0800840-07.2021.4.05.8102

EMENTA

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 5ª Região 4ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0800840-07.2021.4.05.8102

APELANTE: BRISANET SERVICOS DE TELECOMUNICACOES S.A., FAZENDA NACIONAL ADVOGADO do(a)

APELANTE: JESSE MARCELO HOLANDA FONTELES - CE16777 ADVOGADO do(a)

APELANTE: RAFAEL RIBEIRO MONTEIRO CRUZ - CE39814

APELADO: BRISANET SERVICOS DE TELECOMUNICACOES S.A., FAZENDA NACIONAL ADVOGADO do(a)

APELADO: JESSE MARCELO HOLANDA FONTELES - CE16777 ADVOGADO do(a)

APELADO: RAFAEL RIBEIRO MONTEIRO CRUZ - CE39814

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. REMESSA E APELAÇÃO. CRÉDITOS PRESUMIDOS CONCEDIDOS A TÍTULO DE INCENTIVO FISCAL. INCLUSÃO NAS BASES DE CÁLCULO DO IMPOSTO SOBRE A RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ E DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL. INVIABILIDADE. EXCLUSÃO DOS DEMAIS BENEFÍCIOS. ART. 30 DA LEI Nº 12.973/2017. REQUISITOS CONDICIONANTES PARA A DEDUÇÃO ALMEJADA. ERESP Nº 1517492/PR. TEMA 1.182 DO STJ.

JUÍZO DE RETRATAÇÃO. CABIMENTO.

ACÓRDÃO

TURMÁRIO READEQUADO. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. Autos encaminhados a esta Relatoria pela Vice-Presidência desta Corte, sob o rito do art. 1.040, II, do CPC, para realizar eventual juízo de retratação ante a decisão proferida pelo STJ Tema 1182, que tem como questão controvertida a possibilidade de extensão do entendimento firmado no ERESP 1.517.492/PR, o qual excluiu o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, aos benefícios fiscais relacionados ao ICMS.

2. A controvérsia diz respeito à possibilidade de exclusão, das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, de benefícios fiscais de ICMS usufruídos pela impetrante, consistentes em redução da base de cálculo do imposto estadual, concedida no âmbito do Convênio ICMS nº 19/2018 e dos respectivos termos de acordo celebrados com os Estados. A documentação constante dos autos indica que o incentivo discutido não corresponde a crédito presumido de ICMS, mas a benefício fiscal de natureza diversa.

3. A divergência apontada diz respeito ao entendimento proferido por esta Turma que estaria em dissonância com a tese ali firmada. No caso, o acórdão de id. 1752793 entendeu que "O crédito presumido do ICMS corretamente registrado na contabilidade da parte autora, desde que preenchidos os requisitos da legislação estadual que concedeu o incentivo, e preenchidos os requisitos do art. 30 da Lei federal nº 12.973/2014, deve ser excluído da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, sem se descurar, contudo, da necessidade de comprovação dos requisitos para o reconhecimento da pretendida exclusão, assegurando-se o poder-dever da Administração Fiscal de conferir e fiscalizar, em cada caso, o atendimento das exigências da norma regente, o que inclui, entre elas, a destinação contábil a ser conferida aos incentivos e benefícios fiscais, já considerados, nos moldes do art. 30, §4º, da lei nº 12.973/2017, como subvenções para investimento".

4. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Recursos Especiais nº 1.945.110/RS e nº 1.987.158/SC, submetidos ao rito dos recursos repetitivos, firmou, no Tema 1.182, a compreensão de que a orientação estabelecida no EREsp nº 1.517.492/PR, relativa à impossibilidade de inclusão do crédito presumido de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, não pode ser automaticamente estendida aos demais benefícios fiscais relacionados ao imposto estadual, tais como redução da base de cálculo, redução de alíquota, isenção e diferimento.

5. Tratando-se de benefício fiscal consistente em redução da base de cálculo do ICMS, e não de crédito presumido, a exclusão dos respectivos valores das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL não decorre, de forma automática e incondicionada, da aplicação do princípio federativo, devendo ser observada a disciplina legal própria das subvenções para investimento.

