou, por maioria de votos, a constitucionalidade dessa limitação legal relativa ao requisito econômico, no julgamento da ADI 1.232/DF (Rel. para o acórdão Min. NELSON JOBIM, DJU 1.6.2001).

4. Entretanto, diante do compromisso constitucional com a dignidade da pessoa humana, especialmente no que se refere à garantia das condições básicas de subsistência física, esse dispositivo deve ser interpretado de modo a amparar irrestritamente a o cidadão social e economicamente vulnerável.

5. A limitação do valor da renda per capita familiar não deve ser considerada a única forma de se comprovar que a pessoa não possui outros meios para prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, pois é apenas um elemento objetivo para se aferir a necessidade, ou seja, presume-se absolutamente a miserabilidade quando comprovada a renda per capita inferior a 1/4 do salário mínimo.

6. Além disso, em âmbito judicial vige o princípio do livre convencimento motivado do Juiz (art. 131 do CPC) e não o sistema de tarifação legal de provas, motivo pelo qual essa delimitação do valor da renda familiar per capita não deve ser tida como único meio de prova da condição de miserabilidade do beneficiado. De fato, não se pode admitir a vinculação do Magistrado a determinado elemento probatório, sob pena de cercear o seu direito de julgar.

7. Recurso Especial provido. (STJ, Terceira Seção, REsp 1112557/MG, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 28/10/2009, DJe 20/11/2009) Considerando a natureza do benefício assistencial, cuja concessão está atrelada à requisitos que estão sujeitos à modificação com o decorrer do tempo, é possível o ajuizamento de ação com identidade das partes e causa de pedir. Neste contexto, observa-se que: - na presente demanda, ajuizada em 05.12.2017 a parte autora visa a concessão do benefício assistencial para deficiente a partir do requerimento administrativo efetuado em 16.04.2012 (ID 107849400); - em 28.08.2012 a parte autora já havia ajuizado ação requerendo a concessão de benefício assistencial para deficiente perante a Comarca de Teodoro Sampaio (0003124-36.2012.8.26.0267 – ID 107849660); - o processo 0003124-36.2012.8.26.0267 foi julgado improcedente em 01.04.2015 (ID 107849661) e foi arquivada em 28.07.2015; De fato, a coisa julgada incide parcialmente sobre o pedido formulado neste feito.

O pedido de concessão do benefício assistencial efetuado em 16.04.2012 está acobertado pelo teor do julgado da ação ajuizada em 28.08.2012 e sentenciada em 01.04.2015. Todavia, da análise dos autos verifica-se que há lapso temporal de quase três anos entre a prolação da sentença no processo anteriormente ajuizado e o ajuizamento deste feito, razão pela cabível análise do pedido de concessão do benefício assistencial.

Nesse sentido, da leitura dos autos observa-se que de fato houve mudanças nas condições socioeconômicas do grupo familiar. Desta forma, acolho parcialmente a preliminar arguida pela autarquia para proceder a análise do direto do autor a partir do ajuizamento desta ação, desconsiderando o pedido administrativo efetuado em 16.04.2012. Passo ao exame do mérito. O benefício assistencial de prestação continuada, previsto no artigo 203, V, da Constituição Federal, é devido ao portador de deficiência (§2º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pela Lei nº 12.470/2011) ou idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais (artigo 34 da Lei nº 10.741/2003) que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família.

No tocante ao requisito da miserabilidade, o artigo 20, § 3º da Lei 8742/93 considera incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011). A constitucionalidade dessa norma foi questionada na ADI 1.232-1/DF, tendo o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria, decidido pela improcedência do pedido, ao fundamento que a fixação da renda per capita no patamar de ¼ do salário mínimo sugere a presunção absoluta de pobreza.

Concluiu, contudo, que não é a única forma suscetível de se aferir a situação econômica da família do idoso ou portador de deficiência. Posteriormente, a Corte Suprema enfrentou novamente a questão no âmbito da Reclamação 4374 - PE que, julgada em 18/04/2013, reconhecendo a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do § 3º, art. 20 da Lei 8.742/1993, decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro).

