0803402-29.2020.4.05.8100

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Intimação

Órgão

Gab 2 - Des. BRUNO TEIXEIRA (convocado)

Classe

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA

Destinatários

PFM COMERCIAL LTDA., CASA FREITAS COMERCIO LTDA

Advogados

RODRIGO JEREISSATI DE ARAUJO (OAB 8175/CE), KARINE FARIAS CASTRO (OAB 14210/CE), FABIA AMANCIO CAMPOS MENDES COSTA (OAB 12813/CE), MANUEL LUIS DA ROCHA NETO (OAB 7479/CE)

Posto isso, dou parcial provimento à apelação, apenas para reconhecer a ausência de interesse da impetrante na qualidade de substituta tributária."

III - No caso, o ICMS-ST recolhido pelo substituto não constitui receita própria. Trata-se de ingresso transitório, juridicamente vinculado ao cumprimento de obrigação tributária estadual. O valor não se incorpora definitivamente ao patrimônio da empresa, não remunera a atividade empresarial e não representa acréscimo de capacidade econômica.

IV - O art. 195, I, "b", da Constituição autoriza a incidência do PIS e da COFINS sobre a receita ou o faturamento, conceitos que não abrangem valores pertencentes ao Estado. A técnica da substituição tributária altera o sujeito responsável e o momento do recolhimento do ICMS, mas não modifica a natureza jurídica do imposto nem o transforma em receita do substituto.

V - A interpretação dos arts. 1º das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003 e do art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598/1977 deve observar essa delimitação constitucional. Não se mostra legítima a inclusão, na base das contribuições, de quantia recebida com obrigação de repasse ao erário.

VI - Também não se justifica tratamento distinto entre contribuinte substituto e substituído quanto à definição da base de cálculo. A diferença entre ambos decorre do mecanismo de arrecadação, e não da natureza econômica do ICMS-ST. Em qualquer das posições, o imposto não constitui riqueza própria do contribuinte.

VII - Reconhecida a ausência de natureza remuneratória ou patrimonial do ICMS-ST, deve ser assegurada a correspondente exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS. Nesse sentido: (Processo: 08039013720254058100, Apelação / Remessa Necessária, Rogério de Meneses Fialho Moreira, Gab

13 - Des. Rogério Fialho Moreira, Julgamento: 09/03/2026).

VIII - Quanto à compensação, o reconhecimento judicial do indébito assegura à impetrante o direito à compensação administrativa dos valores indevidamente recolhidos, observada a prescrição quinquenal, a modulação dos efeitos fixada nos embargos de declaração no RE nº 574.706 (Tema 69), o trânsito em julgado da decisão, a legislação tributária aplicável e a atualização pela SELIC. A compensação deverá ser realizada perante a Administração Tributária, a quem compete verificar a regularidade dos créditos, os períodos abrangidos e os demais requisitos legais.

IX - Diante desse cenário, verifica-se que o Acórdão incorreu em divergência com as teses jurídicas fixadas pelo STJ e pelo STF, cuja observância é obrigatória pelos órgãos jurisdicionais, nos termos do Art. 927, inciso III, do CPC ("Código de Processo Civil: Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: (...)

III - os acórdãos em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos"), impondo-se, assim, o exercício do juízo de retratação para adequação do julgado aos temas 1.125/STJ e 69/STF.

X - Juízo de Retratação exercido para negar Provimento à apelação e à remessa necessária, e adequar o acórdão à tese firmada no Tema 1.125 do STJ e à modulação dos efeitos estabelecida no Tema 69 do STF, esclarecendo que o direito à compensação limita-se aos créditos decorrentes de fatos geradores ocorridos a partir de 15/03/2017, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até essa data, nos termos da modulação fixada pelos Tribunais Superiores.

RELATÓRIO

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 5ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0803402-29.2020.4.05.8100

APELANTE: FAZENDA NACIONAL

APELADO: CASA FREITAS COMERCIO LTDA, PFM COMERCIAL LTDA. ADVOGADO do(a)

APELADO: MANUEL LUIS DA ROCHA NETO - CE7479 ADVOGADO do(a)

APELADO: FABIA AMANCIO CAMPOS MENDES COSTA - CE12813 ADVOGADO do(a)

APELADO: KARINE FARIAS CASTRO - CE14210 ADVOGADO do(a)

APELADO: RODRIGO JEREISSATI DE ARAUJO - CE8175

RELATÓRIO

O Exmo. Desembargador Federal Bruno Teixeira de Paiva (Convocado): A Vice-Presidência do TRF-5ª Região determinou o retorno dos autos à Terceira Turma para realização, se assim entender, de Juízo de Retratação, em face do entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema 1.125/STJ e da modulação dos efeitos do Tema 69 do STF, no qual restou assentado que o ICMS-ST não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS devidos pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva.

