Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: JR & JS - TELECOM LTDA Advogados do(a)
AUTOR: MARCELO MIGLIO - SP315372, MARCOS DE LUCCA FONSECA - SP494785
REU: AGENCIA NACIONAL DE TELECOMUNICACOES - ANATEL S E N T E N Ç A
recorrido: "a alegação de que a discussão administrativa afastaria sua fluência não tem supedâneo, pois os encargos legais somente podem ser excluídos por dispositivo expresso, inserido em ato de mesma espécie normativa que os instituiu, qual seja, a lei, ao passo que a simples suspensão da exigibilidade não tem o condão de afastar sua fluência, relacionada que está apenas à possibilidade de cobrança do montante do tributo devido. Apenas o depósito integral do valor devido susta a incidência de juros (art. 9º, § 4º, da LEF)" (fl. 215, e-STJ). 5. Embargos de Declaração acolhidos com efeito infringente para conhecer parcialmente do Recurso Especial de Marli Coelho Marques de Abreu e nessa parte negar-lhe provimento. (STJ - EDcl no REsp: 1641553 SP 2016/0318233-2, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 19/09/2017, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/10/2017) DO CASO CONCRETO Pretende a parte autora anular o débito relativo ao FUST/FUNTTEL (FUST - Fundo de Universalização dos Serviços de Telecomunicações; FUNTTEL - Fundo para o Desenvolvimento Tecnológico das Telecomunicações), consistente na alíquota de 1% sobre o valor da receita operacional bruta recebida em cada mês, pela prestação de serviços de telecomunicações, excluído o valor pago pelo ICMS e a PIS/COFINS. Destaco, de início, que conforme ficha cadastral (ID 57975499) do seu CNPJ, a parte autora possui dentre seus objetos sociais, desde o ano de 2017, a prestação de serviços em telecomunicações comercializando e construindo equipamentos de telecomunicações, na forma de venda, ficha de cadastro na Secretaria da Receita Federal. 61.10-8-01 - Serviços de telefonia fixa comutada – STFC CÓDIGO E DESCRIÇÃO DAS ATIVIDADES ECONÔMICAS SECUNDÁRIAS 47.52-1-00 - Comércio varejista especializado de equipamentos de telefonia e comunicação 68.10-2-02 - Aluguel de imóveis próprios 62.09-1-00 - Suporte técnico, manutenção e outros serviços em tecnologia da informação 62.02-3-00 - Desenvolvimento e licenciamento de programas de computador customizáveis 71.12-0-00 - Serviços de engenharia 42.21-9-04 - Construção de estações e redes de telecomunicações 77.39-0-99 - Aluguel de outras máquinas e equipamentos comerciais e industriais não especificados anteriormente, sem operador 63.19-4-00 - Portais, provedores de conteúdo e outros serviços de informação na internet 63.11-9-00 - Tratamento de dados, provedores de serviços de aplicação e serviços de hospedagem na internet 85.99-6-04 - Treinamento em desenvolvimento profissional e gerencial 47.51-2-01 - Comércio varejista especializado de equipamentos e suprimentos de informática 62.01-5-01 - Desenvolvimento de programas de computador sob encomenda 47.42-3-00 - Comércio varejista de material elétrico 61.90-6-99 - Outras atividades de telecomunicações não especificadas anteriormente 70.20-4-00 - Atividades de consultoria em gestão empresarial, exceto consultoria técnica específica 73.20-3-00 - Pesquisas de mercado e de opinião pública 82.30-0-01 - Serviços de organização de feiras, congressos, exposições e festas 61.10-8-03 - Serviços de comunicação multimídia - SCM A parte autora promove esta ação em face da ANATEL, contudo, não traz sequer a cópia do processo administrativo do qual originou o débito inscrito contra si. Afirma que não praticou serviços de telecomunicações nos períodos, sendo este o motivo que levou o Fisco a arbitrar indevidamente o tributo cobrado nos autos da execução, ou seja, os valores devidos ao FUST foram lançados de ofício pela requerida, sem que houvesse a incidência do fato gerador da contribuição. Colhe-se dos documentos juntados aos autos, extraídos do processo administrativo fiscal, que a parte autora não atendeu ao comando da fiscalização, apresentando os documentos indispensáveis que a isentariam da apuração de eventual débito, evitando o resultado do despacho decisório da Superintendência da Administração e Finanças da Agência Nacional de Telecomunicações, que reconheceu a procedência do lançamento, in verbis: 05. Compulsando-se os autos, não foram encontrados documentos que dessem suporte à revisão do resultado do apresentado no Relatório de Fiscalização nº 1104/2016/GR01, SEI nº 0811832. A documentação fornecida junto à peça de impugnação se assemelha à entregue por ocasião da ação fiscalizatória que resultou no referido relatório de fiscalização, e não trouxe fatos novos. A validação das informações prestadas se mostrou inviável dada a incompletude da documentação contábil fornecida, onde não constou, por exemplo, a Declaração de Informações Econômico Fiscais da Pessoa Jurídica - DIPJ referente ao ano-calendário 2013, que poderia, por exemplo, possibilitar a revisão do valor arbitrado. 06. Com o objetivo de obter-se documentos que dessem suporte à tratativa da impugnação impetrada, por meio do Ofício nº 47/2017/SEI/GR01FI1/GR01/SFI-ANATEL, SEI nº 1542575, enviou-se o Requerimento de Informações SEI nº 1542386, que, expirado o prazo dado, permaneceu sem resposta até o fechamento do presente relatório. 07. Observou-se que os Avisos de Recebimento referente à Notificação de Lançamento nº 001- 014409/2016/AFFO-ANATEL, para o exercício 2012, SEI nº 1155805, e à Notificação de Lançamento nº 001-026178/2016/AFFO-ANATEL, para o exercício 2013, SEI nº 1194748, bem como do recebimento do Ofício nº 47/2017/SEI/GR01FI1/GR01/SFI-ANATEL, SEI nº 1601543, foram assinados pela mesma pessoa, Sra. Fernanda F. Moreira, RG nº 30757604-8. 