6204580-74.2019.4.03.9999

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região Vice Presidência APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 6204580-74.2019.4.03.9999 RELATOR: Gab. Vice Presidência APELANTE: CLEONICE APARECIDA DOS SANTOS ARRUDA Advogado do(a) APELANTE: MARCOS ANTONIO MARIN COLNAGO - SP147425-N APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O Trata-se de recurso especial interposto pela parte autora contra acórdão proferido por órgão fracionário deste Tribunal Regional Federal, cuja ementa é a seguir transcrita: PREVIDENCIÁRIO - CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA - COISA JULGADA NÃO CONFIGURADA - INCAPACIDADE PREEXISTENTE DEMONSTRADA - HONORÁRIOS RECURSAIS - PRELIMINAR REJEITADA - APELO DO INSS PROVIDO - APELO DA PARTE AUTORA PREJUDICADO -

SENTENÇA

REFORMADA.

1. Por ter sido a sentença proferida sob a égide do Código de Processo Civil de 2015 e, em razão de sua regularidade formal, conforme certificado nos autos, a apelação interposta deve ser recebida e apreciada em conformidade com as normas ali inscritas.

2. Embora a parte autora, em ação anterior, julgada improcedente, com fundamento na ausência de requerimento administrativo, tenha requerido os mesmos benefícios, foram encartados, nestes autos, novos documentos médicos, estando a presente ação, ainda, embasada em novo requerimento administrativo, o que conduz à conclusão de que a parte autora, nestes autos, pretende demonstrar situação diversa daquela examinada na outra ação.

Alterado, pois, o quadro fático relativo à incapacidade do segurado, não resta configurada a tríplice identidade das demandas, não se verificando litispendência ou coisa julgada, máxime porque os benefícios por incapacidade regem-se pela cláusula rebus sic stantibus, de modo que, diante da alteração do quadro de saúde do segurado, cabível a apresentação de novo requerimento. Sendo assim, possível a concessão de novo benefício por incapacidade se demonstrado que, quando do novo requerimento administrativo ou do ajuizamento de nova ação, a parte autora estava incapacitada para o trabalho e preenchia os demais requisitos legais.

3. Os benefícios por incapacidade, previstos na Lei nº 8.213/91, destinam-se aos segurados que, após o cumprimento da carência de 12 (doze) meses (art. 25, I), sejam acometidos por incapacidade laboral: (i) incapacidade total e definitiva para qualquer atividade laborativa, no caso de aposentadoria por invalidez (art. 42), ou (ii) incapacidade para a atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, no caso de auxílio-doença (art. 59).

4. Para a obtenção dos benefícios por incapacidade, deve o requerente comprovar o preenchimento dos seguintes requisitos: (i) qualidade de segurado, (ii) cumprimento da carência, quando for o caso, e (iii) incapacidade laboral.

5. No caso dos autos, o exame realizado pelo perito oficial constatou que a parte autora está incapacitada de forma total e permanente para o exercício de sua atividade laboral, como se vê do laudo oficial.

6. No entanto, a parte autora não demonstrou a sua condição de segurada da Previdência. Ao contrário, conforme se depreende dos documentos constante do ID108029780 (extrato CNIS), a parte autora, após a cessação do auxílio-doença em 15/12/2008, perdeu a condição de segurado.

7. A jurisprudência já se pacificou no sentido de que não perde a condição de segurado quem não mais contribuiu para a Previdência Social em razão de sua incapacidade laborativa. Não é este, porém, o caso dos autos. Não obstante a perícia judicial, nestes autos, tenha concluído que a incapacidade já existia, ao menos, desde maio de 2009, o fato é que, em ação anterior, o pedido foi julgado improcedente, com fundamento na ausência de incapacidade, estando tal questão acobertada pela eficácia preclusiva da coisa julgada, nos termos do artigo 508 do CPC/2015.

8. E, quando a parte autora reingressou no regime em fevereiro de 2016, ela já estava incapacitada para o trabalho.

9. A Lei nº 8.213/91 veda a concessão tanto do auxílio-doença (artigo 59, parágrafo único) como da aposentadoria por invalidez (artigo 42, parágrafo 2º), nos casos em que a doença já incapacitava o segurado quando da sua filiação ao Regime Geral da Previdência Social.

10. Demonstrado, nos autos, que a parte autora, quando da nova filiação ao Regime Geral da Previdência Social, já estava incapacitada para o trabalho, e sendo tal argumento intransponível, não é de se conceder o benefício postulado.