6. Nos termos do Tema 1.182/STJ, os incentivos e benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao ICMS, diversos do crédito presumido, podem ser excluídos das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL desde que atendidos os requisitos e as condições estabelecidos no art. 30 da Lei nº 12.973/2014, na redação aplicável aos fatos geradores discutidos.

7. A Lei Complementar nº 160/2017 afastou a exigência de demonstração de que o benefício fiscal tenha sido concedido especificamente como estímulo à implantação ou à expansão de empreendimento econômico, não sendo lícito à Administração impor requisitos adicionais não previstos no art. 30 da Lei nº 12.973/2014.

8. É de destacar que esta Quarta Turma, alinhada ao entendimento exposado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do EREsp 1.517.492/PR (DJ 01/02/2018), há muito firmou entendimento pela ilegalidade de inclusão do crédito presumido de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, evitando-se assim que a União retire, mesmo que indiretamente, incentivo fiscal concedido pelos Estados, no âmbito de sua competência tributária.

9. Quanto aos demais benefícios distintos dos créditos presumidos de ICMS, observe-se, sobre o tema, precedente desta Quarta Turma: "5. Conclui-se, assim, que a exclusão dos benefícios fiscais de ICMS (distintos dos créditos presumidos de ICMS) da base de cálculo do IRPJ e da CSLL só poderá ser realizada preenchidos os requisitos do art. 10 da Lei Complementar 160/2017 e do art. 30, da Lei 12.973/2014" (PROCESSO: 08068544220234058100, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL VLADIMIR SOUZA CARVALHO, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 05/12/2023).

10. Ressalte-se, no ponto, que a equiparação legal dos benefícios fiscais de ICMS às subvenções para investimento não implica exclusão automática dos respectivos valores das bases tributáveis, nem afasta a necessidade de cumprimento das demais condições previstas na legislação de regência, inclusive quanto à constituição, manutenção e destinação da reserva de incentivos fiscais, ressalvando-se a prerrogativa da Fazenda Nacional de fiscalizar a regularidade da exclusão e de efetuar o lançamento do IRPJ e da CSLL caso seja constatada a utilização dos valores para finalidade incompatível com o regime legal aplicável.

11. Mantido o direito à compensação dos valores comprovadamente recolhidos a maior, desde que atendidos os requisitos previstos no art. 30 da Lei nº 12.973/2014, observados a prescrição quinquenal, o disposto no art. 170-A do CTN e o procedimento administrativo sujeito à fiscalização da Receita Federal.

12.

Posto isso, nos termos do art. 1.040, II, do CPC, exerce-se o juízo de retratação, para, readequando o julgado, dar parcial provimento à remessa oficial e à apelação da Fazenda Nacional, tão somente para garantir a possibilidade de cobrança dos benefícios fiscais distintos do crédito presumido de ICMS que não atendam aos requisitos legais (art. 10, da Lei Complementar n. 160/2017 e art. 30, da Lei n. 12.973/2014), tudo conforme o Tema 1182 firmado pelo Colendo STJ.

SBCN

RELATÓRIO

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 5ª Região 4ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0800840-07.2021.4.05.8102

APELANTE: BRISANET SERVICOS DE TELECOMUNICACOES S.A., FAZENDA NACIONAL ADVOGADO do(a)

APELANTE: JESSE MARCELO HOLANDA FONTELES - CE16777 ADVOGADO do(a)

APELANTE: RAFAEL RIBEIRO MONTEIRO CRUZ - CE39814

APELADO: BRISANET SERVICOS DE TELECOMUNICACOES S.A., FAZENDA NACIONAL ADVOGADO do(a)

APELADO: JESSE MARCELO HOLANDA FONTELES - CE16777 ADVOGADO do(a)

APELADO: RAFAEL RIBEIRO MONTEIRO CRUZ - CE39814

RELATÓRIO

Autos encaminhados a esta Relatoria pela Vice-Presidência desta Corte, sob o rito do art. 1.040, II, do CPC, para realizar eventual juízo de retratação ante a decisão proferida pelo STJ Tema 1182, que tem como questão controvertida a possibilidade de extensão do entendimento firmado no ERESP 1.517.492/PR, o qual excluiu o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, aos benefícios fiscais relacionados ao ICMS.

É este o relatório.