08. Com base no exposto e em razão da ausência de manifestação ou atendimento ao Requerimento de Informações SEI nº 1542386, encaminhado anexado ao Ofício nº 47/2017/SEI/GR01FI1/GR01/SFI-ANATEL, SEI nº 1542575, e na ausência de fatos ou documentos novos até o fechamento deste relatório, mantém-se o resultado do Relatório de Fiscalização nº 1104/2016/GR01, SEI nº 0811832, que concluiu pelo arbitramento da quantia de R$ 32.002,70 (trinta e dois mil, dois reais e setenta centavos) como contribuição ao FUST pela Prestadora para o exercício financeiro de 2013. DESPACHO DECISÓRIO Nº 320/2018/SEI/AFFO6/AFFO/SAF A SUPERINTENDENTE DE ADMINISTRAÇÃO E FINANÇAS DA AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES, no uso de suas atribuições legais, regulamentares e regimentais, em especial a conferida pelo art. 162, VI, do Regimento Interno da Anatel, aprovado pela Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013, examinando os autos do Processo Administrativo Fiscal em epígrafe, instaurado em desfavor de JR & JS ENGENHARIA E COMERCIO LTDA., CNPJ nº 54.750.997/0001-26, pelas razões e justificativas constantes do Informe nº 437/2018/SEI/AFFO6/AFFO/SAF (SEI 3447576), DECIDE: RECONHECER A PROCEDÊNCIA do lançamento dos créditos tributários referentes à contribuição ao Fundo de Universalização dos Serviços de Telecomunicações (Fust), no montante de R$ 16.218,30 (dezesseis mil, duzentos e dezoito reais e trinta centavos), para o ano de 2012, e R$ 32.002,70 (trinta e dois mil, dois reais e setenta centavos), para o ano de 2013, nos termos do art. 6º, IV, da Lei nº 9.998, de 17 de agosto de 2000; DETERMINAR, sobre os valores acima referidos, o recolhimento de juros de mora, nos termos do art. 8º, §§ 1º e 2º, do Regulamento do FUST, aprovado pelo Decreto nº 3.624, de 05 de outubro de 2000; do art. 7º do Regulamento de Arrecadação do Fust, aprovado pela Resolução nº 247, de 14 de dezembro de 2000; e do art. 161, § 1º, do Código Tributário Nacional, até dezembro de 2008, e, a partir de então, da Taxa Selic apurada no período; RECONHECER A PROCEDÊNCIA dos créditos tributários referentes à incidência de multa de ofício, em virtude da não declaração da contribuição, no montante de R$ 12.163,73 (doze mil cento e sessenta e três reais e setenta e três centavos), para o ano de 2012, e R$ 24.002,03 (vinte e quatro mil dois reais e três centavos) para o ano de 2013, em conformidade com o art. 44, I, da Lei nº 9.430 de 27 dezembro de 1996, a serem atualizados pela Taxa Selic; NOTIFICAR a empresa, encaminhando cópia desta decisão. Embora não tenha sido demonstrado que o contribuinte teria se desincumbido de tal encargo na seara administrativa, fato que obstaria a ANATEL a proceder ao arbitramento dos valores devidos ao FUST. Como isso não ocorreu, legítimo se mostra o arbitramento, na forma empreendida pela ré, eis que a requerente não trouxe aos autos elementos informativos tendentes a impugnar os termos da conclusão exarada no correspondente processo administrativo. O que se observa é que a fiscalização tem uma base de dados eficiente de compartilhamento entre vários órgãos públicos. De sorte que, analisando o aludido processo administrativo, verifica-se que não houve lançamento de ofício a partir da identificação concreta por parte da autoridade fiscal de cada serviço prestado, e sim, feito pela modalidade de “arbitramento”, em face da ausência de fornecimento pela empresa autora da documentação discriminada sobre as receitas auferidas. Nessa quadra, pode-se concluir, à míngua de outras provas, como a pericial, a qual somente poderia ilidir a presunção de certeza e higidez do título, prova essa não requerida pela parte autora, sendo o fundamento trazido pela embargante, qual seja, de ausência de fato gerador para a incidência da contribuição vergastada, prova unilateral que necessitava do contraditório. Além disso, o lançamento realizado nos termos do auto de infração é ato administrativo, dotado de presunção de veracidade e legitimidade, contestável por intermédio de prova inequívoca, não se equivalendo a alegação de um fato para a sua invalidação, mas sim a prova de que o ato administrativo se encontra irregular, inapto ou em desconformidade com o ordenamento. Por fim, não custa lembrar à parte autora que a fiscalização tributária efetua um rigoroso cruzamento de dados, aferindo a regularidade das declarações de ajustes que recebe. Assim, não prospera o pedido de anulação das inscrições em Dívida Ativa, posto inexistente a prova de que a parte autora apresentou todos os documentos indispensáveis à comprovação de suas alegações na esfera administrativa e que suas declarações foram aferidas conforme as regras da fiscalização da ANATEL, tampouco que, em Juízo procedeu com o mesmo rigor. Conclui-se, nesse diapasão, que a parte autora NÃO foi capaz de desincumbir-se do ônus de provar suas alegações, o que implica dizer que NÃO foi capaz de apresentar elementos de convicção que fossem capazes de derrubar a presunção de higidez de que goza a certidão de dívida ativa em voga, conforme estabelecido pelo artigo 204, do Código Tributário Nacional e artigo 3º da Lei nº 6.830/80. DISPOSITIVO
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5018569-85.2021.4.03.6182 / 4ª Vara de Execuções Fiscais Federal de São Paulo
