0801881-98.2024.4.05.8200

• DIEGO DE SOUSA PAULINO
  OAB/CE 37270cpf029.***.***-65Mostrar
• MARCOS ANTONIO INACIO DA SILVA
  OAB/PE 573

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Intimação

Órgão

3ª Vara Federal PB

Classe

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

Destinatário

AGRONORDESTE COMERCIO E REPRESENTACAO LTDA

Advogados

DIEGO DE SOUSA PAULINO (OAB 37270/CE), MARCOS ANTONIO INACIO DA SILVA (OAB 573/PE)

O SR. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO ROBERTO DE OLIVEIRA LIMA (RELATOR): Cuida-se de embargos de declaração manejados pela AGRONORDESTE COMERCIO E REPRESENTACAO LTDA, em face do acórdão assim ementado: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INCLUSÃO DO ICMS NO CUSTO DE AQUISIÇÃO PARA FINS DE APURAÇÃO DO CRÉDITO DE PIS E DE COFINS. DESCABIMENTO. APELAÇÃO IMPROVIDA.

1. Pugna o impetrante, ora apelante, no caso concreto, pelo reconhecimento do direito à apropriação de créditos de PIS e COFINS sobre o valor de ICMS incidente na operação de aquisição de bens adquiridos e serviços tomados, a despeito da MP n.º 1159/2023 e da Lei 14.592/2023. Cinge-se, assim, a querela, em definir se o valor a ser creditado na cota do PIS e da COFINS, quando de suas aquisições pelo contribuinte, incluirá ou não o valor do ICMS, afastando as alterações legislativas promovidas nas Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003 pela Medida Provisória n.º 1.159/2023 e Lei 14.592/2023, de modo a lhe permitir a apuração de seus créditos de PIS e COFINS considerando o ICMS incidente nas operações de aquisição.

2. A Instrução Normativa 404/2004, da Receita Federal, autorizava a inclusão. E não podia ser de outro modo. Sempre se entendeu, na última década, que o valor do ICMS compunha o valor do preço de venda dos produtos, de modo que o faturamento, base de cálculo do PIS e da COFINS, sendo a soma de todas as vendas, era integrado pelo valor do mencionado tributo.

3. Rompendo com o sistema vigente, o Egrégio Supremo Tribunal Federal determinou a exclusão do valor do ICMS do faturamento, de modo que o PIS e a COFINS passaram a ser calculados com a exclusão do aludido tributo.

4. Ora, se o valor do ICMS não se inclui na base de cálculo das contribuições em foco, também não é possível que sejam incluídos no creditamento realizado pelo contribuinte na aquisição de seus insumos.

5. O valor creditado ao contribuinte, nos tributos não cumulativos constitui mera operação matemática para evitar que o valor do tributo incida mais de uma vez. Assim, creditados os valores pagos nas aquisições dos insumos, o valor do tributo pago ao final somente terá incidido sobre o valor agregado pelo contribuinte.

6. Nesta conta, porém, há que se manter os mesmos critérios de apuração. Se o ICMS não é incluído na base de cálculo do tributo devido, também deve ser observada a mesma exclusão na apuração dos creditamentos. Pretender que os valores creditados sejam acrescidos do valor do ICMS e os valores devidos sofram a exclusão do imposto, significa duplicar o valor creditado ao contribuinte. Desse modo, o entendimento do STF firmado no RE 574.706/PR, embora relativo à apuração do valor devido, deve repercutir obrigatoriamente no valor do creditamento.

7. Demais disso, a vedação ao creditamento foi definida pela vontade do legislador ordinário, com amparo no art. 195, § 12, da Constituição Federal, a afastar qualquer pecha de inconstitucionalidade. A não-cumulatividade da contribuição do PIS e da COFINS não foi definida constitucionalmente de forma ampla e irrestrita, conferindo-se à lei ordinária o encargo de definir os setores da atividade econômica sobre os quais não haverá cumulatividade das contribuições sociais devidas pelo empregador.

Nesse contexto, diferentemente do que ocorre com o IPI e com o ICMS, cujas definições para a efetivação da não cumulatividade estão expostas diretamente no texto constitucional, no que tange ao PIS e à COFINS, outorgou-se tal tarefa à lei infraconstitucional. Por conseguinte, para a apuração dessas contribuições, cabe à lei autorizar, limitar ou vedar as deduções de determinados valores. E, no caso, sendo incontroversa a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS incidente sobre a receita bruta, reconhecida pelo STF julgamento do pelo do Tema 69, as alterações providas pela Medida Provisória nº 1.159/2023 e pela Lei 14.592/2023 nas Leis 10.637/02 e 10.833/03 em nada inovou quanto à sistemática da apuração do crédito do PIS/COFINS sob o regime não cumulativo, uma vez que o art. 3º, §2º, inciso II, das leis modificadas já previam a vedação ao creditamento do valor recolhido a título do aludido tributo na apuração do crédito do PIS/COFINS em relação à "aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição".

Portanto, a apontada legislação, ao acrescer o inciso III ao §2º do art. 3º das Leis 10.637/02 e 10.833/03, apenas explicita a vedação ao creditamento, o qual já encontrava óbice na regra geral prevista no art. 3º, §2º, inciso II, das mencionadas leis, pois, retirado o ICMS da base de cálculo das contribuições para o PIS/COFINS, o produto sobre o qual incidiu o ICMS passa a se enquadrar na hipótese de "não sujeito ao pagamento da contribuição", inexistindo qualquer ilegitimidade na vedação legal do creditamento.

8. Ao vedar o aproveitamento de créditos do PIS e da COFINS sobre o valor do ICMS incidente na aquisição de bens e serviços, o legislador buscou adequar o ordenamento jurídico ao que restou decidido no Tema 69 do STF, para deixar claro que em nenhuma hipótese o ICMS poderá integrar a base de cálculo da Contribuição para o PIS/COFINS. A alteração promovida pela Lei 14.592/23 revela a devida atuação do legislador ordinário, destinada a evitar distorções econômicas e garantir a neutralidade fiscal da incidência das contribuições, com legítimo amparo constitucional ao próprio princípio da não-cumulatividade (artigo 195, § 12º, da Constituição Federal).

9. O STJ pronunciou-se sobre a controvérsia, fixando o Tema n. 1231, in verbis: Os tributos recolhidos em substituição tributária não integram o conceito de custo de aquisição previsto no art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77; e Os valores pagos pelo contribuinte substituto a título de ICMS-ST não geram, no regime não cumulativo, créditos para fins de incidência das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS devidas pelo contribuinte substituído.

Como bem ressaltou o douto magistrado a quo, tal precedente possui eficácia normativa, sendo de observância obrigatória, consoante o art. 927, III, do CPC, tendo em vista que foi julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos, bem como existe inequívoca coincidência entre os fatos discutidos na presente ação e a tese jurídica fixada pelo STJ.

10. Apelação improvida. Em suas razões, a embargante alega a existência de vícios no acórdão recorrido, a saber: i) OBSCURIDADE quanto à necessidade de sobrestamento do feito, nos termos do que dispõe o art. 1.037, inc. II, do Código de Processo Civil, até posterior decisão por parte do e. Supremo Tribunal Federal sobre a matéria, dada a necessidade de análise do arquétipo constitucional que desenha a apuração das contribuições vertidas ao PIS/COFINS, nos termos do art. 102 da Constituição Federal; ii) OMISSÃO quanto ao histórico jurisprudencial sedimentado pelo e.

Superior Tribunal de Justiça, notadamente pelos julgamentos de mérito da e. Corte Superior, entendendo que "o contribuinte faz jus aos créditos da contribuição ao PIS e à COFINS pretendidos, seja porque independem da incidência de tais contribuições sobre o montante do ICMS-ST recolhido pelo substituto na etapa anterior, seja porque o valor do imposto estadual antecipado caracteriza custo de aquisição", o que garante o direito à inclusão do ICMS substituição tributária na base de cálculo dos crédito de PIS/COFINS aos quais a impetrante faz jus no regular desenvolvimento de suas atividades; e iii) CONTRADIÇÃO quanto ao princípio constitucional da não-cumulatividade, vide art. 195, inc.