VOTO

VENCEDOR

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 5ª Região 4ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0800840-07.2021.4.05.8102

APELANTE: BRISANET SERVICOS DE TELECOMUNICACOES S.A., FAZENDA NACIONAL ADVOGADO do(a)

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APELANTE: RAFAEL RIBEIRO MONTEIRO CRUZ - CE39814

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APELADO: JESSE MARCELO HOLANDA FONTELES - CE16777 ADVOGADO do(a)

APELADO: RAFAEL RIBEIRO MONTEIRO CRUZ - CE39814

VOTO

Como ensaiado no relatório, os autos foram encaminhados a esta Relatoria pela Vice-Presidência desta Corte, sob o rito do art. 1.040, II, do CPC, para realizar eventual juízo de retratação ante a decisão proferida pelo STJ no Tema 1182, que tem como questão controvertida a possibilidade de extensão do entendimento firmado no ERESP 1.517.492/PR, o qual excluiu o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, aos benefícios fiscais relacionados ao ICMS.

A controvérsia diz respeito à possibilidade de exclusão, das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, de benefícios fiscais de ICMS usufruídos pela impetrante, consistentes em redução da base de cálculo do imposto estadual, concedida no âmbito do Convênio ICMS nº 19/2018 e dos respectivos termos de acordo celebrados com os Estados. A documentação constante dos autos indica que o incentivo discutido não corresponde a crédito presumido de ICMS, mas a benefício fiscal de natureza diversa.

Em julgamento anterior, esta Turma reconheceu o direito à exclusão dos valores correspondentes aos incentivos fiscais das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, adotando fundamento relacionado à preservação do pacto federativo e à impossibilidade de a União neutralizar, mediante tributação federal, benefício fiscal legitimamente concedido pelos Estados. No caso, o acórdão de id. 1752793 entendeu que "O crédito presumido do ICMS corretamente registrado na contabilidade da parte autora, desde que preenchidos os requisitos da legislação estadual que concedeu o incentivo, e preenchidos os requisitos do art. 30 da Lei federal nº 12.973/2014, deve ser excluído da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, sem se descurar, contudo, da necessidade de comprovação dos requisitos para o reconhecimento da pretendida exclusão, assegurando-se o poder-dever da Administração Fiscal de conferir e fiscalizar, em cada caso, o atendimento das exigências da norma regente, o que inclui, entre elas, a destinação contábil a ser conferida aos incentivos e benefícios fiscais, já considerados, nos moldes do art. 30, §4º, da lei nº 12.973/2017, como subvenções para investimento".

A matéria de mérito não exige digressões aprofundadas, eis que a jurisprudência deste TRF da 5ª Região, amparado em precedentes do

C. STJ (Primeira Seção, EREsp 1.517.492/PR, Rel. Acd. Min. Regina Helena Costa, por maioria, julgado em 08/11/2017), entende pela impossibilidade de inclusão do créditos recebidos em decorrência de incentivos fiscais concedidos pelos Estados-membros nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, ao fundamento de que a incidência de tributo federal sobre o incentivo fiscal estadual ofenderia o princípio federativo, porquanto entendimento contrário sufragaria a possibilidade de a UNIÃO retirar, por via oblíqua, o benefício que o Estado outorgou no exercício de sua competência tributária.

Entende-se, na verdade, que o crédito presumido de ICMS não realiza o fato gerador do IRPJ e da CSLL, pois o referido montante não pode ser caracterizado como lucro da empresa, funcionando como espécie de incentivo estatal para o aprimoramento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte, pelo que não se presta a justificar a incidência de tributos diversos, sob pena de esvaziar a vantagem concedida, aviltando, por outra via, o pacto federativo.

É de destacar, desde logo, que esta Quarta Turma, alinhada ao entendimento exposado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do EREsp 1.517.492/PR (DJ 01/02/2018), firmou entendimento pela ilegalidade de inclusão do crédito presumido de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, evitando-se assim que a União retire, mesmo que indiretamente, incentivo fiscal concedido pelos Estados, no âmbito de sua competência tributária.

