Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: WANDERLEY ANTONIO DE ARAUJO REGISTRADO(A) CIVILMENTE COMO WANDERLEY ANTONIO DE ARAUJO Advogados do(a)
AUTOR: AILTON APARECIDO AVANZO - SP242469, DANIEL CHAVEZ DOS SANTOS - SP320804
REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5009000-57.2021.4.03.6183 / 4ª Vara Previdenciária Federal de São Paulo
Vistos. WANDERLEY ANTONIO DE ARAUJO, qualificado nos autos, propõe Ação Previdenciária, pelo procedimento comum, em face do Instituto Nacional de Seguro Social, com pedido de tutela antecipada, pretendendo o reconhecimento dos períodos elencados nos itens ‘8.1.1’ e ‘8.1.2’ – pg. 20 – ID 58404602 (pedido inicial) como exercidos em atividade especial e a consequente concessão da aposentadoria especial ou aposentadoria por tempo de contribuição, desde a DER 23.10.2019, e a condenação do réu ao pagamento dos valores devidos, acrescidos de juros e correção monetária. Com a inicial vieram ID’s com documentos. Decisão de ID 70074305 determinando a emenda à inicial. Petição de ID 98323325. Pela decisão de ID 149581099 concedido o benefício da justiça gratuita, indeferida a tutela antecipada e determinada a citação do INSS. Contestação de ID 150286905 com extratos, na qual suscitada a ocorrência da prescrição quinquenal e, ao mérito, trazidas alegações atreladas às exigências regulamentares da atividade especial. Nos termos da decisão de ID 240732266, réplica de ID 243375038, na qual requerida a realização de prova pericial técnica em uma das empregadoras. Pela decisão de ID 243659139, indeferida a produção da prova pericial requerida pelo autor e determinada a conclusão dos autos para sentença. Petição da parte autora de ID 247398112 informando da interposição de Agravo de Instrumento. Nos termos da decisão de ID 252654519, tendo em vista que não havida decisão em Agravo de Instrumento conferindo efeito suspensivo, prosseguiu-se o andamento dos autos com a determinação de conclusão dos autos para sentença. É o relatório. Decido. Julga-se antecipadamente a lide. É certo que, em matéria Previdenciária não há que se falar em prescrição do fundo de direito. Mas, via de regra, há incidência da prescrição às parcelas vencidas, haja vista que a exigibilidade das parcelas consideradas como devidas e não pagas resta condicionada ao lapso quinquenal. Na hipótese, não decorrido lapso superior a cinco anos entre a data da propositura da ação e o requerimento e/ou indeferimento administrativo do pedido. Define-se atividade especial aquela desempenhada sob determinadas condições peculiares – insalubridade, periculosidade ou penosidade - que, de alguma forma, causem prejuízos à saúde ou integridade física do indivíduo. Em virtude das várias modificações legislativas, algumas considerações devem ser feitas acerca do posicionamento deste Juízo. Num primeiro momento, tem-se que “direito à contagem de tempo de serviço” é diverso do “direito à aposentadoria”. Na esfera previdenciária, ‘direito adquirido’ à fruição de um benefício somente existirá quando implementados todos os requisitos e condições fáticas/legais. Até porque não existe direito adquirido à manutenção de um regime jurídico específico. Contudo, a contagem de tempo de serviço deve ser regida pela legislação vigente à época da prestação do serviço. Nos termos da Lei 9032/95, não há mais que se falar em conversão de tempo de serviço comum em especial. E, atualmente, também não é permissível o inverso – conversão do tempo especial em comum, se adotados os critérios da Lei 9.711/98. E, até 28/05/98, por força das normas contidas na MP 1663-10, convalidada pela Lei 9711/98, vigoraria regra de transição, através da qual se permite a contagem do período diferenciado com a conversão, mas, repisa-se, observado dito período de transição a conversão do tempo de atividade especial em comum passa a ser cogitada quando implementadas as condições à aposentadoria por tempo de contribuição. Não obstante, reconheço a possibilidade de conversão, sem dita