I, alínea "b", § 12 da Constituição Federal, notadamente quanto ao custo de aquisição correspondente ao preço da mercadoria, na proporção em que o tributo tem seu encargo econômico repassado ao adquirente/comprador, conforme delineado nos art. 166, do Código Tributário Nacional c/c art. 155, § 2º, inc. XII, alínea "i", da Constituição Federal. Foram apresentadas contrarrazões. É o que importa relatar. psq

VOTO

VENCEDOR

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 5ª Região 2ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0801881-98.2024.4.05.8200

APELANTE: AGRONORDESTE COMERCIO E REPRESENTACAO LTDA ADVOGADO do(a)

APELANTE: MARCOS ANTONIO INACIO DA SILVA - PE573-A ADVOGADO do(a)

APELANTE: DIEGO DE SOUSA PAULINO - CE37270

APELADO: FAZENDA NACIONAL

VOTO

O SR. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO ROBERTO DE OLIVEIRA LIMA (RELATOR): Preambularmente, é por bem repisar os estreitos fins a que se prestam os embargos de declaração, espécie recursal prevista nos arts. 1.022 a 1.026 do Código de Processo Civil de 2015. Assim, não pairam dúvidas acerca das hipóteses a que se destinam os declaratórios, quais sejam: para complementação do julgado, nos casos de omissão; para o seu devido esclarecimento, nos casos de contradição ou obscuridade; e, por fim, para sanar erros materiais.

A contradição se afere através de confronto entre a motivação e a parte dispositiva, ou entre capítulos da parte dispositiva da decisão atacada. A obscuridade traduz falta de clareza ou inteligibilidade que torna a sentença/acórdão incompreensível. De seu turno, a omissão se refere a alguma causa petendi não abordada. Em ambas as hipóteses o juiz se limita a dissipar o erro, sanando a obscuridade, contradição ou omissão e mantendo, no mais, a sentença.

Expostas, pois, as hipóteses em que a legislação processual admite o manejo da espécie impugnativa escolhida, passo à análise. Veja-se, a Turma Julgadora analisou e decidiu o mérito da demanda em conformidade com os elementos constantes do processo, posicionando-se, em síntese, e já na ementa do julgado, nos seguintes termos: O valor creditado ao contribuinte, nos tributos não cumulativos constitui mera operação matemática para evitar que o valor do tributo incida mais de uma vez.

Assim, creditados os valores pagos nas aquisições dos insumos, o valor do tributo pago ao final somente terá incidido sobre o valor agregado pelo contribuinte. Nesta conta, porém, há que se manter os mesmos critérios de apuração. Se o ICMS não é incluído na base de cálculo do tributo devido, também não pode ser observada a mesma exclusão na apuração dos creditamentos. Pretender que os valores creditados sejam acrescidos do valor do ICMS e os valores devidos sofram a exclusão do imposto, significa duplicar o valor creditado ao contribuinte.

Portanto, penso que o entendimento do STF, embora relativo à apuração do valor devido deve repercutir obrigatoriamente no valor do creditamento. [...] Demais disso, a vedação ao creditamento foi definida pela vontade do legislador ordinário, com amparo no art. 195, § 12, da Constituição Federal, a afastar qualquer pecha de inconstitucionalidade. A não-cumulatividade da contribuição do PIS e da COFINS não foi definida constitucionalmente de forma ampla e irrestrita, conferindo-se à lei ordinária o encargo de definir os setores da atividade econômica sobre os quais não haverá cumulatividade das contribuições sociais devidas pelo empregador.

Nesse contexto, diferentemente do que ocorre com o IPI e com o ICMS, cujas definições para a efetivação da não cumulatividade estão expostas diretamente no texto constitucional, no que tange ao PIS e à COFINS, outorgou-se tal tarefa à lei infraconstitucional. Por conseguinte, para a apuração dessas contribuições, cabe à lei autorizar, limitar ou vedar as deduções de determinados valores. E, no caso, sendo incontroversa a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS incidente sobre a receita bruta, reconhecida pelo STF julgamento do pelo do Tema 69, as alterações providas pela Medida Provisória nº 1.159/2023 e pela Lei 14.592/2023 nas Leis 10.637/02 e 10.833/03 em nada inovou quanto à sistemática da apuração do crédito do PIS/COFINS sob o regime não cumulativo, uma vez que o art. 3º, §2º, inciso II, das leis modificadas já previam a vedação ao creditamento do valor recolhido a título do aludido tributo na apuração do crédito do PIS/COFINS em relação à "aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição".

Portanto, a apontada legislação, ao acrescer o inciso III ao §2º do art. 3º das Leis 10.637/02 e 10.833/03, apenas explicita a vedação ao creditamento, o qual já encontrava óbice na regra geral prevista no art. 3º, §2º, inciso II, das mencionadas leis, pois, retirado o ICMS da base de cálculo das contribuições para o PIS/COFINS, o produto sobre o qual incidiu o ICMS passa a se enquadrar na hipótese de "não sujeito ao pagamento da contribuição", inexistindo qualquer ilegitimidade na vedação legal do creditamento. [...] Além disso, não prospera a alegação da necessidade de se aguardar o julgamento definitivo, consoante entendimento que já foi, inclusive, consolidado pelo STJ em sede de julgamento de recurso repetitivo (REsp nº 1134665/SP, Rel.

Min. Luiz Fux, julgado em 14/04/2010, DJe de 26/04/2010). A existência de repercussão geral sobre o tema perante o Supremo Tribunal Federal não implica, necessariamente, a suspensão do processo. Este, diante do reconhecimento da repercussão geral, há que ser analisado quando do exame dos requisitos de admissibilidade do recurso dirigido ao Pretório Excelso. Ora, se esse é o entendimento, não há que se falar em qualquer tipo de omissão ou contradição no julgado.

Diante dos argumentos suscitados pela embargante, entendo que estes são ineficazes para modificar a sorte do julgado. É dizer, a sua insurgência foi expressamente rechaçada diante do pronunciamento firmado pelo acórdão turmário a respeito da matéria. Nesse sentido, considerando-se que o exame da decisão embargada ocorrera sem quaisquer vícios, observo que a recorrente maneja os presentes declaratórios com o precípuo objetivo de invocar a aplicação das normas e teses que reputa favoráveis ao acolhimento de sua pretensão, bem assim que se acolha a interpretação reputada como correta aos dispositivos que aponta.

No ponto, a simples leitura do acórdão em testilha evidencia que as suas alegações foram devidamente enfrentadas por ocasião do julgamento. Como é cediço, não se admite a interposição de embargos declaratórios quando motivada exclusivamente pelo fato de o julgamento da questão não estar de acordo com as expectativas da embargante. Nesta esteira, é mister salientar que a omissão apta a ensejar os declaratórios é a existente internamente no corpo da decisão, e não a interpretação das normas jurídicas de forma diversa da pleiteada.

Ressalte-se, ainda, que por maior que seja a elasticidade reconhecida aos aclaratórios, não se justifica, sob pena de grave disfunção jurídico-processual dessa modalidade de recurso, a sua inadequada utilização com o propósito de questionar a correção do julgado, e obter, em consequência, a sua desconstituição. Dessarte, não vislumbro a ocorrência de qualquer vício no acórdão, o que, de fato, não se operou.

Pelo contrário, o propósito da embargante, em suma, é rejulgar a demanda, mas os declaratórios, sabe-se bem, não se prestam ao reexame de matéria devidamente apreciada. Por derradeiro, devo consignar que, não sendo o caso de ocorrência de qualquer das hipóteses aptas a ensejar a interposição dos aclaratórios, deve a parte opor a via recursal adequada. Mercê do exposto, REJEITO OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

É como voto. PAULO ROBERTO DE OLIVEIRA LIMA Desembargador Federal Relator psq

ACÓRDÃO

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 5ª Região 2ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0801881-98.2024.4.05.8200

APELANTE: AGRONORDESTE COMERCIO E REPRESENTACAO LTDA ADVOGADO do(a)

APELANTE: MARCOS ANTONIO INACIO DA SILVA - PE573-A ADVOGADO do(a)

APELANTE: DIEGO DE SOUSA PAULINO - CE37270

APELADO: FAZENDA NACIONAL

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, em que figuram como partes as acima indicadas. DECIDE a Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, à unanimidade, REJEITAR OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, nos termos do voto do Relator e das notas taquigráficas, que passam a integrar o presente julgado. Recife, 27 de janeiro de 2026. PAULO ROBERTO DE OLIVEIRA LIMA Desembargador Federal Relator

Órgão

Gab 7 - Des. PAULO ROBERTO

Classe

APELAÇÃO CÍVEL

Destinatário

MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

Advogados

DIEGO DE SOUSA PAULINO (OAB 37270/CE), MARCOS ANTONIO INACIO DA SILVA (OAB 573/PE)

Órgão

Gab 7 - Des. PAULO ROBERTO

Classe

APELAÇÃO CÍVEL

Destinatário

AGRONORDESTE COMERCIO E REPRESENTACAO LTDA

Advogados

DIEGO DE SOUSA PAULINO (OAB 37270/CE), MARCOS ANTONIO INACIO DA SILVA (OAB 573/PE)