11. Revogada a tutela antecipada, devendo eventual devolução dos valores recebidos a este título ser analisada e decidida em sede de execução, nos termos do artigo 302, I, e parágrafo único, do CPC/2015, e de acordo com o que restar decidido no julgamento do Tema 692, pelo

C. Superior Tribunal de Justiça.

12. Vencida a parte autora, a ela incumbe o pagamento de custas e despesas processuais - inclusive honorários periciais -, e dos honorários do advogado, fixados em 10% do valor atualizado atribuído à causa, suspensa, no entanto, a sua execução, nos termos do artigo 98, § 3º, do CPC/2015, por ser ela beneficiária da assistência judiciária gratuita.

13. Preliminar rejeitada. Apelo do INSS provido. Apelo da parte autora prejudicado. Sentença reformada. O aresto recorrido restou assim integrado em sede de embargos de declaração, verbis: PROCESSUAL CIVIL - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - AUSÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL.

1. Não há, no acórdão embargado, qualquer omissão, obscuridade ou contradição, nem erro material, a ser esclarecido via embargos de declaração.

2. Não podem ser acolhidos os embargos de declaração com o propósito de instaurar nova discussão sobre a controvérsia jurídica já apreciada, e ou com fim de prequestionamento, se não restarem evidenciadas as hipóteses indicadas no art. 1022 do CPC/2015.

3. Embargos de declaração rejeitados.

Decido. O recurso merece admissão. Atendidos os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade deste recurso, passo ao exame de seus pressupostos constitucionais. Denota-se uma aparente violação ao artigo 1.022, do CPC, pela configuração de omissão relevante no julgado, a despeito da oposição de embargos declaratórios, os quais não se manifestaram sobre a interposição de recurso voluntário pela autarquia, bem como acerca da submissão do feito ao reexame necessário.

O recurso preenche os requisitos formais e genéricos de admissibilidade. A matéria foi devidamente prequestionada e a medida está em termos para ser admitida à superior instância. Ademais, não se verifica a hipótese do art. 1.036, § 1º, do CPC, eis que ausente multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão de direito, a se conferir o caráter de representativo de controvérsia. Competindo ao colendo Superior Tribunal de Justiça aferir a eventual ocorrência de violação a artigo de lei federal e constatada a presença dos demais pressupostos recursais, é recomendável a abertura da instância especial para que sobrevenha o julgamento da questão de direito sub judice.

Assim, remanesce à parte recorrente, a possibilidade de acolhida de sua tese, justificando-se o juízo positivo de admissibilidade recursal. Demais questões levantadas no apelo especial estarão sob o crivo da Corte Superior de Justiça, nos termos da Súmula nº 292 do STF, aplicável ao caso por analogia. Em face do exposto, admito o recurso especial. Int. São Paulo, 6 de fevereiro de 2023.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 6204580-74.2019.4.03.9999 RELATOR: Gab.

22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA

APELANTE: CLEONICE APARECIDA DOS SANTOS ARRUDA Advogado do(a)

APELANTE: MARCOS ANTONIO MARIN COLNAGO - SP147425-N

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 6204580-74.2019.4.03.9999 RELATOR: Gab.

22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA APELANTE: CLEONICE APARECIDA DOS SANTOS ARRUDA Advogado do(a) APELANTE: MARCOS ANTONIO MARIN COLNAGO - SP147425-N APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Trata-se de de apelações interpostas contra sentença que julgou PROCEDENTE o pedido, com fundamento na incapacidade laborativa da parte autora, condenando o INSS a pagar o benefício de APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, desde a citação, com a aplicação de juros de mora e correção monetária, e ao pagamento de custas e despesas processuais, bem como honorários advocatícios arbitrados em 10% do valor das prestações vencidas até a data da sentença, antecipando, ainda, os efeitos da tutela para implantação do benefício.

Em suas razões de recurso, alega a parte autora: - que o termo inicial do benefício deve ser fixado à data do pedido administrativo; - que deve ser afastada a aplicação da Lei nº 11.960/2009, como critério de juros de mora e correção monetária; - que os honorários advocatícios foram fixados em valor irrisório. Por sua vez, sustenta o INSS: - a ocorrência de coisa julgada; - que não foi observada a prescrição quinquenal; - que a incapacidade é anterior ao reingresso no regime; - que a parte autora deve ser condenada por litigância de má-fé.