limitação temporal, pautando-se no artigo 15, da EC 20/98, com a adoção dos critérios previstos nos artigo 57 e 58, da Lei 8.213/91, até que haja edição de lei complementar. Até a Lei 9032/95, as atividades especiais eram aquelas insertas nos Anexos I e II, do Decreto 83.080/79, e Anexo III, do Decreto 53.814/64. A partir da vigência do citado ato normativo, faz necessária a prova de exposição efetiva do segurado aos agentes nocivos à saúde ou à integridade física, consubstanciada na apresentação de laudo pericial. Em outros termos, antes da Lei 9032/95, a prova do exercício de atividade especial era feita somente através do SB40 (atual DSS 8030), exceto em relação ao ruído, para o qual sempre foi imprescindível a realização/existência de laudo pericial. Após, DSS8030 e laudo técnico, além do enquadramento das atividades, ainda que de forma analógica, nos mencionados Decretos. A partir de 03/97, exigível o DSS8030 ou Perfil Profissiográfico Profissional - PPP, laudo técnico e enquadramento das atividades no Anexo IV, do Decreto 2172, de 05/03/97. Ressalta-se que, segundo entendo, o preceito contido na Lei 9032/95 não necessitava de norma regulamentadora (só existente a partir do Decreto 2172/97) para produzir eficácia. Tem-se que, o fornecimento pela empresa e o uso de equipamentos de proteção individual, neutralizadores ou eliminadores da presença do agente nocivo, bem como as condições ambientais, descaracterizam a atividade como especial. E, especificamente em relação ao agente nocivo ‘ruído’, agora, passa essa Magistrada a adotar também os critérios do Decreto 4882/2003. Assim, até a vigência do Decreto 2172/97, o limite é de 80 dB, dada a coexistência dos Decretos 83.080/79 e 53.814/64, incidente a norma mais benéfica ao segurado. Após, e até 18.11.2003, o limite tolerável é de 90 dB, e a partir de então, passa ser de 85 dB. Some-se ainda a premissa de que, o fato do trabalhador pertencer a determinada categoria profissional ou, até mesmo, de a atividade exercida gerar, na esfera trabalhista, o percebimento de determinado adicional, não conduz ao entendimento ou constitui-se em pressuposto para que tal atividade, obrigatoriamente, seja tida como especial para fins previdenciários. Sob outro prisma, consigna-se que, pelas normas constitucionais inseridas no Texto quando da EC 20/98, a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição está condicionada ao preenchimento simultâneo dos requisitos - tempo de contribuição e idade; desde a Emenda Constitucional n.º 20/98, àqueles que ingressarem no RGPS após 15.12.98, não existe a aposentadoria proporcional. Contudo e, partindo-se da premissa de que "o benefício deve ser regido pela lei vigente ao tempo do preenchimento dos requisitos legais" (T.R.F. 3ª Reg., 5ª Turma, Ap. Cível n.º 94.03.050763-2, de 23.07.97, Rel. Des. Fed. RamzaTartuce), aos segurados que, antes da promulgação da E.C. 20/98 (15.12.1998), já possuíam os requisitos da Lei 8.213/91, aplicável a regra inserta no artigo 53, quais sejam, se MULHER – 25 anos de serviço, situação em que será devida uma renda mensal de 70% do salário-de-contribuição, mais 6% deste para cada ano novo trabalhado até no máximo 100% do salário de benefício; se HOMEM – 30 anos de serviço, situação em que será devida uma renda mensal de 70% do salário-de-contribuição, mais 6% deste para cada ano novo trabalhado até no máximo 100% do salário de benefício. Ainda, necessário que o(a) requerente faça prova da carência exigida para concessão do benefício. A esse respeito, o artigo 142, da Lei 8.213/91, com redação dada pela Lei 9.032/95. Já para aqueles que ainda não tinham implementados os requisitos da aposentadoria proporcional à época da reforma, a E.C. n.