Trata-se de ação de conhecimento ajuizada por JR & JS - TELECOM LTDA, objetivando anular o lançamento tributário, relativo à contribuição ao FUST (Fundo de Universalização dos Serviços de Telecomunicações). Narra a requerente que possui débitos arbitrados pela AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICACOES – ANATEL, referentes ao FUST, no período compreendido entre fevereiro de 2012 a janeiro de 2014, que atingem o montante total de R$156.882,36 (cento e cinquenta e seis mil, oitocentos e oitenta e dois reais e trinta e seis centavos), arbitrados de forma aleatória, com a imposição de multas que elevam substancialmente os valores. Alega que referido arbitramento é ilegal, haja vista que nos anos de 2012/2013 a empresa não auferiu qualquer tipo de receita sobre a venda de produtos ou serviços (DIPJ de 2012 e 2013), logo, não há que se falar em incidência do fato gerador do tributo. Pede a procedência do pedido, para anular o lançamento tributário formalizado pela CDA nº 2019. T. LIVRO 01. FOLHA 1237-SP, bem como todas as suas cobranças acessórias como multas e juros, ou, alternativamente, a retificação da CDA para excluir do título de crédito fiscal, a cobrança do tributo nos anos de 2012, 2013 e 2014. Pela decisão do ID 58113368 foi indeferido o pedido de tutela provisória; suspendeu-se a exigibilidade do crédito tributário; e determinou-se a emenda da inicial, para a parte autora comprovar o recolhimento das custas iniciais deste processo e também para regularizar sua representação processual. Regularizada a inicial, determinou-se a citação da parte é no ID 253541686. O feito foi contestado (ID 255476193). Alega, em síntese, que a parte autora, em fiscalização, não apresentou a documentação solicitada pela ANATEL nos prazos definidos e nas reiteradas solicitações, de forma que a metodologia de fiscalização se mostrou inviável, impedindo a apuração dos valores devidos com base em documentação contábil, sendo necessário arbitrá-los. Relata que pela defesa da fiscalizada ensejou-se uma nova fiscalização pela Anatel, o que culminou com o Relatório de Fiscalização n. 0540/2017/GR01 (fls. 87/94 do seq. 10), cuja conclusão foi pela manutenção dos anteriores achados ante ausência de apresentação de documentação fiscal. Discorre sobre a legalidade do arbitramento tributário empregado. Pediu a improcedência do pedido. A autora apresentou réplica à contestação (ID 276715486), juntando documentos. Pela petição de ID 291224601, a parte ré refutou os documentos apresentados, pois em desconformidade com as exigências feitas no Procedimento Administrativo Fiscal. Apresentou documento, no ID 291224606, onde consta a NOTIFICAÇÃO FUST. Assim discriminados: 1. Para as sociedades empresárias optantes pela tributação pelo lucro presumido: I - a) Balancetes mensais de verificação, com os valores mensais e acumulados no exercício financeiro, para o período de 01/2012 a 12/2014, se houver; ou, alternativamente b) Cópia do Livro Caixa, na qual deverá estar escriturada toda a movimentação financeira, inclusive bancária, com comprovação de autenticação na Junta Comercial, para o período de 01/2012 a 12/2014. II - Descrição detalhada das atividades operacionais da empresa que geraram receita no período de 01/2012 a 12/2014, discriminando a natureza dos serviços prestados e correlacionando: a) Cada serviço às contas contábeis nas quais suas receitas foram registradas; ou b) Os códigos de lançamento contábil de receitas constantes no Livro Caixa. III - Relação de alíquotas vigentes em cada mês referentes ao ICMS, ao PIS e à Cofins incidentes sobre cada conta contábil, para o período de 01/2012 a 12/2014. IV - Relação das contas contábeis relativas a receitas de interconexão e Exploração Industrial de Linha Dedicada (EILD), se houver. V - Cópia da DIPJ (Declaração de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica) apresentada à Receita Federal do Brasil, para anos exercícios de 2013, 2014 e 2015, anos calendários de 2012, 2013 e 2014, com o respectivo Recibo de Entrega. VI - Cópia completa do Dacon (Demonstrativo de Apuração de Contribuições Sociais) apresentado à Receita Federal do Brasil, para o período de 01/2012 a 12/2014, com o respectivo Recibo de Entrega. VII - Memória contábil da base de cálculo do Fust conciliada com a contabilidade, para o período de 01/2012 a 12/2014, bem como suas respectivas exclusões. Os valores das receitas e das exclusões referentes ao ICMS, PIS, Cofins, vendas canceladas e descontos concedidos devem ser discriminados, relacionando-os às contas contábeis ou aos códigos de lançamento no Livro Caixa. VIII - Arquivos eletrônicos com a Escrituração Contábil Digital (ECD), Escrituração Fiscal Digital (EFD) e Escrituração Fiscal Digital do PIS/Pasep e da Cofins (EFD-Contribuições) encaminhados ao Sistema Público de Escrituração Digital (Sped), se houver, juntamente com os arquivos contendo os respectivos Recibos de Entrega de 01/2012 a 12/2014 (preferencialmente, deve-se enviar os arquivos de cópias de segurança geradas após a respectiva transmissão, bem como os Recibos de Entrega). IX - Indicar representante da empresa para eventuais solicitações de esclarecimentos adicionais, com nome completo, endereço, telefone e endereço eletrônico. Pela decisão do ID 308227271, foi dada ciência da redistribuição do feito à esta Vara, tendo as partes se manifestado nos IDs 311521900 e 317796840, ratificando os termos de suas manifestações. As partes nada requereram. Este é, em síntese, o relatório DECIDO. Não havendo provas a serem produzidas, eis que não requeridas, passo ao julgamento do mérito da presente lide. Conforme se infere do processado, a parte autora tenta por meio desta ação a nulidade das CDAs inscritas em Dívida Ativa, pela ANATEL, referente à cobrança da contribuição ao FUST. A autora foi citada nos autos da Execução Fiscal em 25/08/2021, sem, contudo, vir a este juízo refutar a pretensão daqueles autos em Embargos do Devedor, com o fito de desconstituir a presunção legal admitida para o título, ajuizando, contudo a presente anulatória de débito fiscal. CDA: PRESUNÇÃO DE LIQUIDEZ E CERTEZA Os requisitos formais da CDA - Certidão de Dívida Ativa são estabelecidos pelos artigos 202 do Código Tributário Nacional e artigo 2°, §5° e §6°, da Lei n° 6.830/1980. Nos termos do artigo 204 do CTN: “A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída”, ratificado pelo artigo 3º da Lei 6.830/80 (lei de Execuções Fiscais), e sua desconstituição exige prova inequívoca a cargo do sujeito passivo. De acordo com o artigo 2º da Lei 6.830/80, a Dívida Ativa da Fazenda Pública, compreende tanto os débitos tributários quanto os não tributários e abrangem atualização monetária, juros e multa de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato, devendo conter no Termo lavrado