Restou decidido que a norma é inconstitucional naquilo que não disciplinou, não tendo sido reconhecida a incidência taxativa de qualquer critério para aferição da hipossuficiência, cabendo ao legislador fixar novos parâmetros e redefinir a política pública do benefício assistencial a fim de suprimir o vício apontado. Desta forma, até que o assunto seja disciplinado, é necessário reconhecer que o quadro de pobreza deve ser aferido em função da situação específica de quem pleiteia o benefício, pois, em se tratando de pessoa idosa ou com deficiência, é através da própria natureza de seus males, de seu grau e intensidade, que poderão ser mensuradas suas necessidades.

Não há como enquadrar todos os indivíduos em um mesmo patamar, nem tampouco entender que aqueles que contam com menos de ¼ do salário-mínimo fazem jus obrigatoriamente ao benefício assistencial ou que aqueles que tenham renda superior não o façam. Com relação ao cálculo da renda per capita em si, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo REsp 1.355.052/SP, em conformidade com a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 580.963/PR, definiu que a se aplica, por analogia, a regra do parágrafo único do artigo 34 do Estatuto do Idos0 (Lei 10.741/03), a pedido de benefício assistencial formulado por pessoa com deficiência, a fim de que qualquer benefício previdenciário recebido por idoso, no valor de um salário mínimo, não seja computado na sua aferição.

Por fim, entende-se por família, para fins de verificação da renda per capita, nos termos do §1º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pela Lei nº 12.435/2011, o conjunto de pessoas composto pelo requerente, o cônjuge, o companheiro, a companheira, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.

Contudo, em que pese a princípio os filhos casados ou que não coabitem sob o mesmo teto não integrem o núcleo familiar para fins de aferição de renda per capita, nos termos da legislação específica, não se pode perder de vista que o artigo 203, V, da Constituição Federal estabelece que o benefício é devido quando o idoso ou deficiente não puder prover o próprio sustento ou tê-lo provido pela família.

Por sua vez, a regra do artigo 229 da Lei Maior dispõe que os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade, premissa também assentada nos artigos 1694 a 1697 da lei Civil. Depreende-se assim que o dever de sustento do Estado é subsidiário, não afastando a obrigação da família de prestar a assistência, pelo que, como já dito, o artigo 20, § 3º, da LOAS não pode ser interpretado de forma isolada na apuração da miserabilidade.

Tecidas tais considerações, no caso dos autos a sentença de primeiro grau julgou procedente o pedido com base nos elementos contidos no estudo social, produzido por perito do Juízo, tendo se convencido restar configurada a condição de miserabilidade necessária para a concessão do benefício. Confira-se: “JÁ em relação à renda “per capita”, o estudo social de fls. 58/60 esclarece que o autor reside com a mãe e uma irmã em uma residência cedida, localizada aos fundos da casa de sua avó.

A renda familiar advém de benefício assistencial auferido pela irmã Marina. Concluiu o expert que a renda "per capita" não ultrapassa 1/4 do salário-mínimo. Em consequência, diante do relato social, impõe-se reconhecer preenchido o requisito legal relativo à renda familiar, dada a evidente condição de hipossuficiência financeira que acomete a postulante. Pelo exposto, presentes os requisitos para a concessão do benefício social pleiteado na inicial, a procedência do pedido é medida de rigor.” Da hipossuficiência/miserabilidade.

Por sua vez, o estudo social (ID 107849421) elaborado em 08.06.2018, revela que a parte autora reside com sua mãe e uma irmã (menor de idade) em imóvel cedido por sua avó. Trata-se de construção nos fundos da casa da avó do requerente de alvenaria, sem forro, paredes só no reboco com um quarto e uma cozinha (usam o banheiro da casa da avó). A casa está guarnecida com mobiliário básico (duas camas, um guarda-roupas, televisor, geladeira, fogão e mesa com duas cadeiras).

Informa que a renda da casa advém do benefício assistencial da mãe do autor, no valor de um salário-mínimo (R$ 954,00). Relata despesas com mercado (R$ 500,00), energia elétrica e água (R$ 120,00), e medicamentos (R$ 15,00). Consta ainda que: - a parte autora está incapacitada para o labor e depende de ajuda da família para realização das atividades do cotidiano; - a família vivia em imóvel da COHAB, mas devido à falta de pagamento foram despejados há dois anos; - a mãe do autor também afirma ser portadora de doença mental; Notória a vulnerabilidade socioeconômica da família formada por dois elementos acometidos de enfermidades mentais e uma adolescente.

Da leitura do laudo social extrai-se que o autor vive em condição precária e carece de aporte financeiro a fim que possa ter suas necessidades básicas supridas. Verifica-se, assim, que o MM. Juiz sentenciante julgou de acordo com as provas carreadas aos autos e, evidenciada a condição de miserabilidade no estudo social, de rigor a manutenção da sentença de procedência do pedido. Do termo inicial do benefício.

É firme a jurisprudência no sentido de o termo inicial do benefício assistencial deve ser fixado na data do seu pedido administrativo e, na sua ausência, na data da citação. Desta feita, ante o reconhecimento parcial da incidência parcial de coisa julgada, fixo o termo inicial do benefício na data da citação. No que tange aos critérios de atualização do débito, verifico que a sentença desborda do entendimento firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.

Assim, tratando-se de matéria cognoscível de ofício (AgRg no AREsp 288026/MG, AgRg no REsp 1291244/RJ), corrijo a sentença e estabeleço que as parcelas vencidas deverão ser atualizadas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR – Taxa Referencial.

Diante do exposto, de ofício, corrijo a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, rejeito a preliminar de suspensão da tutela, acolho parcialmente a preliminar de reconhecimento da incidência de coisa jugada arguida pelo INSS e, no mérito, DOU PARCIAL PROVIMENTO à sua apelação, nos termos da fundamentação exposta. É o voto. APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 6202962-94.2019.4.03.9999 RELATOR: Gab.

24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: ANDERSON ROBERTO Advogado do(a)

APELADO: VALMIR DOS SANTOS - SP247281-N

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE SUSPENSÃO DA TUTELA REJEITADA. PRELIMINAR DE INCIDÊNCIA DE COISA JULGADA PARCIALMENTE ACOLHIDA. BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA. ASSISTÊNCIA SOCIAL. MISERABILIDADE/HIPOSSUFICIÊNCIA. REQUISITO PREENCHIDO. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. MANUAL DE CÁLCULOS NA JUSTIÇA FEDERAL.

1. Mantidos os efeitos da tutela antecipada. Conforme avaliação do Juízo a quo restaram configurados os requisitos autorizadores da concessão da tutela antecipada. A presente demanda possui natureza alimentar, o que por si só evidencia o risco de dano irreparável tornando viável a antecipação dos efeitos da tutela. Preliminar rejeitada.

2. Coisa julgada. Incidência parcial. Possibilidade de alteração de quadro fático. Os critérios de concessão do benefício assistencial podem sofrer alteração com o decorrer do tempo. Pedido administrativo realizado em 04.2012 já foi apreciado em outra ação. Análise do pedido inicial acolhido desconsiderando-se o requerimento administrativo em comento.

4. O benefício assistencial de prestação continuada, previsto no artigo 203, V, da Constituição Federal, é devido ao portador de deficiência (§2º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pela Lei nº 12.470/2011) ou idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais (artigo 34 da Lei nº 10.741/2003) que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família.

5. Requisito de miserabilidade/hipossuficiência preenchido. Laudo social indica que a parte autora encontra-se sem condições de suprir suas necessidades básicas ou de tê-las supridas por sua família.

6. Critérios de atualização do débito corrigidos de ofício.

7. Termo inicial do benefício fixado na data da citação. Incidência parcial da coisa jugada.

8. Sentença corrigida de ofício. Preliminar de suspensão da tutela rejeitada. Preliminar de reconhecimento da coisa julgada parcialmente acolhida. Apelação do INSS não parcialmente provida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu, de ofício, corrigir a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, rejeitar a preliminar de suspensão da tutela, acolher parcialmente a preliminar de reconhecimento da incidência de coisa julgada arguidas pelo INSS e, no mérito, dar parcial provimento à sua apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.