º 20/98 estabelece o que se chama de "regras de transição", quase sejam: a) contar com cinquenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher; b) contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de trinta e cinco anos, se homem, e trinta anos se mulher; c) um período adicional de contribuição equivalente a vinte por cento do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior. E para a aposentadoria proporcional: a) contar com cinquenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher; b) contar com tempo de contribuição igual, no mínimo, a 30 anos, se homem, e 25 anos, se mulher; e c) um período adicional de contribuição equivalente a 40% do tempo que, na data da publicação da E.C. n.º 20/98 faltaria para atingir o limite de tempo constante na alínea anterior. Verifica-se, ainda, que, com o advento da MP 676/2015, convertida na Lei nº 13.183, de 04 de novembro de 2015, agregada uma nova regra para a aposentadoria por tempo de contribuição, conhecida como “fator 85/95”, dispondo nova redação do artigo 29-C da Lei 8.213/91. Assim, caso o segurado opte pela obtenção do benefício sob tal norma, e ainda, preencher os respectivos requisitos, poderá desobrigar da incidência do fator previdenciário no cálculo de sua aposentadoria: “Art. 29-C. O segurado que preencher o requisito para a aposentadoria por tempo de contribuição poderá optar pela não incidência do fator previdenciário no cálculo de sua aposentadoria, quando o total resultante da soma de sua idade e de seu tempo de contribuição, incluídas as frações, na data de requerimento da aposentadoria, for: I - igual ou superior a noventa e cinco pontos, se homem, observando o tempo mínimo de contribuição de trinta e cinco anos; ou II - igual ou superior a oitenta e cinco pontos, se mulher, observado o tempo mínimo de contribuição de trinta anos. Com a vigência da EC nº 103/2019, foi acrescentado, ao texto constitucional, o requisito da idade mínima de 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem, e 62 (sessenta e dois) anos de idade, se mulher, observado tempo mínimo de contribuição. Não obstante, ao segurado ao segurado filiado ao Regime Geral de Previdência Social até a data de entrada em vigor da EC nº 103/2019, e que na referida data contar com mais de 28 (vinte e oito) anos de contribuição, se mulher, e 33 (trinta e três) anos de contribuição, se homem, fica assegurado o direito à aposentadoria quando preencher, cumulativamente, os seguintes requisitos: I - 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher, e 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem; e II - cumprimento de período adicional correspondente a 50% (cinquenta por cento) do tempo que, na data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, faltaria para atingir 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher, e 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem. Deve ser observado, por fim, que a EC nº 109/2019 incorporou ao texto constitucional, com algumas modificações, as regras criadas pela MP 676/2015, convertida na Lei nº 13.183, de 04 de novembro de 2015. No que se refere à aposentadoria especial, deve ser observado que, a partir da vigência da EC nº 103/2019, o texto constitucional passou a prever requisito etário para concessão do benefício: Art. 19. (...) § 1º Até que lei complementar disponha sobre a redução de idade mínima ou tempo de contribuição prevista nos §§ 1º e 8º do art. 201 da Constituição Federal, será concedida aposentadoria: I - aos segurados que comprovem o exercício de atividades com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação, durante, no mínimo, 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, nos termos do disposto nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, quando cumpridos: a) 55 (cinquenta e cinco) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 15 (quinze) anos de contribuição; b) 58 (cinquenta e oito) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 20 (vinte) anos de contribuição; ou c) 60 (sessenta) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 25 (vinte e cinco) anos de contribuição; Além disso, o art. 25, §2º, da EC nº 103/2019, proíbe a conversão de período especial em comum, desde que exercido a partir de sua vigência, nos