o nome do devedor, bem como a origem e a natureza do crédito, mediante indicação da forma de constituição e campo reservado aos fundamentos legais e acréscimos, consoante indicado no § 5º do referido dispositivo legal; as CDAs devem arrolar o valor originário do débito, critérios de atualização e multa, pois estes são elementos que embasam a liquidez e certeza de sua existência. A Lei nº 6.830/80, ao regular o processo executivo fiscal, não exige que a petição inicial venha acompanhada do procedimento administrativo que originou a dívida (artigo 6º, § 1º), sendo válida a juntada apenas da CDA, porquanto esta goza da presunção de certeza e liquidez. No tocante à ausência do procedimento administrativo, importante considerar que, diante dos princípios que regem a administração pública, em especial os da legalidade e publicidade dos atos administrativos, conforme determina o artigo 41 da lei 6.830/80, o processo administrativo é mantido na repartição competente, encontrando-se à disposição das partes, para que dele possam extrair cópias ou certidões, consentâneas com seu direito de defesa. De forma que, preenchidos os requisitos de identificação do crédito, previstos no artigo 2º, § 5º, da Lei de Execuções Fiscais e artigo 202 do Código Tributário Nacional, bem assim os atributos inerentes à sua constituição, a CDA só será desconstituída, por vício de nulidade, mediante prova cabal do devedor concernente à existência de vícios objetivos, omissões ou erros, aptos a ilidir a presunção de sua certeza e liquidez, ou seja, desde que demonstrado que a CDA não atendeu ao prescrito no artigo 203 do CTN, sendo dispensável que a CDA detalhe o fato gerador, porquanto a lei permite que se faça referência apenas ao número do processo administrativo que a originou ou ao respectivo auto de infração no qual apurada a dívida. Nesse sentido é o entendimento pacífico dos Tribunais Superiores: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. NULIDADE DO TÍTULO EXECUTIVO. NÃO-COMPROVAÇÃO. TAXA SELIC. APLICABILIDADE. 1. De acordo com os arts. 204 do Código Tributário Nacional e 3º da Lei n. 6.830/80, a Dívida Ativa goza da presunção relativa de certeza e liquidez, sendo que tal presunção pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do executado ou de terceiro, a quem aproveite. 2. A verificação da regularidade, ou não, da Certidão da Dívida Ativa pressupõe, necessariamente, a reapreciação de matéria fática, o que é vedado nesta instância especial, conforme enuncia a Súmula 7/STJ. 3. "A entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco." (Súmula 436/STJ). 4. A Primeira Seção desta Corte, ao julgar o REsp 1.073.846/SP, sob a relatoria do Ministro Luiz Fux e de acordo com a sistemática prevista no art. 543-C do CPC, decidiu que "a Taxa SELIC é legítima como índice de correção monetária e de juros de mora, na atualização dos débitos tributários pagos em atraso, ex vi do disposto no artigo 13, da Lei 9.065/95" (DJe 18.12.2009). 5. Recurso especial parcialmente conhecido, porém, nessa extensão, não provido. (REsp 1154248/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/02/2011, DJe 14/02/2011) – destaques nossos PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. REQUISITOS PARA CONSTITUIÇÃO VÁLIDA. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. 1. Conforme preconiza os arts. 202 do CTN e 2º, § 5º da Lei nº 6.830/80, a inscrição da dívida ativa somente gera presunção de liquidez e certeza na medida que contenha todas as exigências legais, inclusive, a indicação da natureza do débito e sua fundamentação legal, bem como forma de cálculo de juros e de correção monetária. 2. A finalidade desta regra de constituição do título é atribuir à CDA a certeza e liquidez inerentes aos títulos de crédito, o que confere ao executado elementos para opor embargos, obstando execuções arbitrárias. 3. A pena de nulidade da inscrição e da respectiva CDA, prevista no art. 203 do CTN, deve ser interpretada cum granusalis. Isto porque o insignificante defeito formal que não compromete a essência do título executivo não deve reclamar por parte do exequente um novo processo com base em um novo lançamento tributário para apuração do tributo devido, posto conspirar contra o princípio da efetividade aplicável ao processo executivo extrajudicial. 4. Destarte, a nulidade da CDA não deve ser declarada por eventuais falhas que não geram prejuízos para o executado promover a sua a defesa. 5. Estando o título formalmente perfeito, com a discriminação precisa do fundamento legal sobre que repousam a obrigação tributária, os juros de mora, a multa e a correção monetária, revela-se descabida a sua invalidação, não se configurando qualquer óbice ao prosseguimento da execução. 6. O Agravante não trouxe argumento capaz de infirmar o decisório agravado, apenas se limitando a corroborar o disposto nas razões do Recurso Especial e no Agravo de Instrumento interpostos, de modo a comprovar o desacerto da decisão agravada. 7. Agravo Regimental desprovido. (STJ, AgRg no Ag 485548/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06.05.2003, DJ 19.05.2003 p. 145) – destaques nossos Destaque-se que a presunção de certeza e liquidez da CDA não é afastada por ulterior declaração de inconstitucionalidade de determinado ordenamento, conforme pacificado pelo E. Superior Tribunal de Justiça, em tema submetido ao rito do artigo 543-C do Código de Processo Civil, sob o número 690, tampouco a sumariedade de seus termos, igualmente decidido no tema 268, a seguir colacionados: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA - CDA. BASE LEGAL. ART. 3°, § 1°, DA LEI 9.718/1998. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO STF. PRESUNÇÃO DE CERTEZA, DE LIQUIDEZ E DE EXIGIBILIDADE INALTERADA. APURAÇÃO DE POSSÍVEL EXCESSO POR MEROS CÁLCULOS ARITMÉTICOS. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO STJ. JULGADO SUBMETIDO AO RITO DO ART. 543-C DO CPC. 1.