Os efeitos desse entendimento foram modulados para se produzirem a partir de 15/03/2017, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos em curso. Na origem, a sentença concedeu a segurança para determinar que a autoridade impetrada se abstivesse de apreciar o pedido de habilitação de crédito e os subsequentes pedidos eletrônicos de restituição, ressarcimento, reembolso ou compensação com fundamento nas limitações estabelecidas pelos mencionados atos infralegais.

Determinou, assim, que fosse observado o direito reconhecido judicialmente às impetrantes, adotando-se, para a exclusão das bases de cálculo do PIS e da COFINS, o ICMS destacado nas notas fiscais de saída e o ICMS-ST, e não apenas o saldo do imposto efetivamente recolhido ao Estado. No julgamento da apelação, a Terceira Turma deu parcial provimento apenas para reconhecer a ausência de interesse processual das impetrantes quando atuassem na qualidade de substitutas tributárias.

Considerou-se, quanto a essa posição, que o próprio ordenamento já excluía da receita bruta os tributos não cumulativos cobrados destacadamente do adquirente quando o vendedor atuasse como mero depositário, de modo que não haveria necessidade de pronunciamento judicial para a obtenção do resultado pretendido. Quanto à condição de contribuintes substituídas, o colegiado manteve o reconhecimento do direito à exclusão do ICMS-ST.

É o Relatório.

VOTO

VENCEDOR

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 5ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0803402-29.2020.4.05.8100

APELANTE: FAZENDA NACIONAL

APELADO: CASA FREITAS COMERCIO LTDA, PFM COMERCIAL LTDA. ADVOGADO do(a)

APELADO: MANUEL LUIS DA ROCHA NETO - CE7479 ADVOGADO do(a)

APELADO: FABIA AMANCIO CAMPOS MENDES COSTA - CE12813 ADVOGADO do(a)

APELADO: KARINE FARIAS CASTRO - CE14210 ADVOGADO do(a)

APELADO: RODRIGO JEREISSATI DE ARAUJO - CE8175

VOTO

O Exmo. Desembargador Federal Bruno Teixeira de Paiva (Convocado): A Vice-Presidência do TRF-5ª Região determinou o retorno dos autos à Terceira Turma para realização, se assim entender, de Juízo de Retratação, em face do entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema 1.125/STJ e da modulação dos efeitos do Tema 69 do STF, no qual restou assentado que o ICMS-ST não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS devidos pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva.

Os efeitos desse entendimento foram modulados para se produzirem a partir de 15/03/2017, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos em curso. O Acórdão desta 3ª Turma consignou expressamente o seguinte: "à impetrante, enquanto atuando na qualidade de substituto tributário, não remanesce interesse de agir, posto que dispensável a utilização de processo judicial para responder à pretensão nele mediatizada, com potencial para trazer ao demandante algum proveito de ordem jurídica, considerando, como visto, a existência de norma que afirma como direito a exclusão hipoteticamente almejada na ação. (...)

Posto isso, dou parcial provimento à apelação, apenas para reconhecer a ausência de interesse da impetrante na qualidade de substituta tributária." No caso, o ICMS-ST recolhido pelo substituto não constitui receita própria. Trata-se de ingresso transitório, juridicamente vinculado ao cumprimento de obrigação tributária estadual. O valor não se incorpora definitivamente ao patrimônio da empresa, não remunera a atividade empresarial e não representa acréscimo de capacidade econômica.

O art. 195, I, "b", da Constituição autoriza a incidência do PIS e da COFINS sobre a receita ou o faturamento, conceitos que não abrangem valores pertencentes ao Estado. A técnica da substituição tributária altera o sujeito responsável e o momento do recolhimento do ICMS, mas não modifica a natureza jurídica do imposto nem o transforma em receita do substituto. A interpretação dos arts. 1º das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003 e do art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598/1977 deve observar essa delimitação constitucional.

Não se mostra legítima a inclusão, na base das contribuições, de quantia recebida com obrigação de repasse ao erário. Também não se justifica tratamento distinto entre contribuinte substituto e substituído quanto à definição da base de cálculo. A diferença entre ambos decorre do mecanismo de arrecadação, e não da natureza econômica do ICMS-ST. Em qualquer das posições, o imposto não constitui riqueza própria do contribuinte.