seguintes termos: “Será reconhecida a conversão de tempo especial em comum, na forma prevista na Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, ao segurado do Regime Geral de Previdência Social que comprovar tempo de efetivo exercício de atividade sujeita a condições especiais que efetivamente prejudiquem a saúde, cumprido até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, vedada a conversão para o tempo cumprido após esta data”. A situação fática retratada nos autos revela que, em 23.10.2019, o autor formulou pedido administrativo de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, para o qual vinculado o NB 42/193.923.355-8 (pg. 118 – ID 58404942), época na qual, se pelas regras gerais anteriores a EC 103/19, não possuía o requisito da ‘idade mínima’. Feita simulação administrativa de contagem de tempo contributivo, computados 34 anos, 01 mês e 22 dias (pgs. 123/124 – ID 58404942), restando indeferido o benefício(pgs. 128/132 – ID 58404942). Quando do ajuizamento desta demanda e, especificando a pretensão correlata a tal pedido administrativo, conforme expressamente consignado pretende a "...concessão de aposentadoria especial.". Destarte, se documentado somente o único pedido administrativo formulado, e direcionado à aposentadoria (comum) por tempo de contribuição e, não aposentadoria especial, modalidade subjacente e diferenciada, a pretensão inicial deveria corresponder a outro pedido administrativo. Isto porque, o prévio requerimento à Administração (e não o exaurimento administrativo) é condição necessária à demonstração de interesse na propositura de ação judicial. O 'exaurimento' da via administrativa, tido como dispensável pela jurisprudência já sumulada em matéria previdenciária não pode ser confundido com o prévio requerimento do interessado junto à Administração elemento, via de regra, tido como necessário à concessão do benefício ou, para alguns casos de revisão, na medida em que é o órgão administrador o disponibilizador da situação do beneficiário e de dados técnicos referentes ao tempo de serviço. Aliás, esta é a função precípua da Autarquia — conferência de documentos, verificação do tempo de contribuições, contagem do tempo de serviço, etc.. O Judiciário, responsável sim, pelo controle da atuação administrativa, não pode ser acometido de funções que, tipicamente, são do administrador. Em outros termos, o Poder Judiciário não pode ser transformado em substitutivo da atividade administrativa; deve sim, ter elementos documentais, já acostados à petição inicial, através do quais possa verificar as razões da negativa ou não apreciação do pedido do interessado na via administrativa. Ademais, à aposentadoria especial todos os períodos laborais devem ser tidos como especiais e, na hipótese, há períodos de atividades comuns, em diversas empregadoras em relação aos quais o interessado não fez menção à eventual exclusão. Todavia, ciente o Juízo do decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário 631.240/MG, com repercussão geral reconhecida, passa-se à análise do postulado. Nos termos do pedido inicial, postula o autor o reconhecimento dos períodos de 01.11.1986 a 01.03.1989 (“ALUMINIO U D MIX LTDA”), de 02.03.1989 a 23.09.1989 (“INDUSTRIAL E COMERCIO DE METAIS MAIO LTDA”), de 02.09.1996 a 30.06.2019 (“ILIMETAL INDUSTRIA DE LIGAS E METAIS LTDA”) como se exercidos em atividade especial. De plano, conforme se depreende da simulação administrativa de pgs. 123/124 – ID 58404942, já computado pela Administração o período de 02.09.1996 a 05.03.1997 (“ILIMETAL INDUSTRIA DE LIGAS E METAIS LTDA”) como em atividade especial. Portanto, no momento, na situação dos autos, não há interesse ao autor, vez que o pretenso período especial já foi considerado administrativamente como tal, não havendo controvérsia ao mesmo, razão pela qual deve ser extinta a lide, neste aspecto, até para não causar prejuízo ao interessado com eventual posicionamento judicial em contrário. À consideração de um período laboral como especial, seja pelo enquadramento da atividade exercida, seja pela inserção a agentes nocivos químicos, físicos e/ou biológicos, sempre fora imprescindível documentação pertinente – DSS 8030 e laudo pericial e/ou Perfil Profissiográfico Previdenciário - todos, correlatos ao próprio interessado e sua empregadora, preferencialmente, contemporâneos ao exercício das atividades ou, ainda se extemporâneos, contendo determinadas peculiaridades/informações - elaborado por profissional técnico competente, com referências acerca das datas de medições no endereço e local de trabalho do interessado, da mantença ou não das mesmas condições ambientais, além da existência ou não de EPI’s. Com base em tal premissa, outras considerações não precisam ser feitas a se rechaçar, de plano, a análise dos períodos de 01.11.1986 a 01.03.1989 (“ALUMINIO U D MIX LTDA”), de 02.03.1989 a 23.09.1989 (“INDUSTRIAL E COMERCIO DE METAIS MAIO LTDA”) haja vista não existente qualquer documentação específica – DSS 8030 e/ou laudo pericial e/ou PPP - referentes a tais empregadoras. Anotações em CTPS, por si sós, nada comprovam em relação à existência da atividade especial. Ademais, sem indício razoável de prova documental ou, até mesmo, comprovada diligência da parte interessada na obtenção dos documentos específicos e inércia ou recusa dos empregadores em fornecê-los, não induz à viabilidade de diligência do juízo ou realização de prova pericial. Outrossim, em relação a qualquer discordância da parte autora quanto ao preenchimento dos documentos específicos pela empregadora, sobretudo se verificada a ausência de informações relevantes, caberia a parte formular requerimento de retificação junto à Justiça Trabalhista, esfera judicial competente a dirimir tais questões. Em relação ao período remanescente de 06.03.1997 a 30.06.2019 (“ILIMETAL INDUSTRIA DE LIGAS E METAIS LTDA”), apresentado o PPP emitido em 26.08.2019, no qual assinalado que o autor exerceu o cargo de ‘ajudante de fundição’, sob sujeição do agente nocivo ‘ruído’, ao nível de 73 dB, ou seja, abaixo do limite de tolerância, bem como do ‘calor’, qual, de fato inerente às tarefas exercidas pelo autor, contudo, observo que somente é considerado fator de risco quando excedidos os limites do Quadro nº 1, do Anexo III, da NR-15, ato normativo que leva em consideração não apenas a temperatura, mas também a natureza da atividade. Nesse sentido, não há informação de que o calor indicado nos documentos ultrapasse os limites de tolerância da NR-15, além de que, consignada a utilização e eficácia dos EPI’s. Portanto, na situação, não há resguardo ao reconhecimento dos períodos pleiteados como em atividade especial. Posto isto, a teor da fundamentação supra, julgo EXTINTA a pretensão em relação ao cômputo do período de 02.09.1996 a 05.03.1997 (“ILIMETAL INDÚSTRIA DE LIGAS E METAIS LTDA”) como em atividade especial, por falta de interesse, nos termos do artigo 485, inciso VI, do CPC e julgo IMPROCEDENTES os pedidos relativos ao reconhecimento dos períodos de 01.11.1986 a 01.03.1989 (“ALUMINIO U D MIX LTDA”), de 02.03.1989 a 23.09.1989 (“INDUSTRIAL E COMERCIO DE METAIS MAIO LTDA”), de 06.03.1997 a 30.06.2019 (“ILIMETAL INDUSTRIA DE LIGAS E METAIS LTDA”) como exercidos em atividade especial e a concessão de aposentadoria especial ou por tempo de contribuição na DER 23.10.2019, pretensões pertinentes ao NB 42/193.923.355-8. Condeno o autor ao pagamento da verba honorária, arbitrada em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, ficando suspensa a execução, nos termos do artigo 98, parágrafos 2º e 3º do Código de Processo Civil. Isenção de custas na forma da lei. Oficie-se ao Desembargador Federal Relator do Agravo de Instrumento nº 5 0 0 8 3 7 6 - 9 3. 2 0 2 2. 4. 0 3. 0 0 0 0, encaminhando-se cópia desta sentença, para as providências cabíveis. No silêncio, decorrido o prazo legal sem recursos, com o trânsito em julgado, remetam-se os autos ao arquivo definitivo. P.R.I. São Paulo, 28 de novembro de 2022.