Cuida-se de Recurso Especial submetido ao regime do art. 543-C do CPC/1973 para definição do seguinte tema: "se a declaração de inconstitucionalidade do art. 3°, § 1°, da Lei 9.718/1998, pelo STF, afasta automaticamente a presunção de certeza e de liquidez da CDA, de modo a autorizar a extinção de ofício da Execução Fiscal". 2. O leading case do STJ sobre a matéria é o REsp 1.002.502/RS, de relatoria da Ministra Eliana Calmon, ocasião em que Segunda Turma reconheceu que, a despeito da inconstitucionalidade do § 1° do art. 3° da Lei 9.718/1998, a CDA conserva seus atributos, uma vez que: a) existem casos em que a base de cálculo apurada do PIS e da Cofins é composta integralmente por receitas que se enquadram no conceito clássico de faturamento; b) ainda que haja outras receitas estranhas à atividade operacional da empresa, é possível expurgá-las do título mediante simples cálculos aritméticos; c) eventual excesso deve ser alegado como matéria de defesa, não cabendo ao juízo da Execução inverter a presunção de certeza, de liquidez e de exigibilidade do título executivo (REsp 1.002.502/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 10/12/2009). 3. Essa orientação acabou prevalecendo e se tornou pacífica no âmbito do STJ: AgRg nos EREsp 1.192.764/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Primeira Seção, DJe 15/2/2012; AgRg no REsp 1.307.548/PE, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 12/3/2014; AgRg no REsp 1.254.773/PE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 17/8/2011; REsp 1.196.342/PE, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 10/12/2010; REsp 1.206.158/PE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 14/12/2010; AgRg no REsp 1.204.855/PE, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 16/10/2012; AgRg no REsp 1.182.086/CE, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 10/10/2011; AgRg no REsp 1.203.217/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 11/2/2011; AgRg no REsp 1.204.871/PE, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, DJe 2/2/2011; AgRg no REsp 1.107.680/PE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 6/4/2010. 4. Embora alguns precedentes acima citados façam referência ao REsp 1.115.501/SP, de relatoria do Ministro Luiz Fux, como representativo da tese ora em debate, cumpre destacar que o tema afetado naquela oportunidade se referia genericamente à possibilidade de prosseguir a Execução Fiscal quando apurado excesso no conhecimento da defesa do devedor. É o que se verifica na decisão de afetação proferida por Sua Excelência: "O presente recurso especial versa a questão referente à possibilidade de alteração do valor constante na Certidão da Dívida Ativa, quando configurado o excesso de execução, desde que a operação importe meros cálculos aritméticos, sendo certa a inexistência de mácula à liquidez do título executivo". 5. De todo modo, os fundamentos nele assentados reforçam a posição ora confirmada, mormente a afirmação de que, "tendo em vista a desnecessidade de revisão do lançamento, subsiste a constituição do crédito tributário que teve por base a legislação ulteriormente declarada inconstitucional, exegese que, entretanto, não ilide a inexigibilidade do débito fiscal, encartado no título executivo extrajudicial, na parte referente ao quantum a maior cobrado com espeque na lei expurgada do ordenamento jurídico" (REsp 1.115.501/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 30/11/2010). 6. Firma-se a seguinte tese para efeito do art. 1.039 do CPC/2015: "A declaração de inconstitucionalidade do art. 3°, § 1°, da Lei 9.718/1998, pelo STF, não afasta automaticamente a presunção de certeza e de liquidez da CDA, motivo pelo qual é vedado extinguir de ofício, por esse motivo, a Execução Fiscal". 7. Recurso Especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 1.039 do CPC/2015 e da Resolução 8/2008 do STJ. (REsp 1386229/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/08/2016, DJe 05/10/2016) – destaques nossos TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA - CDA. REQUISITOS DE CERTEZA E LIQUIDEZ. APRESENTAÇÃO DE DEMONSTRATIVOS DO DÉBITO. DESNECESSIDADE. VIOLAÇÃO DO ART. 535, II, DO CPC. INOCORRÊNCIA. 1. A petição inicial da execução fiscal apresenta seus requisitos essenciais próprios e especiais que não podem ser exacerbados a pretexto da aplicação do Código de Processo Civil, o qual, por conviver com a lex specialis, somente se aplica subsidiariamente. 2. Os referidos requisitos encontram-se enumerados no art. 6º, da Lei 6.830/80, in verbis: ?Art. 6º A petição inicial indicará apenas: I ? o juiz a quem é dirigida; II ? o pedido; e III ? o requerimento para a citação. § 1º A petição inicial será instruída com a Certidão da Dívida Ativa, que dela fará parte integrante, como se estivesse transcrita. § 2º A petição inicial e a Certidão da Dívida Ativa poderão constituir um único documento, preparado inclusive por processo eletrônico." 3. Consequentemente, é desnecessária a apresentação do demonstrativo de cálculo, em execução fiscal, uma vez que a Lei n.º 6.830/80 dispõe, expressamente, sobre os requisitos essenciais para a instrução da petição inicial e não elenca o demonstrativo de débito entre eles. Inaplicável à espécie o art. 614, II, do CPC. (Precedentes: AgRg no REsp 1049622/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/08/2009, DJe 31/08/2009; REsp 1065622/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/03/2009, DJe 23/04/2009; REsp 781.487/SC, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/09/2008, DJe 11/09/2008; REsp 762748 / SC, PRIMEIRA TURMA, Relator Min. LUIZ FUX, DJ 12.04.2007; REsp n.º 384.324/RS, SEGUNDA TURMA, Rel. Min JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJU de 29/03/2006; REsp n.