Por fim, prequestionam, para efeito de recurso especial ou extraordinário, ofensa a dispositivos de lei federal e de preceitos constitucionais. Sem contrarrazões, os autos foram remetidos a esta E. Corte Regional. A parte autora opôs embargos de declaração e o INSS, intimado a se manifestar, deixou transcorrer, in albis, o prazo que lhe foi concedido. Pelo acórdão constante do ID196277805, os embargos de declaração foram parcialmente acolhidos, para desconstituir o acórdão impugnado, ficando a parte autora intimada do recurso interposto no ID108029777, a apresentar, se for do seu interesse, contrarrazões de apelação, no prazo de 15 dias a contar da publicação do presente acórdão.

Inconformada, a parte autora interpôs recurso especial, tendo a Colenda Vice-Presidência encaminhado os autos a esta Turma, em cumprimento ao acórdão. É O

RELATÓRIO. APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 6204580-74.2019.4.03.9999 RELATOR: Gab.

22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA APELANTE: CLEONICE APARECIDA DOS SANTOS ARRUDA Advogado do(a) APELANTE: MARCOS ANTONIO MARIN COLNAGO - SP147425-N APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: V O T O A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Não obstante o INSS tenha nomeado a sua petição como contrarrazões, depreende-se, da leitura de seu teor, que se trata, na verdade, de recurso de apelação, e a parte autora, intimada a apresentar contrarrazões, deixou transcorrer, in albis, o prazo que lhe foi concedido.

E, em razão de sua regularidade formal, recebo os recursos, nos termos do artigo 1.011 do CPC/2015. A preliminar de litispendência ou coisa julgada não pode ser acolhida. Tem-se que, para a configuração da coisa julgada ou litispendência, é preciso a existência da tríplice identidade entre as demandas. É dizer, que as partes, os pedidos e causa de pedir sejam idênticos em dois processos, sendo que um deles já esteja julgado.

Destaco que, nas ações de concessão de benefício por incapacidade, há que se levar em conta que pode haver alteração da capacidade laboral do segurado com o decurso do tempo, tanto assim que a Lei nº 8.213/91, em seu artigo 101, prevê a necessidade de perícias médicas periódicas para verificar se houve alteração das condições que autorizaram a concessão do benefício. Por essa razão, as sentenças proferidas nessas ações estão vinculadas aos pressupostos do tempo em que foram formuladas, nelas estando implícita a cláusula rebus sic stantibus, de modo que há nova causa de pedir sempre que modificadas as condições fáticas ou jurídicas nas quais se embasou a coisa julgada material.

No caso, pleiteia a parte autora, na presente ação, ajuizada em 28/09/2016, a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, a partir de 01/09/2016, data do requerimento administrativo. Embora a parte autora, em ação anterior, proposta em 11/09/2013 e julgada improcedente, com fundamento na ausência de incapacidade, tenha requerido os mesmos benefícios, foram encartados, nestes autos, novos documentos médicos, estando a presente ação, ainda, embasada em novo requerimento administrativo, o que conduz à conclusão de que ela, nestes autos, pretende demonstrar situação diversa daquela examinada na outra ação.

Alterado, pois, o quadro fático relativo à incapacidade do segurado, não resta configurada a tríplice identidade das demandas, não se verificando litispendência ou coisa julgada, máxime porque os benefícios por incapacidade regem-se pela cláusula rebus sic stantibus, de modo que, diante da alteração do quadro de saúde do segurado, cabível a apresentação de novo requerimento. Sendo assim, possível a concessão de novo benefício por incapacidade se demonstrado que, quando do novo requerimento administrativo, a parte autora estava incapacitada para o trabalho e preenchia os demais requisitos legais.

Afastada a matéria preliminar, passo ao exame do mérito do pedido. No caso dos autos, o exame realizado pelo perito oficial constatou que a parte autora está incapacitada de forma total e permanente para o exercício de sua atividade laboral, como se vê do laudo oficial. No entanto, a parte autora não demonstrou a sua condição de segurada da Previdência. Ao contrário, conforme se depreende dos documentos constante do ID108029780 (extrato CNIS), a parte autora, após a cessação do auxílio-doença em 15/12/2008, perdeu a condição de segurado.

É certo que a jurisprudência já se pacificou no sentido de que não perde a condição de segurado quem não mais contribuiu para a Previdência Social em razão de sua incapacidade laborativa. Não é este, porém, o caso dos autos. Não obstante a perícia judicial, nestes autos, tenha concluído que a incapacidade já existia, ao menos, desde maio de 2009, o fato é que, em ação anterior, o pedido foi julgado improcedente, com fundamento na ausência de incapacidade, estando tal questão acobertada pela eficácia preclusiva da coisa julgada, nos termos do artigo 508 do CPC/2015.

Assim, é de se concluir que, quando a parte autora reingressou no regime em 01/02/2016, ela já estava incapacitada para o trabalho. Na verdade, a Lei nº 8.213/91 veda a concessão tanto do auxílio-doença (artigo 59, parágrafo único) como da aposentadoria por invalidez (artigo 42, parágrafo 2º), nos casos em que a doença já incapacitava o segurado quando da sua filiação ao Regime Geral da Previdência Social.

Nesse sentido, confira-se o entendimento desta Egrégia Corte Regional: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO DOENÇA. INCAPACIDADE PREEXISTENTE COMPROVADA. INGRESSO AO RGPS COM IDADE AVANÇADA.

I- Os requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez compreendem: a) o cumprimento do período de carência, quando exigida, prevista no art. 25 da Lei n° 8.213/91; b) a qualidade de segurado, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios e c) incapacidade definitiva para o exercício da atividade laborativa. O auxílio doença difere apenas no que tange à incapacidade, a qual deve ser temporária.

II- O esculápio encarregado do exame atestou a incapacidade total e temporária da parte autora, porém, fixou o início da incapacidade em data anterior à filiação da segurada à Previdência Social.

III- Dessa forma, forçoso concluir que a requerente ingressou no RGPS, em março/11, aos 55 anos, já portadora do mal incapacitante, impedindo, portanto, a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez ou auxílio doença, nos termos do disposto nos arts. 42, § 2º e 59, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91.

IV- Apelação improvida. (AC nº 0025311-85.2016.4.03.9999/SP, 8ª Turma, Relator Desembargador Federal Newton De Lucca, DE 04/11/2016) AGRAVO LEGAL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA OU APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. QUALIDADE DE SEGURADO NÃO COMPROVADA. INCAPACIDADE PREEXISTENTE. BENEFÍCIO CASSADO.

1. Incapacidade preexistente comprovada.

2. Agravo legal não provido. (Apel Reex nº 0017439-29.2010.4.03.9999/SP, 7ª Turma, Relator Desembargador Federal Paulo Domingues, DE 23/08/2016) Desse modo, restando comprovado que a parte autora, quando da nova filiação ao Regime Geral da Previdência Social, já estava incapacitada para o trabalho, e sendo tal argumento intransponível, não é de se conceder o benefício postulado. Revogo a tutela antecipada, determinando que a eventual devolução dos valores recebidos a este título seja analisada e decidida em sede de execução, nos termos do artigo 302, I, e parágrafo único, do CPC/2015, e de acordo com o que restar decidido no julgamento do Tema 692, pelo

C. Superior Tribunal de Justiça. Vencida a parte autora, a ela incumbe o pagamento de custas e despesas processuais - inclusive honorários periciais -, e dos honorários do advogado, fixados em 10% do valor atualizado atribuído à causa, suspensa, no entanto, a sua execução, nos termos do artigo 98, § 3º, do CPC/2015, por ser ela beneficiária da assistência judiciária gratuita.

Ante o exposto, REJEITO a preliminar, DOU PROVIMENTO ao apelo do INSS, para julgar improcedente o pedido, revogando a antecipação dos efeitos da tutela e condenando a parte autora a arcar com o ônus da sucumbência, na forma acima explicitada, e JULGO PREJUDICADO o apelo da parte autora. É COMO

VOTO. /gabiv/asato E M E N T A PREVIDENCIÁRIO - CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA - COISA JULGADA NÃO CONFIGURADA - INCAPACIDADE PREEXISTENTE DEMONSTRADA - HONORÁRIOS RECURSAIS - PRELIMINAR REJEITADA - APELO DO INSS PROVIDO - APELO DA PARTE AUTORA PREJUDICADO -

SENTENÇA

REFORMADA.

1. Por ter sido a sentença proferida sob a égide do Código de Processo Civil de 2015 e, em razão de sua regularidade formal, conforme certificado nos autos, a apelação interposta deve ser recebida e apreciada em conformidade com as normas ali inscritas.

2. Embora a parte autora, em ação anterior, julgada improcedente, com fundamento na ausência de requerimento administrativo, tenha requerido os mesmos benefícios, foram encartados, nestes autos, novos documentos médicos, estando a presente ação, ainda, embasada em novo requerimento administrativo, o que conduz à conclusão de que a parte autora, nestes autos, pretende demonstrar situação diversa daquela examinada na outra ação.

Alterado, pois, o quadro fático relativo à incapacidade do segurado, não resta configurada a tríplice identidade das demandas, não se verificando litispendência ou coisa julgada, máxime porque os benefícios por incapacidade regem-se pela cláusula rebus sic stantibus, de modo que, diante da alteração do quadro de saúde do segurado, cabível a apresentação de novo requerimento. Sendo assim, possível a concessão de novo benefício por incapacidade se demonstrado que, quando do novo requerimento administrativo ou do ajuizamento de nova ação, a parte autora estava incapacitada para o trabalho e preenchia os demais requisitos legais.

3. Os benefícios por incapacidade, previstos na Lei nº 8.213/91, destinam-se aos segurados que, após o cumprimento da carência de 12 (doze) meses (art. 25, I), sejam acometidos por incapacidade laboral: (i) incapacidade total e definitiva para qualquer atividade laborativa, no caso de aposentadoria por invalidez (art. 42), ou (ii) incapacidade para a atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, no caso de auxílio-doença (art. 59).

4. Para a obtenção dos benefícios por incapacidade, deve o requerente comprovar o preenchimento dos seguintes requisitos: (i) qualidade de segurado, (ii) cumprimento da carência, quando for o caso, e (iii) incapacidade laboral.

5. No caso dos autos, o exame realizado pelo perito oficial constatou que a parte autora está incapacitada de forma total e permanente para o exercício de sua atividade laboral, como se vê do laudo oficial.

6. No entanto, a parte autora não demonstrou a sua condição de segurada da Previdência. Ao contrário, conforme se depreende dos documentos constante do ID108029780 (extrato CNIS), a parte autora, após a cessação do auxílio-doença em 15/12/2008, perdeu a condição de segurado.

7. A jurisprudência já se pacificou no sentido de que não perde a condição de segurado quem não mais contribuiu para a Previdência Social em razão de sua incapacidade laborativa. Não é este, porém, o caso dos autos. Não obstante a perícia judicial, nestes autos, tenha concluído que a incapacidade já existia, ao menos, desde maio de 2009, o fato é que, em ação anterior, o pedido foi julgado improcedente, com fundamento na ausência de incapacidade, estando tal questão acobertada pela eficácia preclusiva da coisa julgada, nos termos do artigo 508 do CPC/2015.

8. E, quando a parte autora reingressou no regime em fevereiro de 2016, ela já estava incapacitada para o trabalho.

9. A Lei nº 8.213/91 veda a concessão tanto do auxílio-doença (artigo 59, parágrafo único) como da aposentadoria por invalidez (artigo 42, parágrafo 2º), nos casos em que a doença já incapacitava o segurado quando da sua filiação ao Regime Geral da Previdência Social.

10. Demonstrado, nos autos, que a parte autora, quando da nova filiação ao Regime Geral da Previdência Social, já estava incapacitada para o trabalho, e sendo tal argumento intransponível, não é de se conceder o benefício postulado.

11. Revogada a tutela antecipada, devendo eventual devolução dos valores recebidos a este título ser analisada e decidida em sede de execução, nos termos do artigo 302, I, e parágrafo único, do CPC/2015, e de acordo com o que restar decidido no julgamento do Tema 692, pelo

C. Superior Tribunal de Justiça.

12. Vencida a parte autora, a ela incumbe o pagamento de custas e despesas processuais - inclusive honorários periciais -, e dos honorários do advogado, fixados em 10% do valor atualizado atribuído à causa, suspensa, no entanto, a sua execução, nos termos do artigo 98, § 3º, do CPC/2015, por ser ela beneficiária da assistência judiciária gratuita.

13. Preliminar rejeitada. Apelo do INSS provido. Apelo da parte autora prejudicado. Sentença reformada.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu rejeitar a preliminar, dar provimento ao apelo do INSS e julgar prejudicado o apelo da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 6204580-74.2019.4.03.9999 RELATOR: Gab.

22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA

APELANTE: CLEONICE APARECIDA DOS SANTOS ARRUDA Advogado do(a)

APELANTE: MARCOS ANTONIO MARIN COLNAGO - SP147425-N

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 6204580-74.2019.4.03.9999 RELATOR: Gab.

22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA APELANTE: CLEONICE APARECIDA DOS SANTOS ARRUDA Advogado do(a) APELANTE: MARCOS ANTONIO MARIN COLNAGO - SP147425-N APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS R E L A T Ó R I O A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Trata-se de de apelações interpostas contra sentença que julgou PROCEDENTE o pedido, com fundamento na incapacidade laborativa da parte autora, condenando o INSS a pagar o benefício de APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, desde a citação, com a aplicação de juros de mora e correção monetária, e ao pagamento de custas e despesas processuais, bem como honorários advocatícios arbitrados em 10% do valor das prestações vencidas até a data da sentença, antecipando, ainda, os efeitos da tutela para implantação do benefício.

Em suas razões de recurso, alega a parte autora: - que o termo inicial do benefício deve ser fixado à data do pedido administrativo; - que deve ser afastada a aplicação da Lei nº 11.960/2009, como critério de juros de mora e correção monetária; - que os honorários advocatícios foram fixados em valor irrisório. Por sua vez, sustenta o INSS: - a ocorrência de coisa julgada; - que não foi observada a prescrição quinquenal; - que a incapacidade é anterior ao reingresso no regime; - que a parte autora deve ser condenada por litigância de má-fé.

Por fim, prequestionam, para efeito de recurso especial ou extraordinário, ofensa a dispositivos de lei federal e de preceitos constitucionais. Sem contrarrazões, os autos foram remetidos a esta E. Corte Regional. É O

RELATÓRIO. APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 6204580-74.2019.4.03.9999 RELATOR: Gab.

22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA APELANTE: CLEONICE APARECIDA DOS SANTOS ARRUDA Advogado do(a) APELANTE: MARCOS ANTONIO MARIN COLNAGO - SP147425-N APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS V O T O A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Em razão de sua regularidade formal, recebo os recursos, nos termos do artigo 1.011 do CPC/2015. A preliminar de litispendência ou coisa julgada não pode ser acolhida.

Tem-se que, para a configuração da coisa julgada ou litispendência, é preciso a existência da tríplice identidade entre as demandas. É dizer, que as partes, os pedidos e causa de pedir sejam idênticos em dois processos, sendo que um deles já esteja julgado. Destaco que, nas ações de concessão de benefício por incapacidade, há que se levar em conta que pode haver alteração da capacidade laboral do segurado com o decurso do tempo, tanto assim que a Lei nº 8.213/91, em seu artigo 101, prevê a necessidade de perícias médicas periódicas para verificar se houve alteração das condições que autorizaram a concessão do benefício.

Por essa razão, as sentenças proferidas nessas ações estão vinculadas aos pressupostos do tempo em que foram formuladas, nelas estando implícita a cláusula rebus sic stantibus, de modo que há nova causa de pedir sempre que modificadas as condições fáticas ou jurídicas nas quais se embasou a coisa julgada material. No caso, pleiteia a parte autora, na presente ação, ajuizada em 28/09/2016, a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, a partir de 01/09/2016, data do requerimento administrativo.

Embora a parte autora, em ação anterior, proposta em 11/09/2013 e julgada improcedente, com fundamento na ausência de incapacidade, tenha requerido os mesmos benefícios, foram encartados, nestes autos, novos documentos médicos, estando a presente ação, ainda, embasada em novo requerimento administrativo, o que conduz à conclusão de que ela, nestes autos, pretende demonstrar situação diversa daquela examinada na outra ação.

Alterado, pois, o quadro fático relativo à incapacidade do segurado, não resta configurada a tríplice identidade das demandas, não se verificando litispendência ou coisa julgada, máxime porque os benefícios por incapacidade regem-se pela cláusula rebus sic stantibus, de modo que, diante da alteração do quadro de saúde do segurado, cabível a apresentação de novo requerimento. Sendo assim, possível a concessão de novo benefício por incapacidade se demonstrado que, quando do novo requerimento administrativo, a parte autora estava incapacitada para o trabalho e preenchia os demais requisitos legais.

Afastada a matéria preliminar, passo ao exame do mérito do pedido. No caso dos autos, o exame realizado pelo perito oficial constatou que a parte autora está incapacitada de forma total e permanente para o exercício de sua atividade laboral, como se vê do laudo oficial. No entanto, a parte autora não demonstrou a sua condição de segurada da Previdência. Ao contrário, conforme se depreende dos documentos constante do ID108029780 (extrato CNIS), a parte autora, após a cessação do auxílio-doença em 15/12/2008, perdeu a condição de segurado.

É certo que a jurisprudência já se pacificou no sentido de que não perde a condição de segurado quem não mais contribuiu para a Previdência Social em razão de sua incapacidade laborativa. Não é este, porém, o caso dos autos. Não obstante a perícia judicial, nestes autos, tenha concluído que a incapacidade já existia, ao menos, desde maio de 2009, o fato é que, em ação anterior, o pedido foi julgado improcedente, com fundamento na ausência de incapacidade, estando tal questão acobertada pela eficácia preclusiva da coisa julgada, nos termos do artigo 508 do CPC/2015.

Assim, é de se concluir que, quando a parte autora reingressou no regime em 01/02/2016, ela já estava incapacitada para o trabalho. Na verdade, a Lei nº 8.213/91 veda a concessão tanto do auxílio-doença (artigo 59, parágrafo único) como da aposentadoria por invalidez (artigo 42, parágrafo 2º), nos casos em que a doença já incapacitava o segurado quando da sua filiação ao Regime Geral da Previdência Social.

Nesse sentido, confira-se o entendimento desta Egrégia Corte Regional: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO DOENÇA. INCAPACIDADE PREEXISTENTE COMPROVADA. INGRESSO AO RGPS COM IDADE AVANÇADA.

I- Os requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez compreendem: a) o cumprimento do período de carência, quando exigida, prevista no art. 25 da Lei n° 8.213/91; b) a qualidade de segurado, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios e c) incapacidade definitiva para o exercício da atividade laborativa. O auxílio doença difere apenas no que tange à incapacidade, a qual deve ser temporária.

II- O esculápio encarregado do exame atestou a incapacidade total e temporária da parte autora, porém, fixou o início da incapacidade em data anterior à filiação da segurada à Previdência Social.

III- Dessa forma, forçoso concluir que a requerente ingressou no RGPS, em março/11, aos 55 anos, já portadora do mal incapacitante, impedindo, portanto, a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez ou auxílio doença, nos termos do disposto nos arts. 42, § 2º e 59, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91.

IV- Apelação improvida. (AC nº 0025311-85.2016.4.03.9999/SP, 8ª Turma, Relator Desembargador Federal Newton De Lucca, DE 04/11/2016) AGRAVO LEGAL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA OU APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. QUALIDADE DE SEGURADO NÃO COMPROVADA. INCAPACIDADE PREEXISTENTE. BENEFÍCIO CASSADO.

1. Incapacidade preexistente comprovada.

2. Agravo legal não provido. (Apel Reex nº 0017439-29.2010.4.03.9999/SP, 7ª Turma, Relator Desembargador Federal Paulo Domingues, DE 23/08/2016) Desse modo, restando comprovado que a parte autora, quando da nova filiação ao Regime Geral da Previdência Social, já estava incapacitada para o trabalho, e sendo tal argumento intransponível, não é de se conceder o benefício postulado. Revogo a tutela antecipada, determinando que a eventual devolução dos valores recebidos a este título seja analisada e decidida em sede de execução, nos termos do artigo 302, I, e parágrafo único, do CPC/2015, e de acordo com o que restar decidido no julgamento do Tema 692, pelo

C. Superior Tribunal de Justiça. Vencida a parte autora, a ela incumbe o pagamento de custas e despesas processuais - inclusive honorários periciais -, e dos honorários do advogado, fixados em 10% do valor atualizado atribuído à causa, suspensa, no entanto, a sua execução, nos termos do artigo 98, § 3º, do CPC/2015, por ser ela beneficiária da assistência judiciária gratuita.

Ante o exposto, REJEITO a preliminar, DOU PROVIMENTO ao apelo do INSS, para julgar improcedente o pedido, revogando a antecipação dos efeitos da tutela e condenando a parte autora a arcar com o ônus da sucumbência, na forma acima explicitada, e JULGO PREJUDICADO o apelo da parte autora. É COMO

VOTO. /gabiv/asato E M E N T A PREVIDENCIÁRIO - CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA - COISA JULGADA NÃO CONFIGURADA - INCAPACIDADE PREEXISTENTE DEMONSTRADA - HONORÁRIOS RECURSAIS - PRELIMINAR REJEITADA - APELO DO INSS PROVIDO - APELO DA PARTE AUTORA PREJUDICADO -

SENTENÇA

REFORMADA.

1. Por ter sido a sentença proferida sob a égide do Código de Processo Civil de 2015 e, em razão de sua regularidade formal, conforme certificado nos autos, a apelação interposta deve ser recebida e apreciada em conformidade com as normas ali inscritas.

2. Embora a parte autora, em ação anterior, julgada improcedente, com fundamento na ausência de requerimento administrativo, tenha requerido os mesmos benefícios, foram encartados, nestes autos, novos documentos médicos, estando a presente ação, ainda, embasada em novo requerimento administrativo, o que conduz à conclusão de que a parte autora, nestes autos, pretende demonstrar situação diversa daquela examinada na outra ação.

Alterado, pois, o quadro fático relativo à incapacidade do segurado, não resta configurada a tríplice identidade das demandas, não se verificando litispendência ou coisa julgada, máxime porque os benefícios por incapacidade regem-se pela cláusula rebus sic stantibus, de modo que, diante da alteração do quadro de saúde do segurado, cabível a apresentação de novo requerimento. Sendo assim, possível a concessão de novo benefício por incapacidade se demonstrado que, quando do novo requerimento administrativo ou do ajuizamento de nova ação, a parte autora estava incapacitada para o trabalho e preenchia os demais requisitos legais.

3. Os benefícios por incapacidade, previstos na Lei nº 8.213/91, destinam-se aos segurados que, após o cumprimento da carência de 12 (doze) meses (art. 25, I), sejam acometidos por incapacidade laboral: (i) incapacidade total e definitiva para qualquer atividade laborativa, no caso de aposentadoria por invalidez (art. 42), ou (ii) incapacidade para a atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, no caso de auxílio-doença (art. 59).

4. Para a obtenção dos benefícios por incapacidade, deve o requerente comprovar o preenchimento dos seguintes requisitos: (i) qualidade de segurado, (ii) cumprimento da carência, quando for o caso, e (iii) incapacidade laboral.

5. No caso dos autos, o exame realizado pelo perito oficial constatou que a parte autora está incapacitada de forma total e permanente para o exercício de sua atividade laboral, como se vê do laudo oficial.

6. No entanto, a parte autora não demonstrou a sua condição de segurada da Previdência. Ao contrário, conforme se depreende dos documentos constante do ID108029780 (extrato CNIS), a parte autora, após a cessação do auxílio-doença em 15/12/2008, perdeu a condição de segurado.

7. A jurisprudência já se pacificou no sentido de que não perde a condição de segurado quem não mais contribuiu para a Previdência Social em razão de sua incapacidade laborativa. Não é este, porém, o caso dos autos. Não obstante a perícia judicial, nestes autos, tenha concluído que a incapacidade já existia, ao menos, desde maio de 2009, o fato é que, em ação anterior, o pedido foi julgado improcedente, com fundamento na ausência de incapacidade, estando tal questão acobertada pela eficácia preclusiva da coisa julgada, nos termos do artigo 508 do CPC/2015.

8. E, quando a parte autora reingressou no regime em fevereiro de 2016, ela já estava incapacitada para o trabalho.

9. A Lei nº 8.213/91 veda a concessão tanto do auxílio-doença (artigo 59, parágrafo único) como da aposentadoria por invalidez (artigo 42, parágrafo 2º), nos casos em que a doença já incapacitava o segurado quando da sua filiação ao Regime Geral da Previdência Social.

10. Demonstrado, nos autos, que a parte autora, quando da nova filiação ao Regime Geral da Previdência Social, já estava incapacitada para o trabalho, e sendo tal argumento intransponível, não é de se conceder o benefício postulado.

11. Revogada a tutela antecipada, devendo eventual devolução dos valores recebidos a este título ser analisada e decidida em sede de execução, nos termos do artigo 302, I, e parágrafo único, do CPC/2015, e de acordo com o que restar decidido no julgamento do Tema 692, pelo

C. Superior Tribunal de Justiça.

12. Vencida a parte autora, a ela incumbe o pagamento de custas e despesas processuais - inclusive honorários periciais -, e dos honorários do advogado, fixados em 10% do valor atualizado atribuído à causa, suspensa, no entanto, a sua execução, nos termos do artigo 98, § 3º, do CPC/2015, por ser ela beneficiária da assistência judiciária gratuita.

13. Preliminar rejeitada. Apelo do INSS provido. Apelo da parte autora prejudicado. Sentença reformada.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu rejeitar a preliminar, dar provimento ao apelo do INSS e julgar prejudicado o apelo da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.