Reconhecida a ausência de natureza remuneratória ou patrimonial do ICMS-ST, deve ser assegurada a correspondente exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS. Nesse sentido: "EMENTA TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-ST. EXCLUSÃO. BASE DE CÁLCULO. PIS/COFINS. TEMA 1125/STJ. REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO DA FAZENDA NACIONAL IMPROVIDAS. APELAÇÃO DO PARTICULAR PROVIDA.

1. Remessa Oficial e Apelações interpostas por FAZENDA NACIONAL e pela DISTRIBUIDORA MARTINS DE CEREAIS LTDA contra sentença que concedeu a segurança para assegurar à impetrante o direito de excluir, na condição de substituída tributária, o valor do ICMS-ST da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS.

2. Nas razões recursais, a FAZENDA NACIONAL alega em síntese que: a) o ICMS destacado na nota fiscal significa excluir da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS mais do que é devido ao Estado a título de ICMS, medida essa que representa clara violação ao quanto decidido no precedente do RE 574.706/PR (Tema 69), razão pela qual se mostra oportuno o presente destaque da Fazenda Nacional; b) não pode ser utilizado de forma automática para fundamentar decisões envolvendo o ICMS substituição tributária (ICMS-ST), pois trata-se de tema com situação fática e tratamento jurídico distintos que envolve a necessidade de enfrentamento da ausência de interesse de agir do SUBSTITUTO e tributário ilegitimidade ativa do SUBSTITUÍDO; c) o ICMS sendo cobrado apenas do substituto tributário, o SUBSTITUÍDO torna-se PARTE ILEGÍTIMA para pleitear qualquer restituição ICMS-ST na base de cálculo do PIS/COFINS, pois não efetua qualquer destaque do ICMS em sua operação referido valor, motivo pelo qual também não irá compor sua receita bruta/faturamento, base de cálculo do PIS/COFINS.

3. Em sede de Apelação, a DISTRIBUIDORA MARTINS DE CEREAIS LTDA aduz que: a) resta caracterizado o interesse processual, uma vez que por ocasião do Tema 350 ficou dispensado o prévio requerimento administrativo; b) a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS/COFINS pago pelo substituto é direito do contribuinte.

4. Na origem, cuida-se de mandado de segurança impetrado por DISTRIBUIDORA MARTINS DE CEREAIS LTDA em face de suposto ato coator praticado pelo DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM FORTALEZA/CE, por meio do qual pretende o reconhecimento da não incidência de ICMS-ST sobre a base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS (Tema nº 69/STF e Tema nº 1125/STJ).

5. Impõe-se a prevalência do princípio da inafastabilidade da jurisdição, consagrado no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, segundo o qual é desnecessário o prévio requerimento administrativo para a configuração do interesse processual. Está, portanto, presente o interesse de agir em relação ao pedido deduzido na exordial, não constituindo o entendimento administrativo óbice ao reconhecimento judicial do direito pleiteado.

6. Sobre a matéria, cumpre destacar que, o Supremo Tribunal Federal decidiu, nos autos do RE 574.706/PR (Tema 69), que o ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o fundamento de que, por não se incorporar ao patrimônio do contribuinte, o valor arrecadado a título do imposto não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições que se destinam ao financiamento da seguridade social.

7. No julgamento do representativo de controvérsia vinculado ao Tema 1279 (RE 1452421), o Supremo Tribunal Federal - STF analisou a correta interpretação da modulação de efeitos definida no julgamento dos Embargos de Declaração no RE 574.706/PR (Tema 69), restou estabelecido que: Tema 1279: Em vista da modulação de efeitos no RE 574.706/PR, não se viabiliza o pedido de repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional, se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15.3.2017.

8. No tocante ao ICMS-ST, o STJ, no julgamento dos REsp's 1.896.678 e 1.958.265, sob o rito do Recurso Repetitivo, entendeu que a interpretação do disposto nos arts. 1º das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003 e 12 do Decreto-Lei n. 1.598/1977, realizada especialmente à luz dos princípios da igualdade tributária, da capacidade contributiva e da livre concorrência e da tese fixada em repercussão geral (Tema 69 do STF), conduz ao entendimento de que devem ser excluídos os valores correspondentes ao ICMS-ST destacado da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo substituído no regime de substituição progressiva.

9. Os contribuintes, substituídos ou não, ocupam posições jurídicas idênticas quanto à submissão à tributação pelo ICMS, sendo certo que a distinção entre eles se encontra tão somente no mecanismo especial de recolhimento, de modo que é incabível qualquer entendimento que contemple majoração de carga tributária ao substituído tributário tão somente em razão dessa peculiaridade na forma de operacionalizar a cobrança do tributo.

10. O acolhimento quanto ao pedido de "limitação da exclusão do ICMS-ST do substituído àquele que revende ao consumidor final", implicaria em verdadeira ofensa ao princípio da isonomia, diferenciando o contribuinte próprio do contribuinte substituído.

11. No tocante a modulação de efeitos, a Primeira Seção, em acórdão publicado no DJe de 26/06/2024, no Recurso Especial nº 1.958.265/SP, acolheu parcialmente os embargos de declaração para esclarecer que a modulação dos efeitos da referida tese teria como marco 15/03/2017, data do julgamento do Tema 69 do STF.

12. A presente demanda teve origem em 28/02/2025, sendo assim, aplicam-se ao caso em análise as modulações de efeito fixadas pelo STJ (Tema 1.125) e STF (Tema 1.279).

13. Quanto à compensação do indébito tributário, consoante já reconhecido pela sentença de origem, esta poderá ser feita após o trânsito em julgado da sentença (art. 170-A do CTN), observada a prescrição quinquenal, na forma da legislação de regência, observadas a modulação dos efeitos constantes do acórdão proferido pelo STF em sede de embargos de declaração no RE n.º 574.706 (Tema

69) e respeitado o que foi decidido no RE 1.420.691/SP (Tema 1262), aplicando-se também a restrição da Súm. 271-STF, tudo corrigido pela taxa SELIC.

14. Importante ressaltar que as decisões proferidas pelos Tribunais Superiores são de observância imediata, portanto, não é necessário aguardar o trânsito em julgado do acórdão paradigma para aplicação da sistemática da repercussão geral ou dos recursos repetitivos, pois, são dotados de caráter vinculante e obrigatório.

15. Remessa Oficial e Apelação da Fazenda Nacional improvidas.

16. Apelação do particular provida para assegurar o direito de excluir, nas condições de substituída e de substituta tributária, o valor do ICMS-ST da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS." (Processo: 08039013720254058100, Apelação / Remessa Necessária, Rogério de Meneses Fialho Moreira, Gab

13 - Des. Rogério Fialho Moreira, Julgamento: 09/03/2026). Quanto à compensação, o reconhecimento judicial do indébito assegura à impetrante o direito à compensação administrativa dos valores indevidamente recolhidos, observada a prescrição quinquenal, a modulação dos efeitos fixada nos embargos de declaração no RE nº 574.706 (Tema 69), o trânsito em julgado da decisão, a legislação tributária aplicável e a atualização pela SELIC.

A compensação deverá ser realizada perante a Administração Tributária, a quem compete verificar a regularidade dos créditos, os períodos abrangidos e os demais requisitos legais. Diante desse cenário, verifica-se que o Acórdão incorreu em divergência com as teses jurídicas fixadas pelo STJ e pelo STF, cuja observância é obrigatória pelos órgãos jurisdicionais, nos termos do Art. 927, inciso III, do CPC ("Código de Processo Civil: Art. 927.

Os juízes e os tribunais observarão: (...)

III - os acórdãos em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos"), impondo-se, assim, o exercício do juízo de retratação para adequação do julgado aos temas 1.125/STJ e 69/STF. ISTO POSTO, exerço o Juízo de Retratação para negar Provimento à apelação e à remessa necessária, e adequar o acórdão à tese firmada no Tema 1.125 do STJ e à modulação dos efeitos estabelecida no Tema 69 do STF, esclarecendo que o direito à compensação limita-se aos créditos decorrentes de fatos geradores ocorridos a partir de 15/03/2017, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até essa data, nos termos da modulação fixada pelos Tribunais Superiores.

É o meu Voto. AGF

ACÓRDÃO

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 5ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0803402-29.2020.4.05.8100

APELANTE: FAZENDA NACIONAL

APELADO: CASA FREITAS COMERCIO LTDA, PFM COMERCIAL LTDA. ADVOGADO do(a)

APELADO: MANUEL LUIS DA ROCHA NETO - CE7479 ADVOGADO do(a)

APELADO: FABIA AMANCIO CAMPOS MENDES COSTA - CE12813 ADVOGADO do(a)

APELADO: KARINE FARIAS CASTRO - CE14210 ADVOGADO do(a)

APELADO: RODRIGO JEREISSATI DE ARAUJO - CE8175

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são Partes as acima indicadas, decide a Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, exercer o Juízo de Retratação, nos termos do Relatório, do Voto do Relator e das Notas Taquigráficas constantes dos autos, integrantes do presente Julgado. Recife, (Data do julgamento). