0803085-70.2016.4.05.8100

• MARCELLO AUGUSTO LIMA VIEIRA DE MELLO
  OAB/MG 80922

Institucional

• Como funciona
• Transparência

Diante do o exposto, acolho os embargos de declaração para, sanando a omissão apontada, acrescentar ao dispositivo da sentença embargada a condenação do INSS ao pagamento de honorários advocatícios em favor dos patronos da parte autora na ação anulatória (nº 0803085-70.2016.4.05.8100), fixados nos percentuais mínimos previstos no art. 85, § 3º, do CPC, observado o escalonamento regressivo, incidentes sobre o valor do proveito econômico obtido, correspondente ao montante da dívida anulada.

O referido montante deverá ser corrigido monetariamente pelo IPCA-E e acrescido de juros aplicados à caderneta de poupança, estes últimos a contar da citação, até a publicação da EC nº 113/2021. A partir de então, os créditos deverão ser corrigidos unicamente pela SELIC. A partir da edição da EC nº 136/2025, os valores deverão ser corrigidos novamente pelo IPCA-E, acrescidos de juros de mora correspondentes à taxa SELIC deduzida do respectivo índice de atualização monetária, nos termos dos arts. 389, parágrafo único, e 406, § 1º, do Código Civil.

Caso o resultado da subtração seja negativo, os juros serão considerados iguais a zero no período. Após a expedição do precatório, a correção se dará nos termos da EC nº 136/2025. Finalmente, verifiquei que a condenação em honorários referente ao processo nº 0805316-41.2014.4.05.8100, constou na sentença que eles "deveriam incidir nos percentuais mínimos previsto no § 7º do artigo 85 do CPC", quando, na verdade deveria ser nos percentuais mínimos previstos no § 3º do referido artigo, de vez que o § 7º trata de outra situação.

Trata-se de erro material que deve ser corrigido, inclusive de ofício, nos termos do art. 494, I do CPC. Assim, onde constou §7º deve-se ler § 3ºdo art. 85 do CPC. Considerando que o advogado Marcello Augusto Lima Vieira de Mello (OAB/MG 80.922) já se encontra cadastrado, defiro o pedido de cadastramento Leonardo Guimarães (OAB/MG 70.020) para fins de intimação, nos termos do art. 272, § 5º, do CPC, devendo a Secretaria providenciar se cadastro no Sistema PJe.

Publicada e registrada neste ato. Intimem-se.

Também fez parte do objeto desta ação o pedido de condenação do INSS a pagar a autora por ela ter sido compelida a executar serviços extras realizados no decorrer dos trabalhos de recuperação e restauração dos citados prédios mas que não estavam previstos no contrato administrativo, embora fossem imprescindíveis para a finalização do objeto contratado, cujo valor deverá ser aferido por perito judicial.

A autora sustentou, por fim, a ausência de boa-fé do INSS, que se recusou a cumprir a sua parte no contrato mesmo após quatro notificações efetuadas administrativamente. Em 21.11.2014, o INSS apresentou contestação (Id's de nº 104699068 a 104699744), postulando a improcedência do pleito autoral. O INSS disse na sua defesa que não apenas efetuou o pagamento integral do que foi pactuado em face do Contrato Administrativo nº 107/2009, resultante do Procedimento Licitatório nº 09/2009, como também pagou além do devido.

Como prova, anexou ao feito o "Relatório Técnico de Apuração dos Quantitativos Executados na Obra de Reforma da APS e Sede da Gerência-Executiva de Fortaleza, elaborado pelo Grupo de Trabalho, instituído pelo INSS, mediante a Portaria nº 36/AUDGER/INSS, de 30/07/2014" o qual teria constatado o pagamento pela autarquia ré de serviços não realizados, além de inconformidades relativas aos controles das medições, apurando um montante equivalente a R$ 591.229,80(quinhentos e noventa e um mil duzentos e vinte e nove reais e oitenta centavos), a ser restituído pela empresa autora ao INSS, embora não tenha apresentado reconvenção nesse sentido.

Segundo o INSS a necessidade da criação do Grupo de Trabalho supracitado foi a de apurar e analisar, após constatação da Auditoria, as evidências de que os quantitativos declarados nos diários de obra, mesmo aqueles atestados pelo fiscal da obra, não corresponderam aos serviços efetivamente prestados. Ademais, no que pertine à alegação da empresa autora de que teria sido compelida a realizar serviços extras, sem previsão, portanto, no contrato administrativo, o INSS ponderou que a obra foi contratada sob a forma de execução indireta, no regime de empreitada por preço global.

Esse regime ocorre quando se contrata a execução do empreendimento por preço certo e total, quando se é possível definir previamente, com boa margem de precisão, as quantidades dos serviços a serem executados. Assim, oferecendo a empresa autora proposta vitoriosa, pelo menor preço, assumiu o ônus decorrente da natureza jurídica dessa modalidade licitatória. Por fim, aduziu o INSS que caberia à parte autora, caso se sentisse prejudicada, ter requerido o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, com fundamento no art. 65, inciso II, alínea "d", da Lei nº 8.666/93 da Lei de Licitações e Contratos, contemporaneamente à celebração dos termos de aditivos, o que não poderia mais ser feito após a entrega da obra, dado o exaurimento do contrato pela conclusão do objeto.

Houve réplica em 17.12.2014 (ID nº 104699016). Nela, refutou a empresa autora a alegação de que deve restituir ao INSS valores que lhes teriam sido pagos a maior, uma vez que teriam sido apurados após o recebimento definitivo do objeto contratado, na qual atestou que o contrato foi executado nos exatos termos do que foi pactuado, ocasião em que o contratado somente será responsável pelos vícios ocultos ou pela solidez e segurança da obra.

Em 21.11.2014, o INSS apresentou contestação (Id nº 104699068 a 104699744), postulando pela improcedência do pleito autoral. Disse que não apenas efetuou o pagamento integral do que foi pactuado em face do Contrato Administrativo nº 107/2009, resultante do Procedimento Licitatório nº 09/2009, mas pagou além do devido. Como prova, anexou ao feito o Relatório Técnico de Apuração dos Quantitativos Executados na Obra de Reforma da APS e Sede da Gerência-Executiva de Fortaleza, elaborado pelo Grupo de Trabalho, instituído pelo INSS, mediante a Portaria nº 36/AUDGER/INSS, de 30/07/2014, o qual teria constatado o pagamento pela autarquia ré de serviços não realizados, além de inconformidades relativas aos controles das medições, apurando um montante equivalente a R$ 591.229,80(quinhentos e noventa e um mil duzentos e vinte e nove reais e oitenta centavos), a ser restituído pela empresa autora ao INSS.

A criação do Grupo de Trabalho supracitado foi apurar e analisar, após constatação da Auditoria, as evidências de que os quantitativos declarados nos diários de obra, mesmo aqueles atestados pelo fiscal da obra, não corresponderam aos serviços efetivamente prestados. Ademais, no que pertine à alegação da empresa autora de que teria sido compelida a realizar serviços extras, sem previsão, portanto, no contrato administrativo, o INSS ponderou que a obra foi contratada sob a forma de execução indireta, no regime de empreitada por preço global.

Esse regime ocorre quando se contrata a execução do empreendimento por preço certo e total, quando se é possível definir previamente, com boa margem de precisão, as quantidades dos serviços a serem executados. Assim, oferecendo a empresa autora proposta vitoriosa, pelo menor preço, assumiu os ônus decorrentes da natureza jurídica desta modalidade licitatória, constituindo-se ilegítimo e ilegal, após a entrega da obra, apesar das conformidades supostamente apontadas pelo grupo do trabalho do INSS alegar, sem base, o inadimplemento do Contratante.

Por fim, aduziu que, caberia à parte autora, caso se sentisse prejudicada, ter requerido o reequilíbrio econômico-financeiro, com fundamento no art. 65, inciso II, alínea "d", da Lei nº 8.666/93 da Lei de Licitações e Contratos, contemporaneamente à celebração dos termos aditivos, mas não somente após a entrega da obra, dado o exaurimento do contrato pela conclusão do objeto. Houve réplica em 17.12.2014 (ID nº 104699016).

Nela, refutou a empresa autora a alegação de que deve restituir ao INSS valores que lhes teriam sido pagos a maior, uma vez que teriam sido apurados após o recebimento definitivo do objeto contratado, na qual atestou que o contrato foi executado nos exatos termos do que foi pactuado, ocasião em que o contratado somente será responsável pelos vícios ocultos ou pela solidez e segurança da obra. Intimadas as partes acerca do interesse na produção de provas, a demandante requereu a prova pericial, testemunhal e documental suplementar (vide petição Id nº 104699107 datada de 19.01.2015).

JÁ o INSS anexou ao feito, em 26.01.2015, o relatório técnico complementar produzido pelo Grupo de Trabalho designado pela Portaria nº 36/AUDGER/INSS. Acerca desse relatório, manifestou-se a parte autora em 13.02.2015 (Id nº 104700092). Apenas o pleito de produção de prova pericial técnica foi deferido em 07.10.2015 (ID nº 104698577), a fim de que fosse quantificada a existência (ou constatada a sua inexistência) de eventuais valores devidos à empresa autora, seja pela execução dos serviços contratados, seja pela execução de serviços extras que não estavam previstos contratualmente.

As partes impugnaram a proposta de honorários periciais, tendo este juízo decidido acerca do acerto do valor pretendido, através de decisão proferida em 02.05.2016, acatando a proposta de honorários contida na manifestação do perito no dia 15.03.2016, no montante de R$ 18.060,00 (dezoito mil e sessenta reais). Intimadas as partes para que apresentassem os seus quesitos e indicassem assistentes técnicos, a demandante apresentou o petitório Id nº 104699714, de 24.05.2016.

JÁ o INSS juntou ao feito a petição Id nº 104700993, de 11.06.2016, informando que, diante das suas dificuldades internas, relacionadas sobretudo com a carência de pessoal, não tinha quesitos a formular e nem assistente técnico para indicar. Em 08.03.2017, a parte autora trouxe aos autos o comprovante de depósito do valor fixado a título de honorários periciais. Após a realização de vistoria ao local das obras, o laudo pericial foi anexado ao feito em 20.06.2017 (vide documento Id nº 104699717 a 104701287).

Intimadas as partes acerca dele, foram solicitados esclarecimentos ao perito, os quais foram prestados em 02.02.2018 (Id nº 104699730 a Id nº 104701499). Através do petitório Id nº 104701994, de 22.05.2018, o INSS suscitou a nulidade do trabalho pericial, uma vez que o quantitativo dos itens considerados pelo perito foi obtido do diário de obra (documentos de ID 104698536 a 104700246) - cuja falsidade das medições nele apontadas foi apurada através de auditoria realizada pelo Grupo de Trabalho designado pela Portaria n° 36 AUDGER/INSS, de 30/07/2014 -, não de efetivo trabalho de campo (constatação in loco) nem do cotejamento com os quantitativos apurados pela Auditoria do INSS e pelo Grupo de Trabalho designado pela Portaria n° 36 AUDGER/INSS, de 30/07/2014.

Esclareceu que a própria criação do referido grupo de trabalho se deu para apurar e analisar, após constatação da Auditoria, as evidências de que os quantitativos declarados nos diários de obra, mesmo aqueles atestados pelo fiscal da obra, não corresponderam aos serviços efetivamente prestados. Em 15.05.2018, a parte autora juntou ao feito laudo técnico substitutivo, elaborado pelo seu assistente técnico, com as informações que reputava corretas.

Acerca dele, manifestou-se o INSS em 21.08.2018, ocasião na qual reiterou a alegação de que a perícia judicial acostada aos autos é nula uma vez que não se baseou na inspeção in loco, mas nos quantitativos fraudulentos atestados pelo fiscal da obra Pedro Silva Filho, motivo pelo qual a sua conclusão estava maculada de vício insanável que demandava a sua desconsideração. Afirmou ainda o INSS, em seu petitório de 21.08.2018, que Pedro Silva Filho, servidor que fiscalizou a obra e atestou o quantitativo de serviços não prestados, atuou em conluio com a empresa autora na prática de atos de improbidade administrativa na obra de reforma da Sede da Gex João Pessoa e por eles vem respondendo no bojo da Ação de Improbidade de nº 0803348-93.2016.4.05.8200.

Essa ação foi movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL contra PEDRO SILVA FILHO (fiscal das obras em Fortaleza e João Pessoa), EDSON GONTIJO JÚNIOR (Dono da Construtora JRN Ltda) e Carlos Roberto Faeda (Mestre de obra). Posteriormente, em 22.08.2018, postulou o INSS a juntada ao feito de cópia do processo n° 0803544-97.2015.4.05.8200, movido pela JRN em face do INSS na 2ª Vara Federal da Seção Judiciária da Paraíba, com pedido similar ao da presente ação formulado para cobrança de supostos valores devidos pela autarquia decorrente de quantitativos atestados pelo fiscal da obra de reforma da Gerência Executiva da Paraíba/CE, Pedro Silva Filho, que também fiscalizou e atestou os quantitativos no diário de obra que serviu de base para a perícia judicial.

Diante das alegações questionando a validade do laudo pericial apresentado, foi realizada audiência, na data de 09.10.2019, a fim de que o perito Leonardo Campos Weyne prestasse os esclarecimentos necessários (vide documento Id nº 104703638, referente ao Termo de Audiência). Nela, ambas as partes concordaram com a necessidade de uma nova perícia, que se baseasse na vistoria in loco e trabalho por amostragem no prédio.

De logo, as partes foram intimadas para apresentação de quesitos e observações que entendessem pertinentes a serem contempladas pelo correspondente laudo a ser emitido pelo perito e o seu assistente, sob pena de preclusão. Apresentados os novos quesitos pelas partes, o perito Leonardo Campos Weyne foi intimado para apresentar nova proposta de honorários. Esta, por sua vez, foi rejeitada por ambas as partes, tendo este Juízo fixado, através de decisão proferida em 19.02.2020, o montante de R$ 65.800,00 (sessenta e cinco mil e oitocentos reais), a ser rateado pelas partes.

Aludida decisão foi posteriormente aclarada, diante dos embargos de declaração ajuizados pelo INSS em 06.03.2020, tão somente para expressar que, em não havendo previsão orçamentária para o depósito da quantia referente à metade dos honorários periciais de sua incumbência, o INSS poderá deixar de fazê-lo neste momento processual, muito embora o aludido valor deva ser pago ao final pelo vencido. Por sua vez, após os esclarecimentos do perito antes designado, o valor mencionado no parágrafo anterior verificou-se impraticável diante da complexidade da perícia a ser realizada, pelo que aludido decisum de nomeação foi expressamente revogado tão somente no que pertine ao montante.

Demais disso, diante da discordância das partes com o novo valor da perícia proposto, foi o expert destituído e nomeada a engenheira Beatriz Costa Canamary para apresentar a sua proposta, consoante se pode ver da decisão Id nº 104785800, de 21.08.2020. Por meio do petitório Id nº 104705956, de 13.10.2020, a nova perita designada apontou o valor de R$ 97.269,00 (noventa e sete mil e duzentos e sessenta e nove reais), o qual foi acolhido por este Juízo em 04.02.2021 (vide decisão Id nº 104705959).

Irresignado, o INSS interpôs o agravo de instrumento 0803581-76.2021.4.05.0000 em face da aludida decisão, o qual, a despeito de provido, não lhe foi conferido os efeitos infringentes (vide anexos da comunicação id nº 104707411, de 04.07.2024). O percentual equivalente a 50% do valor da perícia, devido pela parte demandante foi depositado em juízo, consoante se pode observar da petição Id nº 104705679, de 19.02.2021.

JÁ o INSS não efetivou o depósito da parte que lhe cabia, por não haver previsão orçamentária, restando assegurado através da decisão proferida em 31.03.2021, que o aludido valor pudesse ser pago ao final pelo vencido, inclusive, pelo aludido ente público, se fosse o caso. A mesma decisão autorizou a liberação do valor de 50% dos honorários periciais em favor da perita. O laudo pericial foi acostado ao feito em 08.10.2021 (vide documento Id nº 104705998).

Acerca dele, as partes foram intimadas, ocasião na qual a parte autora apresentou novos quesitos, desta feita suplementares, que gozavam de verdadeira autonomia em relação àqueles inicialmente apresentados à perita. Assim, acolheu este Juízo a pretensão autoral de apresentação de quesitos suplementares, bem assim a nova proposta de honorários apresentada pela perita, fixada no valor de R$ 24.224,00 (vinte e quatro mil duzentos e vinte e quatro reais), através de decisão proferida em 07.09.2022 (documento Id nº 104706265).

A parte autora depositou integralmente os valores referentes ao laudo complementar pretendido (vide documento 104706541, de 13.09.2022). Em 20.01.2023, a perita anexou ao feito o laudo complementar (documento Id nº 104706826). Intimadas as partes acerca dele, a autora apresentou o petitório Id nº 104707050 em 08.03.2023, juntando ao feito a manifestação ao laudo complementar elaborado por seu assistente técnico anteriormente indicado nos autos para acompanhamento do trabalho pericial.

O INSS, por sua vez, apresentou o petitório Id nº 104706968 em 30.03.2023, solicitando tão somente a dilação do prazo, desta feita por mais 15 dias, indeferido por ausência de comprovação de justa causa. Em 31.03.2023, foi proferida a decisão Id nº 104707145, declarando finda a instrução e intimando as partes para apresentação de razões finais. Em 16.05.2023, juntou a construtora autora ao processo as suas alegações finais.

Na mesma data, o INSS apresentou extemporaneamente a sua manifestação relativa ao laudo complementar, anexando ao feito manifestação do seu assistente técnico (vide documento Id nº 104707397). Posteriormente, em 29.06.2023 (ID nº 104707166), o INSS juntou ao feito as suas razões finais. Em 06.10.2023, foi autorizada por este juízo a liberação do pagamento correspondente à segunda parcela (50%) dos honorários referentes a perícia suplementar, cujo laudo foi anexado aos autos em 20.01.2023 (Id nº 104706826), remanescendo, todavia, a necessidade de pagamento da segunda parcela (50%) dos honorários relativos à perícia principal, cujo laudo foi acostado ao feito em 08.10.2021 (vide documento Id nº 104705998), uma vez que o INSS dispõe de prazo para efetuar aludido depósito relativo aos honorários periciais, o qual poderá ser feito ao final da ação.

Em 05.09.2024, instada por este Juízo a perita anexou ao feito o documento ID nº 104707505, tendo as partes sido intimadas para que, no prazo de 05 (cinco) dias, acrescentassem às suas razões finais o que entenderem devido. Contudo, através do petitório Id nº 104699392, de 24.09.2024, requestou o INSS a dilação do prazo para se manifestar acerca do adendo ao laudo pericial anexado ao feito pela perita em 05.09.2024, tendo este Juízo excepcionalmente deferido tal prazo por mais 20 dias.

Posteriormente, por mais uma vez, requestou o INSS a dilação de prazo, desta feita por mais 90 (noventa) dias, o que foi indeferido por este Juízo em 30.10.2024. Em petição apresentada em 13.12.2024, requestou o INSS a substituição do seu assistente técnico e apresentou novo parecer impugnando o laudo principal, o que foi indeferido através da decisão Id nº 104702898, de 17.02.2025, porque não foi juntado no momento oportuno, qual seja, até a data da apresentação do laudo principal ou ainda do laudo complementar que, no presente caso, ocorreu respectivamente em 08.10.2021 (vide documento Id nº 104705998), e em 20.01.2023 (vide documento Id nº 104706826).

Na mesma decisão, foi indeferido o pedido da Construtora acerca da necessidade de retificação dos cálculos apresentados pela douta perita. Irresignado, interpôs tanto o INSS quanto a construtora autora embargos de declaração em face da decisão Id nº 104702898, proferida em 17/02/2025. A autarquia previdenciária aduziu nos seus embargos que o indeferimento do seu parecer impugnando o laudo principal foi contraditório, tendo em vista que reabriu prazo para que as partes se manifestassem sobre o laudo principal.

JÁ a parte autora, sustentou contradição uma vez que a decisão embargada reabriu o prazo para as impugnações ao laudo pericial, mas indeferiu as considerações formuladas pelas partes. Intimadas as partes para apresentarem contrarrazões aos aclaratórios, a construtora demandante anexou-as ao feito em 14/03/2025 (documento Id 104707551), ao passo em que o INSS, juntou-as em 02.04.2025(documento Id 104707737).

Por sua vez, a segunda ação, de nº 0803085-70.2016.4.05.8100, foi também ajuizada pela CONSTRUTORA JRN LTDA, em face do INSS, na data de 26.04.2016, desta feita colimando, em sede de medida liminar, provimento jurisdicional acautelatório que compelisse a Administração a aceitar a oferta antecipada de garantia real no bojo do processo administrativo de nº 35.043.001.229/2014-53, para fins de garantir a suspensão da exigibilidade de crédito nele constituído em favor do INSS e contra a empresa autora.

O aludido processo administrativo foi instaurado pelo INSS com a pretensão de apurar supostas divergências entre os quantitativos pagos e efetivamente executados pela autora na obra de recuperação e restauração do prédio onde funciona a sede do INSS em Fortaleza/CE, bem como da Agência da Previdência Social Fortaleza Sul. No decorrer dos trabalhos, a Administração concluiu que a autora teria recebido indevidamente a quantia de R$782.297,46 (setecentos e oitenta e dois mil duzentos e vinte e quatro reais e setenta e sete centavos), notificando-a para devolver o valor apurado.

Ocorre que a parte autoral entende restar preclusa a pretensão do INSS da devolução de tais valores após o recebimento definitivo do objeto contratado. Alegou ainda que o ato administrativo está eivado de nulidade. A uma, em razão da participação de servidor impedido, qual seja, do servidor Marco Valério Revorêdo Lima, juntamente com o servidor engenheiro Venâncio Silva, que, na qualidade de representante do Réu, participou ativamente do processo de aprovação dos aditivos para o acréscimo de serviços não previstos no pacto inicial.

Ora, se o próprio servidor participou do processo de aprovação dos termos aditivos, que acresceram quantitativos ao contrato, justamente por entender que eram necessários à perfeita execução do objeto licitado, como pode agora entender que foram executados quantitativos menores que os previstos, indagou. Demais disso, acresceu a autora, a determinação de devolução dos valores também é nula uma vez que não foi antecedida de expressa anulação do ato administrativo de recebimento definitivo do objeto licitado, tendo ocorrido, pois, flagrante desrespeito ao regramento previsto em lei.

Ainda segundo a autora também não teria havido uma correta motivação do ato administrativo. Por fim, sustentou a parte autora a idoneidade dos pagamentos que lhe foram realizados pelo INSS, como contraprestação de serviços devidamente executados. Ademais, defendeu a necessidade da realização de serviços extras não previstos no contrato ante a existência de falhas no projeto básico apresentado pelo INSS na fase anterior à apresentação das propostas na licitação.

Disse ainda que a despeito da sistemática de medições durante todo o período de execução contratual, o réu determinou que, no malsinado relatório, fossem realizadas medições por amostragem, desconsiderando os quantitativos medidos pelo fiscal. Através de decisão proferida em 29.04.2016 (Id nº 104722265), foi indeferido o requerimento liminar. Regularmente citado, o INSS apresentou contestação em 21.06.2016 (Id nº 104723153).

No mérito, pugnou pela improcedência da ação, sustentando que o Relatório Técnico de Apuração dos Quantitativos Executados na Obra de Reforma da APS e Sede da Gerência-Executiva de Fortaleza, elaborado pelo Grupo de Trabalho, instituído pelo INSS, mediante a Portaria nº 36/AUDGER/INSS, de 30/07/2014, constatou o pagamento pela autarquia ré de serviços não realizados, além de inconformidades relativas aos controles das medições, apurando um montante equivalente a R$ 591.229,80(quinhentos e noventa e um mil duzentos e vinte e nove reais e oitenta centavos), a ser restituído pela empresa autora ao INSS, embora não tenha apresentado reconvenção nesse sentido.

Por fim, defendeu o INSS que o recebimento definitivo da obra, tão ressaltado pela autora, de fato ocorreu. Contudo, ainda que o recebimento definitivo importe, a rigor, a quitação das obrigações contratuais assumidas pelo particular, esse ato não exclui a responsabilidade civil pela solidez e segurança da obra ou serviço, nem a responsabilidade ético-profissional pela perfeita execução do contrato, dentro dos limites legais e contratuais (art. 73, § 2º da Lei n°. 8.666/93).

Não houve réplica. Intimadas acerca do interesse na produção de provas, através de despacho proferida em 1/07/2016, tão somente a parte autora postulou o deferimento da produção de prova pericial e testemunhal, através de petição juntada ao feito em 12/07/2016. Através da decisão proferida em 23.08.2016, documento Id nº 104721579 este juízo deferiu a utilização do laudo pericial correspondente, a ser emitido na ação conexa, como prova neste feito, até porque ambas as ações seriam julgadas por sentença única.

Em 16.03.2017, através do documento 104723204, a Construtora JRN anexou ao feito escritura pública através da qual o Sr. Edson Gontijo Júnior e a Sra. Maria Cristina Ciolglia Dias Gontijo autorizam à CONTRUTORA JRN a ofertar os bens imóveis nela descritos como caução para os presentes autos. Em 08.08.2017, foi anexado ao feito o laudo pericial proferido no feito conexo de nº 0805316-41.2014.4.05.8100 (vide certidão Id nº 104721729) e, em 20.11.2017, o Parecer Técnico elaborado pelo Grupo de Trabalho designado pela Portaria n° 36 AUDGER/INSS, de 30/07/2014, para apurar os quantitativos dos serviços executados pela contratada (JRN) na obra de reforma do edifício sede da GEX Fortaleza.

Em 25.05.2018, manifestou-se o INSS pugnando pela declaração de nulidade da perícia judicial acostada aos autos uma vez que se baseou não na inspeção in loco, mas nos quantitativos fraudulentos atestados pelo fiscal da obra Pedro Silva Filho, que vem sendo investigado na Ação de Improbidade Administrativa n° 0803348-93.2016.4.05.8200 por suposto conluio com a empresa Construtora JRN, motivo pelo qual sua conclusão está maculada de vício insanável que demanda a sua desconsideração.

Afirmou ainda o INSS, em seu petitório Id nº 104724087 de 21.08.2018, que Pedro Silva Filho, servidor que fiscalizou a obra e atestou quantitativo de serviços não prestados pela JRN, atuou em conluio com a empresa autora na prática de atos de improbidade administrativa na obra de reforma da Sede da Gex de João Pessoa e por eles vem respondendo no bojo da Ação de Improbidade de nº 0803348-93.2016.4.05.8200, movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL em face de PEDRO SILVA FILHO (fiscal das obras em Fortaleza e João Pessoa), EDSON GONTIJO JÚNIOR (Dono da Construtora JRN Ltda) e Carlos Roberto Faeda (Mestre de obra).

Posteriormente, em 21.08.2018, postulou o INSS, através da petição Id nº 104721636 a juntada ao feito de cópia do processo n° 0803544-97.2015.4.05.8200, movido pela JRN contra ele (INSS) na 2ª Vara Federal da Seção Judiciária da Paraíba, com pedido similar ao da presente ação formulado para cobrança de supostos valores devidos pela autarquia decorrente de quantitativos atestados pelo fiscal da obra de reforma da Gerência Executiva da Paraíba/CE, Pedro Silva Filho, que também fiscalizou e atestou os quantitativos no diário de obra que serviu de base para a perícia judicial.

Naquele feito, foi prolatada sentença de improcedência em razão desse conluio e desse atestado falso de quantitativos em que se cobrava serviços extras por ela executados não previstos em contrato, bem como aos executados em quantidades e/ou períodos maiores que os inicialmente, referentes à reforma da Gerência Executiva de João Pessoa. A empresa aliciou o servidor que faltou com seu dever de fiscal do contrato, atestando, no diário de obra, terem sido executados quantitativos de serviços não prestados.

Posteriormente, considerando que no feito conexo de nº 0805316-41.2014.4.05.8100 havia sido determinada a realização de prova pericial, foi determinada a suspensão do presente feito para que aguardasse a conclusão da referida prova (vide despacho Id 104723362 em 03.06.2019). No mesmo decisum, restou determinado que, após a sua conclusão, seria apreciada a necessidade de realização de prova testemunhal, requestada pela parte autora através do petitório Id nº 104722904, juntado em 12.07.2016.

Era o que havia de importante a relatar. Passo, na sequência, à fundamentação desta sentença. FUNDAMENTAÇÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO INSS E DA CONSTRUTORA JRN LTDA. NO PROCESSO DE Nº 0805316-41.2014.4.05.8100 Em 24.02.2025, através do petitório Id nº 104699987, o INSS interpôs embargos de declaração contra a decisão proferida em 17.02.2025, na parte que indeferiu o seu pleito de substituição de assistente técnico e de juntada de novo parecer impugnando o laudo principal, acreditando ser perfeitamente possível tais pedidos naquele momento processual.

Aponta o INSS que a decisão impugnada é contraditória. Isso porque entende que a decisão imediatamente anterior a ela reabriu o prazo para que apresentasse acréscimos ao adendo ao laudo principal apresentado pela perita. Assim, "considerando a interpretação possível da decisão referida, levantou o INSS questões que maculariam não apenas o laudo complementar (adendo juntado aos autos), mas aquele que lhe dava suporte." Assim, pretende, por mais uma vez, que a perita seja instada a se manifestar acerca da metodologia de feitura do laudo principal - se vistoria in loco -, fator que entende repercute na higidez da prova em razão de ser o Judiciário o destinatário de sua produção e ter determinado a sua realização.

A parte autora, por sua vez, apresentou os embargos de declaração Id nº 104707176, protocolizado em 05.03.2025 -em face da decisão Id nº 104702898, de 17.02.2025 -, que indeferiu o seu pedido requestando uma nova manifestação da perita nos autos para retificar o cálculo por ela confeccionado, a respeito do qual há discordância. Isso porque entendeu ser contraditório a aludida negativa considerando que o próprio juízo determinou a "juntada de respostas complementares pela douta perita, com a reabertura de prazo para as partes se manifestarem acerca do laudo principal".

Decido. Ambos os embargos de declaração não se justificam porque não houve omissão, contradição, obscuridade ou erro material. Não assiste razão ao INSS como embargante. A decisão embargada e a que lhe antecedeu foram muito claras ao reconhecer a sua preclusão em se manifestar sobre o laudo principal e o seu complemento, bem assim sobre a preclusão acerca do pedido de substituição do seu assistente técnico, e o fez nos seguintes termos: "Ato contínuo, verifico que o INSS, em petição apresentada em 13.12.2024, pleiteou a substituição do seu assistente técnico e apresentou novo parecer impugnando o laudo principal.

Indefiro tal pleito e a juntada de "novo parecer técnico". Isso porque não foi feito no momento oportuno, qual seja, até a data da apresentação do laudo principal ou ainda o complementar que, no presente caso, ocorreu respectivamente em 08.10.2021 (vide documento Id nº 104705998), e em 20.01.2023 (vide documento Id nº 104706826). Conquanto seja cediço, na jurisprudência, que o prazo de 15 (quinze) dias previsto no art. 465, § 1º do CPC - prazo para indicação de assistente técnico - não é preclusivo, sendo possível, portanto, a apresentação de quesitos e indicação de assistente técnico ainda que decorrido o prazo de 15 dias de intimação das partes acerca da nomeação do perito, a manifestação de indicação do profissional assistente deve ser efetuada em momento anterior à apresentação do laudo pericial.

Nesse sentido, veja-se o seguinte entendimento jurisprudencial:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - LIQUIDAÇÃO DE

SENTENÇA

POR ARBITRAMENTO - INDICAÇÃO DE ASSISTENTE TÉCNICO - PRAZO - NÃO PRECLUSIVO - JUNTADA DE LAUDO DE ASSISTENTE TÉCNICO APÓS A PERÍCIA - IMPOSSIBILIDADE - PRECLUSÃO - ANÁLISE DA IMPUGNAÇÃO DO EXECUTADO.

I - Doutrina e jurisprudência entendem que o prazo de 15 (quinze) dias previsto no art. 465, § 1º não é preclusivo, sendo possível, portanto, a apresentação de quesitos e indicação de assistente técnico ainda que decorrido o prazo de 15 dias, desde que a manifestação seja efetuada em momento anterior à apresentação do laudo pericial.

II - Caso o Parecer Técnico elaborado por assistente da parte seja juntado após a realização da prova pericial, sem prévia indicação do assistente, a manifestação deverá ser desconsiderada, podendo ser, inclusive, determinado o seu desentranhamento dos autos.

III - Se a impugnação ao laudo pericial, feita por uma das partes, é tempestiva, não pode esta ser ignorada, ainda que acompanhada de laudo pericial precluso, devendo o magistrado proceder à sua análise. (TJ-MG - AI: 10105130318824001 MG, Relator: João Câncio, Data de Julgamento: 20/08/2019, Data de Publicação: 20/08/2019). AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO REVISIONAL. LIQUIDAÇÃO DE

SENTENÇA

POR ARBITRAMENTO. IMPUGNAÇÃO AOS ESCLARECIMENTOS DO PERITO REJEITADA POR SE LIMITAR A PARECER TÉCNICO DE ASSISTENTE NÃO NOMEADO NOS AUTOS. DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA NO SENTIDO DE QUE O PRAZO DE 15 (QUINZE) DIAS PREVISTO NO ART. 465, § 1º NÃO É PRECLUSIVO, SENDO POSSÍVEL, PORTANTO, A APRESENTAÇÃO DE QUESITOS E INDICAÇÃO DE ASSISTENTE TÉCNICO AINDA QUE DECORRIDO O PRAZO DE 15 DIAS, DESDE QUE A MANIFESTAÇÃO SEJA EFETUADA EM MOMENTO ANTERIOR À APRESENTAÇÃO DO LAUDO PERICIAL.

CASO O PARECER TÉCNICO ELABORADO POR ASSISTENTE DA PARTE SEJA JUNTADO APÓS A REALIZAÇÃO DA PROVA PERICIAL, SEM PRÉVIA INDICAÇÃO DO ASSISTENTE, A MANIFESTAÇÃO DEVERÁ SER DESCONSIDERADA, PODENDO SER, INCLUSIVE, DETERMINADO O SEU DESENTRANHAMENTO DOS AUTOS.

DECISÃO

QUE NÃO MERECE REFORMA. DESPROVIMENTO DO RECURSO. (TJ-RJ - AI: 00269807620238190000 202300237494, Relator: Des(a). MARCOS ANDRE CHUT, Data de Julgamento: 29/08/2023, VIGESIMA SEGUNDA CAMARA DE DIREITO PRIVADO (ANTIGA, Data de Publicação: 01/09/2023) Ademais, é importante ressaltar que, no presente caso, a apresentação do laudo principal ocorreu em 08.10.2021 (vide documento Id nº 104705998), ocasião na qual a referida autarquia previdenciária, a despeito de intimada, deixou de se manifestar (vide certidão de intimação Id nº 104705826, de 16.10.2021), e assim procedeu mesmo após deferido seu pedido de prorrogação de prazo (do INSS), através da decisão ID nº 104705962, de 06.12.2021.

Igual cenário se repetiu quando da intimação do INSS, desta feita para manifestação acerca de laudo complementar (vide certidão de intimação Id nº 104706191, de 13.02.2023), ocasião na qual a referida autarquia previdenciária, a despeito de intimada, deixou de se manifestar, tão somente apresentando petitório em 30.03.2023, postulando pela dilação de prazo, o que foi indeferido por este Juízo através da decisão ID nº 104707145, de 31.03.2023.

Nesta mesma ocasião, as partes foram intimadas para apresentação de razões finais escritas, no prazo de 15 (quinze) dias. Somente em momento posterior ao prazo fixado por este Juízo, após o indeferimento do seu pedido de dilação de prazo e abertura de prazo para razões finais escritas, o INSS apresentou a manifestação do seu assistente técnico em 16.05.2023 (vide documento Id nº 104707397). Todavia, a despeito de decorrido o prazo para apresentação de razões finais pelas partes, a fim de possibilitar a este Juízo uma melhor análise do feito para a prolação da sentença, a perita foi instada a colacionar aos autos não um novo laudo, mas um adendo ao laudo principal, apresentado em 08.10.2021 (vide documento Id nº 104705998), desta feita contendo planilha discriminando os eventuais valores que poderão ser reputados como devidos à parte autora, caso considere este Juízo o pagamento pela execução de serviços não constantes em medição, ou ainda, que apontasse ela (expert) supostos valores pagos a maior pelo INSS, caso reconheça este Juízo a inexigibilidade de referidos serviços, relativamente ao contrato nº 107/2009.

Tendo referida profissional apresentado o documento ID nº 104707548, de 05.09.2024 (adendo ao laudo principal), as partes foram intimadas acerca dele, no prazo de 05 (cinco) dias, tão somente para que acrescentassem às suas razões finais o que entendessem devido, e não para que apresentassem novo parecer técnico. Por mais uma vez, através do petitório Id nº 104699392, de 24.09.2024, requestou o INSS a dilação do prazo para manifestações, por reputar ser exíguo o prazo de 5 (cinco) dias inicialmente concedido às partes para manifestação.

Excepcionalmente, este Juízo deferiu o prazo de 20 dias, em decisão de 27.09.2024. Não satisfeito, o INSS reiterou novamente pedido de dilação de prazo, desta feita por mais 90 (noventa) dias, ocasião na qual este Juízo indeferiu tal pleito, todavia, reabriu o prazo para que ambas as partes acrescentassem às suas razões finais o que entendessem devido, deferindo-lhes mais 15 (quinze) dias - o qual deverá ser contado em dobro para a Fazenda Pública, em decisão proferida em 30.10.2024.

Assim, indefiro o pedido do INSS de substituição do seu assistente técnico e juntada de "novo parecer técnico", apresentado em 13.12.2024, por reputar precluso." Como visto, a decisão embargada indeferiu o pedido de alteração ou substituição de assistente técnico feito pelo INSS porque ele foi endereçado após a apresentação do laudo principal e do seu complemento. Em tais casos, conforme jurisprudência transcrita na própria decisão embargada e transcrita nesta sentença, consuma-se a preclusão do direito da parte substituir o seu assistente técnico logo que apresentado o laudo.

Por outro lado, foi aberto prazo às partes para que se manifestassem sobre o laudo e o seu complemento. Em ambos os casos, o INSS deixou fluir o prazo sem qualquer manifestação, tendo se consumado a preclusão temporal. Na sequência foi declarado o final da instrução e as partes foram intimadas para que apresentassem razões finais escritas. A despeito de ter decorrido à época o prazo para apresentação de razões finais pelas partes, ao examinar o processo para julgamento, constatei a ausência no laudo de uma síntese acerca dos valores atinentes ao ressarcimento que seriam usados no caso de exitosa a tese autoral ou exitosa a tese do INSS, embora tais dados já constassem, de forma mais esparsa, na manifestação da perita.

Por essa razão, baixei o julgamento em diligência e determinei que ela apresentasse não um novo laudo, mas um adendo ao laudo principal, desta feita contendo planilha discriminando os eventuais valores que poderiam ser reputados como devidos à parte autora, caso considere este Juízo o pagamento pela execução de serviços não constantes em medição, ou ainda, que apontasse ela (expert) supostos valores pagos a maior pelo INSS, caso reconheça este Juízo a inexigibilidade de referidos serviços, relativamente ao contrato nº 107/2009.

SÓ isso. A perita atendeu à minha determinação e apresentou uma manifestação sintética. Sobre essa manifestação, não considerei a incidência, pela terceira vez, do §1º do art. 477 do CPC no caso, mas tão somente de oportunizar às partes a reabertura de prazo para razões finais apenas para falar sobre o complemento apresentado pela perita, uma vez que já constavam nos autos as razões finais de ambas as partes.

Desse modo, a reabertura do prazo, repito, não foi para a incidência do §1º do art. 477 do CPC - prazo para manifestação sobre o laudo - mas somente prazo para que as partes, se entendessem pertinente, acrescentassem algo às razões finais escritas que já haviam apresentado. Ocorre que o INSS entendeu, porque lhe interessava assim entender (já havia dado causa à incidência de preclusão em vários de seus prazos por desídia no acompanhamento do processo), que a intimação para eventual acréscimo às razões finais reabriria o prazo há muito ultrapassado por duas vezes nos autos, previsto no §1º do art. 477 do CPC.

Veja-se a parte da decisão embargada em que essa questão ficou bastante esclarecida, não havendo obscuridade, omissão, contradição, tampouco erro material: "... Não satisfeito, o INSS reiterou novamente pedido de dilação de prazo, desta feita por mais 90 (noventa) dias, ocasião na qual este Juízo indeferiu tal pleito, todavia, reabriu o prazo para que ambas as partes acrescentassem às suas razões finais o que entendessem devido, deferindo-lhes mais 15 (quinze) dias - o qual deverá ser contado em dobro para a Fazenda Pública, em decisão proferida em 30.10.2024." O que houve neste processo, apesar da minha constante vigilância, foi o abuso de direito das partes, que queriam extrapolar o contraditório e a ampla defesa em grau a ofender, direta e frontalmente, os princípios da celeridade e efetividade processuais, bem como o da razoável duração do processo, este último de patamar constitucional.

As partes não souberam utilizar bem e de forma tempestiva os seus assistentes técnicos e, notadamente, o INSS parecia não saber que o processo é uma "marcha para a frente" e que a substituição de assistente técnico se sujeita ao instituto da preclusão. Assim, a decisão embargada não tem nenhum vício que justifique os embargos de declaração ofertados pelo INSS, razão pela qual os considero procrastinatórios e, embora os conheça, a eles nego provimento.

Considerando que o fundamento dos embargos de declaração interpostos pela parte promovente é, mutatis mutandis, o mesmo dos embargos de declaração interpostos pelo INSS, a eles dou o mesmo destino do anterior, vale dizer, conheço, mas nego provimento. DO MÉRITO DO PEDIDO DE PROVA TESTEMUNHAL NO PROCESSO DE Nº 0803085-70.2016.4.05.8100 Passo agora a apreciar o pedido de produção de prova testemunhal formulado pela construtora autora através da petição juntada ao feito de nº 0803085-70.2016.4.05.8100 em 12.07.2016.

Não merece prosperar o referido pleito, porque entendo que a prova pericial realizada no feito conexo e que será utilizada também para o julgamento de ambas as ações, juntamente com a documentação colacionada em ambos os feitos, mostra-se suficiente para o seu julgamento, sendo desnecessária a produção de outras provas, nos termos do art. 355 do CPC. Some-se a isso o fato de que, ao intimar as partes para que especificassem as provas que tinham a produzir, foi dito que o fizessem de forma fundamentada, ou seja, justificando a sua pertinência jurídica para o julgamento da demanda (decisão de Id nº 104722468, de 1º.07.2016).

A empresa autora, todavia, não atendeu ao comando judicial, uma vez que postulou pela oitiva de testemunha, mas não justificou o seu pedido. Assim, indefiro o pleito da demandada de produção de prova testemunhal. DO PROCESSO N° 0805316-41.2014.4.05.8100 Na primeira ação relatada, a construtora JRN persegue o pagamento de quantia supostamente devida pelo INSS a título de contraprestação dos serviços por ela prestados no âmbito do contrato nº 107/2009, cujo objeto era a execução de obras de recuperação e a restauração do prédio onde funciona a sede do INSS em Fortaleza/CE, bem como da Agência da Previdência Social Fortaleza Sul.

Também faz parte do objeto da ação o pedido de condenação do INSS ao pagamento de serviços extracontratuais que a autora teria sido compelida a prestar para viabilizar o cumprimento do objeto do contrato. Segundo a autora, ela foi impelida a executar serviços extras na reforma do prédio mencionado que não estavam previstos no contrato administrativo, mas que eram imprescindíveis para a própria consecução das obras.

Alegou a empresa autora que notificou o INSS administrativamente por quatro vezes para efetuar o referido pagamento: a primeira delas foi em 20 de maio de 2013, oportunidade na qual também encaminhou uma memória de cálculo atualizada, em razão do atraso no pagamento, solicitando a sua regularização. A segunda, datada de 02 de setembro de 2013, encaminha nova memória de cálculos atualizada, solicitando a regularização dos débitos em aberto.

A terceira e quarta correspondências, datadas de 05 e 28 de maio de 2014, tiveram o mesmo intento. Contudo, não obteve sucesso. Assim, o cerne da presente ação reside em saber se houve inadimplência contratual por parte do INSS no âmbito do contrato nº 107/2009 chancelado com a empresa autora bem como saber se houve a realização de serviços extracontratuais passíveis de pagamento. É esse o objeto da demanda no qual vou me debruçar adiante.

Se equivoca o INSS ao entender, conforme expressado na sua contestação, que a questão se restringe à prova do pagamento integral do que foi pactuado em face do contrato administrativo nº 107/2009. A questão não se limita, como dito no parágrafo antecedente, apenas a adimplência do aludido contrato, mas também se houve adimplência de todos os seus aditivos e se houve e a realização de serviços extracontratuais passíveis de pagamento.

Isso porque todo serviço contratado, se tiver sido de fato executado, tem que ser pago. E mais. Mesmo na empreitada por preço global, serviços extras necessários à entrega da obra e que tenham sido efetivamente realizados também devem ser pagos, porque é princípio geral do direito a impossibilidade de enriquecimento sem causa com a prestação de serviço alheio. A questão aqui é saber se houve mesmo a realização dos serviços alegados pela promovente, seja os previstos no contrato ou fora dele, e se os pagamentos já efetivados não cobrem essa despesa.

A possibilidade excepcional de haver pagamento a maior em contratos chancelados sob a modalidade de empreitada por preço global é pacífica. Por outro lado, o contratado pode pedir o equilíbrio econômico-financeiro do contrato após a entrega da obra, consoante o disposto no art. 131 da Lei nº 14.133/2021; Art. 131. A extinção do contrato não configurará óbice para o reconhecimento do desequilíbrio econômico-financeiro, hipótese em que será concedida indenização por meio de termo indenizatório.

Parágrafo único. O pedido de restabelecimento do equilíbrio-financeiro deverá ser formulado durante a vigência do contrato e antes de eventual prorrogação nos termos do art. 107 desta Lei. Veja-se o que diz o TCU no Manual de Licitações e Contratos, que compila as principais orientações e jurisprudência da Corte de Contas: " 6.2.2.1.1. Reequilíbrio econômico-financeiro (recomposição ou revisão) (...) A extinção do contrato não impede o reconhecimento de desequilíbrio econômico-financeiro.

Nesse caso, será concedida indenização por meio de termo indenizatório. No entanto, cabe ao contratado solicitar o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro durante a vigência do contrato. Em contratos de prestação contínua, essa solicitação deve ser feita antes de eventual prorrogação[7]. É importante mencionar que a Lei 14.770/2023, que alterou a Lei 14.133/2021, propôs ações para restabelecer o valor global necessário para a execução do contrato em casos de desequilíbrio econômico-financeiro resultante de força maior, caso fortuito, fato do príncipe ou eventos imprevisíveis ou previsíveis de consequências incalculáveis.

Essas ações aplicam-se a convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos similares celebrados por órgãos e entidades da Administração Pública. As ações propostas são[8]:

1. utilizar os saldos de recursos ou rendimentos de aplicação financeira;

2. concedente aportar novos recursos; ou

3. reduzir as metas e as etapas, desde que isso não comprometa a fruição ou a funcionalidade do objeto pactuado." (disponível em https://licitacoesecontratos.tcu.gov.br/) Sendo certo que é cabível o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato ainda que tenha sido extinto, especialmente em razão de eventos que, conquanto previsíveis, mas de consequências incalculáveis, é certo também que a revisão contratual retroage à data do evento que ocasionou a alteração da equação econômico-financeira.

Todos sabem que reparar ou reformar um prédio velho pode implicar em despesas não previstas inicialmente. O mesmo ocorre quando se reforma carro velho ou se faz uma reforma em casa. É por isso que a modalidade escolhida pela Administração para a reforma do seu prédio (a sede do INSS em Fortaleza/CE, bem como da Agência da Previdência Social Fortaleza Sul) não deveria ter sido contratada pelo sistema de empreitada por preço global.

HÁ um trecho de uma manifestação do TCU no âmbito do acórdão de nº 1977/2013-Plenário, inclusive reportado até pelo INSS, expressamente desaconselha a contratação por preço de empreitada global para reformas de prédios antigos, como se nota a seguir: ADMINISTRATIVO. ESTUDO SOBRE APLICAÇÃO DO REGIME DE EMPREITADA POR PREÇO GLOBAL NA CONTRATAÇÃO DE OBRAS PÚBLICAS. DETERMINAÇÃO À SEGECEX. CIÊNCIA DA DELIBERAÇÃO ADOTADA AO MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO ORÇAMENTO E GESTÃO.

ARQUIVAMENTO. "(...) 9.1.3. A EMPREITADA POR PREÇO GLOBAL, em regra, em razão de a liquidação de despesas não envolver, necessariamente, a medição unitária dos quantitativos de cada serviço na planilha orçamentária, nos termos do art. 6º, inciso VIII, alínea 'a', da Lei 8.666/93, DEVE SER ADOTADA QUANDO FOR POSSÍVEL DEFINIR PREVIAMENTE NO PROJETO, COM BOA MARGEM DE PRECISÃO, AS QUANTIDADES DOS SERVIÇOS A SEREM POSTERIORMENTE EXECUTADOS NA FASE CONTRATUAL; enquanto que a EMPREITADA POR PREÇO UNITÁRIO deve ser preferida nos CASOS EM QUE OS OBJETOS, POR SUA NATUREZA, POSSUAM UMA IMPRECISÃO INERENTE DE QUANTITATIVOS EM SEUS ITENS ORÇAMENTÁRIOS, COMO SÃO OS CASOS DE REFORMAS DE EDIFICAÇÃO, obras com grandes movimentações de terra e interferências, obras de manutenção rodoviária, dentre outras; (...) 9.1.8. excepcionalmente, de maneira a evitar o enriquecimento sem causa de qualquer das partes, como também para garantia do valor fundamental da melhor proposta e da isonomia, caso, por erro ou omissão no orçamento, se encontrarem subestimativas ou superestimativas relevantes nos quantitativos da planilha orçamentária, poderão ser ajustados termos aditivos para restabelecer a equação econômico-financeira da avença (...)" (Acórdão de nº 1977/2013-Plenário proferido no processo administrativo 044.312/2012-1, Rel.

Valter Campelo, data da sessão 31/07/2013, número da ata 28/2013-Plenário, destaques meus) A reforma de prédio antigo é mais ou menos como uma "Caixa de Pandora", quanto mais ela se aprofundou mais apareceu a necessidade de reparos que não foram previstos inicialmente. No caso em exame, parto da premissa de que tudo que foi contratado e efetivamente realizado deve ser pago e o que não foi contratado, mas era necessário realizar, também tem que ser pago se comprovada a realização.

Portanto a questão aqui, a partir de agora, reside na prova. Prova de que os serviços contratados foram ou não todos realizados e pagos; prova de que os serviços extras considerados necessários foram realizados, ou não, e em tendo sido realizados, se foram todos pagos. Segundo a promovente, todo o serviço contratado foi realizado, porém não foi todo pago. Também foram realizados serviços extracontratuais que, apesar de necessários e autorizados pelo INSS, não foram pagos.

JÁ o INSS, através do "Núcleo de Trabalho" criado posteriormente à entrega da obra, sustenta que somente parte do que foi contratado foi realizado pela promovente e que ela recebeu tudo o que foi contratado, equivocadamente, pois não cumpriu com o contrato, sendo devedora, portanto, da restituição de parte do valor que recebeu. Esta é a lide. Examinando as alegações e a documentação constante nos autos constata-se facilmente o ponto nevrálgico do qual decorre o antagonismo entre as versões das partes: NA MEDIÇÃO DAS OBRAS REALIZADAS.

A promovente utilizou a medição realizada pelo fiscal de obras do INSS, o Sr. PEDRO SILVA FILHO e o INSS não reconhece como válidas essas medições e criou o já mencionado "GRUPO DE TRABALHO" para efetuar novas medições e nelas fundamentou a sua tese que nada mais é devido e que ainda é credor da autora. É nesse ponto que reside o problema das versões antagônicas. A primeira coisa que tem que ser verificada se havia justificativa jurídica para não utilizar as medições do fiscal do INSS já que supostamente elas eram feitas mensalmente, de forma contemporânea, para ajustar os pagamentos à contratada de acordo com as obras realizadas, nos termos da lei.

Através do petitório datado de 22.05.2018, o INSS aduziu a nulidade do trabalho pericial, uma vez que o quantitativo dos itens considerados pela perita foi obtido do diário de obra, cuja falsidade das medições nele apontadas foi apurada através de auditoria realizada pelo Grupo de Trabalho designado pela Portaria n° 36 AUDGER/INSS, de 30/07/2014. Esclareceu que a própria criação do referido grupo de trabalho se deu para apurar e analisar, após constatação da Auditoria, as evidências de que os quantitativos declarados nos diários de obra, mesmo aqueles atestados pelo fiscal da obra, não corresponderam aos serviços efetivamente prestados.

Todavia é necessário avaliar a validade da motivação jurídica para a criação do aludido grupo de trabalho. O INSS criou um Grupo de Trabalho, através da Portaria nº 36/AUDGER/INSS, em 30/07/2014 para apurar os quantitativos executados na obra de reforma contratada com a empresa autora Construtora JRN LTDA. O objeto do contrato foi a recuperação (restauração) do prédio onde funciona a sede do INSS em Fortaleza bem como o prédio da Agência da Previdência Social "Fortaleza Sul".

Ocorre que essa criação ocorreu UM ANO E TRÊS MESES DEPOIS DA FINALIZAÇÃO E ENTREGA DA MENCIONADA OBRA, cujo termo formal de recebimento definitivo pelo INSS foi datado de 18.04.2013. Esse tipo de medição contrária a lei na medida que ela (medição) tem que ser realizada mensalmente no curso da obra até porque é com base nelas que os pagamentos parciais são feitos por etapas realizadas. Portanto a medição realizada muito tempo após o término e entrega da obra não tem credibilidade por ser de impossível realização.

Diga-se ainda que na auditoria do INSS não foi assegurada ampla defesa e contraditório aos interessados. Por outro lado o verdadeiro motivo da criação desse grupo de trabalho, segundo o INSS no seu petitório de 21.08.2018, foi o fato de que o seu servidor à época, Pedro Silva Filho, que fiscalizou a obra em seu nome teria atestado um quantitativo de serviços não prestados, tendo atuado em conluio com a empresa autora na prática de atos de improbidade administrativa em outra obra de reforma da Sede da "Gex João Pessoa" e por essa conduta ambos responderam no bojo da Ação de Improbidade de nº 0803348-93.2016.4.05.8200.

Essa ação foi movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL contra PEDRO SILVA FILHO (fiscal das obras em Fortaleza e João Pessoa), EDSON GONTIJO JÚNIOR (dono da Construtora autora JRN Ltda.) e Carlos Roberto Faeda (Mestre de obra). Posteriormente, em 22.08.2018, postulou o INSS a juntada ao feito de cópia do processo n° 0803544-97.2015.4.05.8200, movido pela JRN em face do INSS na 2ª Vara Federal da Seção Judiciária da Paraíba, com pedido similar ao da presente ação formulado para cobrança de supostos valores devidos pela autarquia decorrente de quantitativos atestados pelo fiscal da obra de reforma da Gerência Executiva da Paraíba/CE, Pedro Silva Filho, que também fiscalizou e atestou os quantitativos no diário de obra que serviu de base para a perícia judicial neste processo.

Por outro lado, além do INSS não ter ajuizado reconvenção para reconhecer a nulidade dessas medições (medições feitas pelo fiscal PEDRO SILVA FILHO) e cobrar o seu suposto crédito pelos alegados pagamentos a maior à autora, é fato comprovado que não houve NENHUMA MANIFESTAÇÃO JURISDICIONAL CONDENANDO O ENTÃO SERVIDOR DO INSS PEDRO SILVA FILHO que fiscalizou e realizou as medições dos serviços EFETIVAMENTE prestados pela empresa autora relativamente às obras contratadas, inclusive os de natureza extracontratiais, POR QUALQUER ATO DE IMPROBIDADE OU CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

Ambas as ações, penal e de improbidade, já possuem sentença transitada em julgado. Acresça-se ainda que TAMBÉM NÃO EXISTE nenhuma manifestação jurisdicional reconhecendo a nulidade das medições realizadas pelo fiscal PEDRO SILVA FILHO. Sequer, reitero, o INSS ajuizou reconvenção nesse sentido, inclusive para também cobrar o crédito que alega ter em relação a promovente. O tal conluio entre o fiscal PEDRO SILVA FILHO e a promovente não foi comprovado em nenhum procedimento acusatório.

O INSS não é claro quanto ao que motivou a desconfiança das medições do fiscal PEDRO SILVA FILHO, mas ao que parece, e o que fundamentou a ACPI de nº 0803348-93.2016.4.05.8200 e a ação penal de nº 0003383-86.2016.4.05.8200, nas quais foi réu o aludido fiscal, foi a versão de que ele teria tentado se utilizar dos serviços de um mestre de obras da promovente para realizar uma reforma na sua residência, o que o tornaria suspeito de parcialidade na execução das suas medições.

Mas essa acusação não restou provada em nenhuma dessas ações. Na ação penal foi extinta a punibilidade em razão da sua incapacidade (incapacidade do fiscal PEDRO SILVA FILHO). Por outro lado, ninguém da promovente foi condenado por crime contra a Administração em razão da mencionada reforma feita na casa do fiscal do INSS. A ACPI, que tramitou sob nº 0803348-93.2016.4.05.8200, repito, foi julgada improcedente.

Ambas sentenças transitaram livremente em julgado. Portanto, apenas o trabalho unilateral de agentes públicos do INSS é que concluiu que as medições do fiscal da obra não poderiam ser utilizadas o que é absolutamente insuficiente do ponto de vista jurídico. Nenhuma desonestidade foi constatada de forma imparcial, razão pela qual presume-se, por força da Constituição, a inocência do servidor e, portanto, a validade de seus atos.

A medição realizada pelo servidor do INSS Pedro Silva Filho é a única que pode ser utilizada porque feita por um servidor efetivo do INSS e que tinha essa atribuição. Ademais as medições feitas por ele foram realizadas de forma contemporânea à prestação dos serviços por parte da promovente. Não há, repito, como fazer esse tipo de medição muito tempo após a conclusão da obra. Portanto não vislumbrei nenhuma ilegalidade no laudo da perita judicial quando ela o fundamentou nas medições realizadas pelo fiscal da obra e não nas medições do "grupo de trabalho do INSS".

Ao contrário, entendo que ela agiu de forma absolutamente correta e técnica. O próprio perito do INSS deixou claro que ele não utilizou as medições do fiscal de obras do INSS, mas sim as medições do mencionado "grupo de trabalho". Esse fato por si só afasta a sua credibilidade. Em síntese, as únicas medições feitas corretamente, pelos motivos já expostos, foram as realizadas pelo fiscal PEDRO SILVA FILHO, o que torna o laudo pericial inteiramente confiável.

Apesar da perita ter respondido uma série de quesitos endereçados de forma meramente procrastinatória, com claro abuso do direito de defesa, pois as respectivas respostas de nada servirão para o deslinde da questão posta a julgamento neste processo, é certo também que ela respondeu uma série de questões pertinentes ao objeto das ações conexas. Senão vejamos:

1. Nos quesitos 2, 3 e 5 respondidos pela perita das perguntas feitas pela parte promovente fica claro que houve serviços realizados por ela e que não foram pagos, inclusive a perita fez o cálculo do valor devido;

2. Na resposta ao quesito 5 das perguntas endereçadas pela parte promovente a perita deixou claro que a necessidade dos aditivos contratuais foi causada pelo INSS, inclusive observa que da mudança da administração para o prédio ainda houve solicitação de serviço elétrico;

3. No adendo ao laudo pericial na resposta R1 a perita diz "Conforme esclarecido no quesito 13, a extrapolação se deu a partir do segundo aditivo. Ocorre que, tanto os serviços realizados sem cobertura contratual como todos os serviços aditivados, foram determinados, medidos, aprovados e liberados pela fiscalização do INSS". Portanto a perícia comprovou a realização dos trabalhos previstos no contrato e aditivos, bem assim a realização dos serviços extracontratuais mencionados pela parte autora na sua petição inicial.

Além disso a perícia esclareceu, conforme citado neste parágrafo, que esses serviços e até os serviços extracontratuais foram determinados, medidos, aprovados e liberados pela fiscalização do INSS, portanto entendo que devem ser pagos sob pena de enriquecimento ilícito da Administração. Nesta mesma manifestação da perita ela encontra o valor devido à promovente no montante de "R$ 4.826.243,20 + R$ 5.649.874,68.

VALOR FINAL EM FAVOR DA CONTRATADA (COM REAJUSTE À DATA DA CONFECÇÃO DO ADENDO NO VALOR DE R$ 10.476.117,88"). Esse reajuste é datado de 01/09/2024, dia em que ela, perita, subscreveu o adendo; Da resposta ao quesito 32 endereçado pelo INSS à perita ele (INSS) indagou se o "projeto executivo de SPDA foi pago de forma individual, porém o seu pagamento está previsto no item 1.1.2 da planilha orçamentária do contrato, onde prevê o pagamento dos projetos de instalações elétricas, inclusive a Proteção da edificação..." a indagação conclui: "Dessa forma é devido o ressarcimento do pagamento por este item ao INSS quando foi pago?" Em síntese ela responde que o serviço extra do aditivo n° 01, item 1.9, no processo administrativo, foi autorizado pelo engenheiro do INSS, autor do projeto base e que tal serviço foi devidamente pago.

Portanto não há que se falar em devolução de valor ao INSS. Do laudo da perita judicial consta algumas poucas passagens dando conta de valor indevidamente pago à promovente. Isso ocorreu, por exemplo, quando ela respondeu ao quesito nº 31 endereçado pelo INSS. A resposta deixa claro que o serviço de certificação lógica já se encontrava dentro da composição do serviço "Ponto Lógica" e concluiu que "o valor aditivado que deveria ser ressarcido pelo serviço certificação lógica, item 3.17, em R$ 42.487,20".

Dessa forma o laudo pericial foi claro: há valores devidos pelo INSS ainda à promovente atinentes ao contrato e aditivos, conforme mencionado na petição inicial, como também há valores relativos a serviços extras devidamente autorizados pelo INSS e necessários à conclusão da obra. A perita judicial inclusive calculou os valores devidos. Entendo que é o valor apurado pela perita como sendo o valor devido pelo INSS à promovente, evidentemente, atualizado com juros e correção monetária na forma da lei.

QUANTO AO PROCESSO N° 0803085-70.2016.4.05.8100 Nesta segunda ação, ajuizada pela promovente contra o INSS, pretende ela obter provimento jurisdicional que declare a nulidade do procedimento administrativo instaurado pelo INSS com a pretensão de apurar supostas divergências entre os quantitativos pagos e efetivamente executados pela autora na obra de recuperação e restauração do prédio onde funciona a sede do INSS em Fortaleza/CE, bem como da Agência da Previdência Social Fortaleza Sul.

No decorrer dos trabalhos, a Administração concluiu que a autora teria recebido indevidamente a quantia de R$782.297,46 (setecentos e oitenta e dois mil duzentos e vinte e quatro reais e setenta e sete centavos), notificando-a para devolver o valor apurado. Penso que assiste razão à promovente na sua pretensão de ver reconhecida a nulidade do aludido processo administrativo e de todos os atos subsequentes e consequentes, mas com fundamento diverso do apresentado na causa de pedir desta segunda ação.

Penso que a questão da nulidade desse procedimento não está ligada à preclusão da Administração, tampouco pelo impedimento de participação de servidores no grupo de trabalho que gerou o processo administrativo que visa a autora anular. Entendo que é a nulidade decorre da ilegalidade da Administração em não ter aceitado, totalmente, as medições realizadas pelo servidor PEDRO SILVA FILHO, fiscal da obra e que atuou nos termos da Lei nº 14.133/2021.

O INSS feriu o princípio da legalidade estrita a que está sujeito ao nomear um grupo de trabalho que só utilizou as medições do seu fiscal no exato limite que lhe convinha e desprezando o que não lhe era conveniente. Verificou-se depois que o fiscal da obra não foi condenado por nenhum ato de desonestidade, tampouco por crime contra a Administração Pública que justificasse a não utilização das suas medições.

O laudo da perita judicial confirmou que a promovente cumpriu com o contrato e aditivos e que realizou serviços extras necessários à conclusão da obra e com o conhecimento e autorização do INSS. Portanto houve um desvio de finalidade da atuação do mencionado grupo de trabalho criado pelo INSS inquinando os seus resultados de nulidade. A declaração de nulidade do ato administrativo opera efeitos ex tunc.

Pelos motivos constantes nesta sentença só me resta julgar também procedente o pedido de nulidade objeto da segunda ação ajuizada, de n° 0803085-70.2016.4.05.8100, distribuída por dependência ao processo nº 0805316-41.2014.4.05.8100, por conexão e assim procedo em sentença única julgando as duas ações conexas.

DISPOSITIVO

Diante do que foi exposto, julgo procedente o objeto da primeira ação ajuizada pela CONSTRUTORA JRN LTDA contra o INSS, processo nº 0805316-41.2014.4.05.8100, para o efeito de condená-lo a pagar à promovente a quantia no VALOR DE R$ 10.476.117,88, relativos aos serviços contratuais e extracontratuais a ela ainda devidos. Este valor já se encontra atualizado (juros e correção) até a data de 01/09/2024 (data do cálculo subscrito pela perita judicial).

A partir desta data deve ser acrescido de juros e correção monetária apenas com a incidência da Taxa Selic (EC n°113/2021). Também julgo procedente o objeto da segunda ação ajuizada pela mencionada Construtora contra o INSS, processo nº 0803085-70.2016.4.05.8100, para o efeito de declarar a nulidade do procedimento administrativo instaurado pelo INSS com a pretensão de apurar supostas divergências entre os quantitativos pagos e efetivamente executados pela autora na obra de recuperação e restauração do prédio onde funciona a sede do INSS em Fortaleza/CE, bem como da Agência da Previdência Social Fortaleza Sul, desde o início (nulidade desde a portaria que o instaurou) e seus atos subsequentes e consequentes, notadamente o crédito em favor da parte promovida por ele constituído.

Condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios nos percentuais mínimos previsto no § 7º do artigo 85 do CPC, observado o escalonamento regressivo. Esses percentuais devem ser calculados unicamente sobre a condenação pecuniária tratada nesta sentença. Condeno ainda a parte promovida a pagar à parte promovente as custas processuais por ela pagas a título de taxa judiciária, honorários do perito judicial e honorários do seu assistente técnico atualizados monetariamente também pela taxa Selic.

Condeno o INSS, finalmente, a pagar o restante de eventuais valores ainda devidos à perita judicial, se existentes, atualizados da mesma forma. Publicada e registrada nesta data. Intimem-se. Expedientes necessários.

Intimação

Órgão

8ª Vara Federal CE

Classe

PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL

Destinatário

CONSTRUTORA JRN LTDA

Advogado

MARCELLO AUGUSTO LIMA VIEIRA DE MELLO (OAB 80922/MG)