Frise-se que a exclusão do crédito presumido de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL deve ser realizada sem o cumprimento dos requisitos do art. 30 da Lei nº 12.973/2017, em face da irrelevância da classificação contábil do benefício fiscal, consoante orientação sedimentada do Superior Tribunal de Justiça (AgInt no REsp 1763006/SP, min, Regina Helena Costa, primeira turma, julgado em 29 de abril de 2019), exatamente como consignado na sentença.

Quanto aos demais benefícios distintos dos créditos presumidos de ICMS, observe-se, sobre o tema, precedente desta Quarta Turma: "5. Conclui-se, assim, que a exclusão dos benefícios fiscais de ICMS (distintos dos créditos presumidos de ICMS) da base de cálculo do IRPJ e da CSLL só poderá ser realizada preenchidos os requisitos do art. 10 da Lei Complementar 160/2017 e do art. 30, da Lei 12.973/2014" (PROCESSO: 08068544220234058100, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL VLADIMIR SOUZA CARVALHO, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 05/12/2023).

Ocorre que, posteriormente, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar os Recursos Especiais nº 1.945.110/RS e nº 1.987.158/SC, sob o rito dos recursos repetitivos, fixou, no Tema 1.182, orientação específica quanto ao tratamento tributário dos benefícios fiscais de ICMS distintos do crédito presumido. A tese firmada estabeleceu que a impossibilidade de inclusão do crédito presumido de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, reconhecida no EREsp nº 1.517.492/PR, não pode ser automaticamente estendida a benefícios fiscais de natureza diversa, tais como redução da base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento e outras modalidades de desoneração do imposto estadual.

A distinção decorre das características próprias do crédito presumido. Naquela modalidade, o Superior Tribunal de Justiça reconheceu que a tributação federal poderia comprometer diretamente o incentivo concedido pelo Estado, em interferência na política fiscal do ente subnacional. Essa fundamentação, contudo, não autoriza a exclusão incondicionada de todo e qualquer benefício de ICMS das bases do IRPJ e da CSLL.

Para os incentivos diversos do crédito presumido, o Tema 1.182/STJ reconheceu a incidência do regime jurídico das subvenções para investimento, previsto, à época dos fatos discutidos, no art. 30 da Lei nº 12.973/2014, com as alterações promovidas pela Lei Complementar nº 160/2017. Desse modo, embora os incentivos e benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao ICMS sejam considerados subvenções para investimento por força do art. 30, § 4º, da Lei nº 12.973/2014, essa qualificação legal não implica exclusão automática e irrestrita dos respectivos valores das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.

Nos termos da orientação vinculante, a exclusão somente é admitida mediante observância das condições estabelecidas no art. 30 da Lei nº 12.973/2014, notadamente a constituição e manutenção dos valores em reserva de incentivos fiscais e a sujeição às limitações legais quanto à destinação das parcelas excluídas. O precedente repetitivo também assentou que não se pode exigir do contribuinte a demonstração de que o benefício fiscal foi concedido como estímulo à implantação ou à expansão de empreendimento econômico.

A Lei Complementar nº 160/2017 afastou a possibilidade de imposição de requisitos adicionais não previstos no próprio art. 30 da Lei nº 12.973/2014. Tal circunstância, todavia, não elimina a necessidade de observância das condições expressamente estabelecidas pela legislação federal para a exclusão das subvenções das bases tributáveis. A equiparação legal dos incentivos de ICMS às subvenções para investimento dispensa a comprovação de finalidade específica de implantação ou expansão do empreendimento, mas não afasta os demais requisitos previstos no regime legal aplicável.

Além disso, conforme definido no Tema 1.182/STJ, a Fazenda Nacional conserva a prerrogativa de fiscalizar a regularidade da exclusão e de efetuar o lançamento dos valores de IRPJ e CSLL caso seja constatada a utilização das parcelas excluídas para finalidade incompatível com a legislação de regência. No caso concreto, o benefício usufruído pela impetrante consiste em redução da base de cálculo do ICMS incidente sobre a prestação de serviços de comunicação, não se confundindo com a concessão de crédito presumido.

Por essa razão, não se aplica a orientação excepcional firmada no EREsp nº 1.517.492/PR, fundada diretamente na preservação do pacto federativo. A pretensão deve ser examinada segundo o regime jurídico das subvenções para investimento e nos limites estabelecidos pelo Tema 1.182/STJ. Consequentemente, não subsiste o entendimento anteriormente adotado no sentido de assegurar a exclusão automática e incondicionada dos valores correspondentes aos benefícios fiscais das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.

A segurança deve ser concedida apenas para reconhecer o direito da impetrante de excluir os benefícios fiscais de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, relativamente ao período submetido ao regime do art. 30 da Lei nº 12.973/2014, desde que observados os requisitos e as condições previstos nesse dispositivo, vedada à Administração Tributária a exigência de demonstração de que o incentivo tenha sido concedido especificamente como estímulo à implantação ou à expansão de empreendimento econômico.

Fica ressalvada a possibilidade de fiscalização pela autoridade tributária quanto ao cumprimento das condições legais, inclusive no que se refere à constituição, manutenção e destinação da reserva de incentivos fiscais, bem como a realização de lançamento tributário caso seja constatada destinação incompatível com a legislação aplicável. O direito à compensação deve observar a mesma delimitação. Assim, somente poderão ser compensados os valores comprovadamente recolhidos a maior em razão da inclusão dos benefícios fiscais nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, desde que demonstrado o atendimento às condições legais, observada a prescrição quinquenal e condicionada a compensação ao trânsito em julgado, nos termos do art. 170-A do CTN, mediante procedimento administrativo sujeito à fiscalização da Receita Federal.

Registre-se, por fim, que a posterior alteração legislativa promovida pela Lei nº 14.789/2023 não modifica o regime jurídico aplicável aos fatos geradores anteriores à produção de seus efeitos, os quais permanecem submetidos à legislação vigente em cada período de apuração. Diante disso, em cumprimento à determinação do Pleno e no exercício do juízo de retratação previsto no art. 1.040, II, do Código de Processo Civil, impõe-se a adequação parcial do julgamento anteriormente proferido à tese vinculante fixada no Tema 1.182 do Superior Tribunal de Justiça para afastar o reconhecimento da exclusão automática e incondicionada dos benefícios fiscais de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, assegurando à impetrante a exclusão apenas mediante observância dos requisitos e das condições previstos no art. 30 da Lei nº 12.973/2014, na redação aplicável aos fatos geradores discutidos, dispensada a comprovação de que o incentivo tenha sido concedido como estímulo à implantação ou à expansão de empreendimento econômico e ressalvado o poder da Administração Tributária de fiscalizar o cumprimento das condições legais e de efetuar o lançamento cabível em caso de destinação irregular dos valores.

Posto isso, nos termos do art. 1.040, II, do CPC, exerço o juízo de retratação, para, readequando o julgado, dar parcial provimento à remessa oficial e à apelação da Fazenda Nacional, tão somente para garantir a possibilidade de cobrança dos benefícios fiscais distintos do crédito presumido de ICMS que não atendam aos requisitos legais (art. 10, da Lei Complementar n. 160/2017 e art. 30, da Lei n. 12.973/2014), tudo conforme o Tema 1182 firmado pelo Colendo STJ.

É como voto.

ACÓRDÃO

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 5ª Região 4ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0800840-07.2021.4.05.8102

APELANTE: BRISANET SERVICOS DE TELECOMUNICACOES S.A., FAZENDA NACIONAL ADVOGADO do(a)

APELANTE: JESSE MARCELO HOLANDA FONTELES - CE16777 ADVOGADO do(a)

APELANTE: RAFAEL RIBEIRO MONTEIRO CRUZ - CE39814

APELADO: BRISANET SERVICOS DE TELECOMUNICACOES S.A., FAZENDA NACIONAL ADVOGADO do(a)

APELADO: JESSE MARCELO HOLANDA FONTELES - CE16777 ADVOGADO do(a)

APELADO: RAFAEL RIBEIRO MONTEIRO CRUZ - CE39814

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que são partes as acima mencionadas, ACORDAM os Desembargadores Federais da Quarta Turma do TRF da 5ª Região, por unanimidade, em exercer juízo de retratação e DAR PARCIAL PROVIMENTO à remessa oficial e à apelação, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte do presente julgado. Recife, 4 de agosto de 2026. (data do julgamento ordinário) Desembargador Federal Manoel Erhardt Relator