º 693.649/PR, Segunda Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJU de 21/11/2005) 4. A própria Certidão da Dívida Ativa, que embasa a execução, já discrimina a composição do débito, porquanto todos os elementos que compõem a dívida estão arrolados no título executivo - que goza de presunção de liquidez e certeza -, consoante dessume-se das normas emanadas dos §§ 5º e 6º, do art. 2º, da Lei nº 6830/80, litteris: ?Art. 2º (...) (...) § 5º - O Termo da Inscrição de Dívida Ativa deverá conter: I ? o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros; II ? o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato; III ? a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida; IV ? a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo momento legal e o termo inicial para o cálculo; V ? a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e VI ? o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida. § 6º - A Certidão da Dívida Ativa conterá os mesmos elementos do Termo de Inscrição e será autenticada pela autoridade competente.? 5. In casu, conquanto o voto da Relatora tenha consagrado a tese perfilhada por esta Corte Superior, o voto vencedor, ora recorrido, exigiu a juntada aos autos de planilha discriminativa de cálculos, razão pela qual merece ser reformado. 6. O art. 535 do CPC resta incólume se o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. 7. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008. (REsp 1138202/ES, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010) – destaques nossos DO FUST O FUST - Fundo de Universalização dos Serviços de Telecomunicações foi instituído pela Lei nº 9.998, de 17 de agosto de 2000, tem por finalidade, conforme destaca o seu artigo 1° “estimular a expansão, o uso e a melhoria da qualidade das redes e dos serviços de telecomunicações, reduzir as desigualdades regionais e estimular o uso e o desenvolvimento de novas tecnologias de conectividade para promoção do desenvolvimento econômico e social”. Dentro de suas atribuições coube à ANATEL, consoante disposto no artigo 4°: I - acompanhar e fiscalizar os programas, projetos, planos, atividades, iniciativas e ações que aplicarem recursos do Fust; (...) IV - prestar apoio técnico ao Conselho Gestor nos assuntos relacionados ao art. 5º desta Lei; V - submeter ao Conselho Gestor propostas relativas a matérias de sua competência; VI - arrecadar as receitas previstas nos incisos III e IV do caput do art. 6º desta Lei. O fato gerador da contribuição ao FUST, tem fundamento legal no artigo 6 º, IV, da Lei n.º 9.998/2000, consistente na prestação de serviços de telecomunicação dentre outras fontes, assim dispõe: Art. 6o Constituem receitas do Fundo: (...) IV – contribuição de 1% (um por cento) sobre a receita operacional bruta, decorrente de prestação de serviços de telecomunicações nos regimes público e privado, a que se refere o inciso XI do art. 21 da Constituição Federal, excluindo-se o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins); Segundo o ordenamento, sua cobrança será devida “Art. 13. As contribuições ao Fust serão devidas trinta dias após a regulamentação desta Lei”. A lei foi regulamentada, inicialmente, pelo Decreto nº 3.624, de 5 de outubro de 2000 e, atualmente, pelo Decreto nº 11.004, de 21 de março de 2022, que repetiu a forma de cobrança e o respectivo fato gerador dessa contribuição: Art. 14. A contribuição ao Fust de que trata o inciso IV do caput do art. 6º da Lei nº 9.998, de 2000, é devida pelas prestadoras de serviços de telecomunicações à alíquota de um por cento sobre o valor da receita operacional bruta de cada mês civil, decorrente da prestação dos serviços de telecomunicações de que trata o art. 60 da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, nos regimes público e privado, e deverá ser paga até o décimo dia do mês seguinte ao de apuração. § 1º O descumprimento das obrigações relacionadas ao recolhimento da contribuição de que trata o caput ensejará aplicação de juros e multa de mora sobre o valor da contribuição, na forma prevista no art. 37-A da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002. § 2º As contas dos clientes das empresas prestadoras de serviços de telecomunicações indicarão, separadamente, o valor da contribuição ao Fust referente aos serviços faturados. § 3º As empresas prestadoras de serviços de telecomunicações encaminharão à Anatel prestação de contas referente ao valor da contribuição, na forma e na periodicidade estabelecidas em sua regulamentação. Nesse sentido, trago à colação os seguintes julgados: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. CONTRIBUIÇÃO AO FUST. PRESTADORA DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR. NÃO COMPROVAÇÃO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. VIA INADEQUADA. 1. A Lei n.º 9.998/2000 criou o Fundo de Universalização dos Serviços de Telecomunicações – FUST – cuja finalidade consiste em “proporcionar recursos destinados a cobrir a parcela de custo exclusivamente atribuível ao cumprimento das obrigações de universalização de serviços de telecomunicações, que não possa ser recuperada com a exploração eficiente do serviço”. 2. A contribuição para o FUST, impugnada pela agravante, possui fundamento legal no art. 6 º, IV, da Lei n.º 9.998/2000. Dessume-se da norma que o fato gerador da contribuição consiste na prestação de serviços de telecomunicação. 3. O contrato social juntado aos autos da Execução Fiscal de origem indica que a agravante possui como objeto social “prestar serviços em telecomunicações e/ou atuar como simples prestadora de serviços; realizar operações do tipo VOIP, comercializar quaisquer equipamentos de telecomunicações, na forma de venda, manutenção e locação (...)” (ID 5409373, fls. 2, dos autos de origem). Desse modo, é cediço que a alegação da agravante no sentido de que, em concreto, não presta serviços de telecomunicações, mas sim outros que também está autorizada a desempenhar conforme dispõe seu contrato social, não se encontra comprovada pelos documentos juntados aos autos. 4. A questão acerca da natureza dos serviços prestados pela agravante no período a que se reporta o lançamento do crédito fiscal demanda dilação probatória. Com efeito, a oportunização ampla da produção de provas, inclusive pericial, deve preceder a formação de convicção deste Juízo quanto a matéria de natureza eminente técnica, não comprovada de plano pelos documentos já juntados aos autos. Assim, a via da exceção de pré-executividade não é adequada para veicular defesa quanto a essa questão. 5. Quanto ao cabimento da exceção de pré-executividade, preconiza a Súmula 393 do STJ que “a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação”. É cabível, então, a exceção de pré-executividade para as questões atinentes à nulidade da autuação fiscal decorrentes de ilegalidades que possam ser comprovadas de plano pelo executado, ou seja, que não necessitem de dilação probatória, além das matérias cognoscíveis de ofício. O caso dos autos não se inclui dentre essas hipóteses que autorizam o manejo da exceção de pré-executividade. 6. Prevalência da presunção de certeza e liquidez que goza a Certidão de Dívida Ativa. É assentado o entendimento de que a nulidade das Certidões de Dívida Ativa não se presume, devendo sua certeza e sua liquidez ser ilididas por prova inequívoca, nos termos do art. 3º da Lei de Execuções Fiscais. 7. Agravo de instrumento não provido. (AI 5006518-32.2019.4.03.0000 – Des. Fed. CECÍLIA MARCONDES) EXECUÇÃO FISCAL. PROCESSO CIVIL. DECISÃO QUE ENCERRA A INSTRUÇÃO. PRELIMINAR EM APELAÇÃO. CABIMENTO. CONTRIBUIÇÃO AO FUST. ARBITRAMENTO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. DOCUMENTÇÃO FISCAL. PROVA PERICIAL CONTÁBIL. NECESSIDADE. 1. Pretende a apelante seja recalculado, com base nos documentos essenciais que teriam sido carreados aos autos, o montante apurado pela exequente a título de contribuição ao FUST/FUNTELL devido no exercício de 2012, cuja incidência deve se limitar à prestação de serviços de telecomunicação. 2. Conquanto a decisão que analisa a produção de provas, encerrando a instrução, não seja passível de impugnação por meio de agravo de instrumento, a matéria nele versada pode ser arguida em sede de preliminar de apelação, a teor do art. 1.009, §1º, do CPC. Precedentes. 3. Do procedimento de fiscalização conduzido perante a ANATEL, denota-se que, diante da inércia do embargante/executado em entregar os documentos necessários à apuração do valor devido, houve o arbitramento das receitas auferidas no exercício de 2012, por meio do qual foi apurado o importe de R$ 42.465,04 (quarenta e dois mil quatrocentos e sessenta e cinco reais e quatro centavos) a título de contribuição ao FUST devido no período. 4. Conquanto legítimo o arbitramento, na forma empreendida pela exequente, a embargante trouxe aos autos elementos informativos tendentes a, em tese, impugnar os termos da conclusão exarada no correspondente processo administrativo. 5. Não havendo que se falar em inexistência de substrato probatório apto à aferição da exatidão do montante devido a título de contribuição ao FUST incidente no exercício de 2012, pertinente a realização de perícia contábil para o desate da controvérsia, na forma requerida pela embargante/executada, a ensejar a anulação da sentença pela ocorrência de cerceamento de defesa. 6. Apelação provida. (AP.CÍVEL Nº 0009749-63.2016.4.03.6110/SP - Des. Fed. CECÍLIA MARCONDES) DO PROCESSO ADMINISTRATIVO – PROCEDIMENTO E LEGALIDADE Para que uma autuação seja considerada válida é indispensável a observância do devido processo legal e o direito à ampla defesa, princípios que encontram amparo na Constituição Federal, com expressa previsão no artigo 5º, corolário das garantias fundamentais do cidadão, aplicáveis tanto aos processos judiciais quanto aos processos administrativos, bem assim o direito de petição, respectivamente, a saber: LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal; No âmbito da Administração Pública, o processo administrativo fiscal é regulado pelo Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972; nele é estabelecido o procedimento da atividade fiscalizadora para a lavratura dos atos que importem em exigências por infração às normas tributárias, artigos 7º e seguintes, que possam resultar em exigência de créditos tributários. Em seu procedimento o agente público deve observar determinadas etapas à sua validade, dentre elas a intimação do interessado, em todas as fases. A partir do ato praticado de ofício, no início do procedimento e nas etapas de formalização da exigência o autuado deverá ser qualificado pela autoridade e cientificado, consignando o dia, hora e descrição dos fatos apurados, para que aquele possa acompanhar todas as suas fases e, requerendo, impugná-las. Assim, a administração, no uso de seu poder de polícia, sempre respeitados os princípios constitucionais do direito à ampla defesa e do contraditório, poderá autuar o infrator, notificando-o do fato tido como infracional à legislação que disciplina a matéria, ou seja, deverão ser revelados os motivos de fato e de direito que deram origem à instauração de determinado procedimento. DOS JUROS DE MORA O artigo 394, do Código Civil, nos dá o conceito de mora, no direito pátrio, nos seguintes termos: “Art. 394. Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer”. Como consequência da mora o devedor se sujeitará ao pagamento dos prejuízos que dessa houver, além de juros e da atualização monetária, segundo os índices fixados em lei, sendo esta a dicção do artigo 395 do Código Civil. Assim, os juros de mora aparecem exatamente quando existe atraso no pagamento de alguma dívida ou obrigação. Os juros incidem sobre o valor em aberto e aumentam conforme o atraso se prolonga no tempo, sem o respectivo pagamento. Assim, quanto maior o tempo da “demora” no pagamento ou cumprimento da obrigação, maior será a prestação devida. Ainda, segundo o artigo 397 do Código Civil: “O inadimplemento da obrigação, positiva e líquida, no seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor”. Assim, nas dívidas tributárias ou não tributárias, encontra-se legitimado o credor a exigir do devedor o pagamento dos valores devidos à título de mora, contados da ciência deste para pagamento. De sorte que, antes da impugnação administrativa da multa, o autuado recebe a sua notificação para pagamento, momento em que, não observada a data de vencimento indicada, se constituí a mora. O fato de haver impugnação ou recurso administrativo entre o vencimento e a constituição definitiva, não implica a suspensão da mora, mas tão somente a exigibilidade do crédito, quando assim a lei admitir, melhor esclarecendo, os juros de mora incidem desde o vencimento, ou seja, desde a expiração do prazo de pagamento, não obstante o crédito não seja exigível por não haver a constituição definitiva. Os juros de mora são fixados segundo a Lei 8.981/95, art. 84, I, com a alteração introduzida pela Lei 9.065/95, art. 13, que determinou o acréscimo de juros de mora equivalentes à taxa média mensal de captação do serviço de liquidação e custódia para títulos federais (SELIC), acumulados mensalmente. Ante a expressa previsão legal, nenhuma inconstitucionalidade ou ilegalidade milita contra sua incidência, aliás, a questão que se encontra pacificada no âmbito dos Tribunais Superiores (Precedentes: AgRg no Ag 649.394/MG, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ 21.11.2005; REsp 586.219/MG, Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ 02.05.2005; EREsp 419.513/RS, Min. JOSÉ DELGADO, DJ08.3.2004). Esta é a orientação do Colendo Superior Tribunal de Justiça, que, em sede de recurso submetido à sistemática dos recursos repetitivos, firmou o seguinte entendimento: PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ITR. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DO IMÓVEL RURAL. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DO POSSUIDOR DIRETO (PROMITENTE COMPRADOR) E DO PROPRIETÁRIO/POSSUIDOR INDIRETO (PROMITENTE VENDEDOR). DÉBITOS TRIBUTÁRIOS VENCIDOS. TAXA SELIC. APLICAÇÃO. LEI 9.065/95. 1. [...]. 10. A Taxa SELIC é legítima como índice de correção monetária e de juros de mora, na atualização dos débitos tributários pagos em atraso, ex vi do disposto no artigo 13, da Lei 9.065/95 (Precedentes do STJ: REsp 947.920/SC, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 06.08.2009, DJe 21.08.2009; AgRg no Ag 1.108.940/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 04.08.2009, DJe 27.08.2009; REsp 743.122/MG, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 26.02.2008, DJe 30.04.2008; e EREsp 265.005/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 24.08.2005, DJ 12.09.2005). 11. Destarte, vencido o crédito tributário em junho de 1998, como restou assente no Juízo a quo, revela-se aplicável a Taxa Selic, a título de correção monetária e juros moratórios. 13. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. Proposição de verbete sumular. (REsp 1073846/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/11/2009, DJe 18/12/2009) Quanto ao termo inicial para a contagem dos juros moratórios, e o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, nos EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL EDcl no REsp 1641553 SP 2016/0318233-2 (STJ), de 09 de outubro de 2017: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO DE PREMISSA VERIFICADO. ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS INFRINGENTES. TRIBUTÁRIO. JUROS DE MORA DEVIDOS DURANTE O TRÂMITE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE DEPÓSITO DO MONTANTE INTEGRAL. INCIDÊNCIA. ARTS. 161 DO CTN E 5º DO DECRETO-LEI 1.736/1979. 1. Os Embargos de Declaração constituem recurso de rígidos contornos processuais, exigindo-se, para seu acolhimento, os pressupostos legais de cabimento. Porém, há de se destacar que a jurisprudência do STJ admite serem concedidos efeitos infringentes aos Aclaratórios no caso em que, conforme a deficiência a ser corrigida, seu suprimento acarrete, inevitavelmente, a modificação do julgado embargado. 2. Hipótese em que o recurso da ora embargada foi parcialmente provido para afastar a incidência dos juros de mora durante o trâmite do processo administrativo. 3. A jurisprudência desta Corte Superior entende que os juros de mora e as penalidades são devidas em razão da falta de pagamento do tributo no modo e tempo devidos, nos termos do art. 161 do CTN. É cediço que, para desincumbir-se dos juros de mora, o contribuinte deveria ter realizado o depósito do montante integral do crédito, nele incluídos os juros de mora até a data do depósito ( REsp 1.398.534/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 7/11/2013, DJe 9/12/2013). 4. No caso dos autos, não há notícia de depósito do montante integral para fins de não imputar ao contribuinte os juros moratórios incidentes durante o período de pendência do processo administrativo. É o que se extrai do seguinte trecho do acórdão
Diante do exposto, e tudo mais que dos autos consta, JULGO IMPROCEDENTES a presente ação anulatória de débito, com fulcro no artigo 487, inciso I, do Novo Código de Processo Civil. Desta forma, CONDENO a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, fixando-os no percentual mínimo do §3º, do artigo 85, do Código de Processo Civil, de acordo com o inciso correspondente ao valor da causa, observada a regra do §5º do mesmo artigo. Tal verba deverá ser corrigida monetariamente e sofrer a incidência de juros de mora de acordo com o Manual de Cálculos da Justiça Federal (Tema 96 da repercussão geral – STF). Custas na forma da lei. Oportunamente, traslade-se cópia desta sentença e da certidão de trânsito em julgado para os autos da execução fiscal (autos n° 5020221-11.2019.4.03.6182). Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos, dando-se baixa na distribuição. P.R.I. São Paulo, data registrada no sistema.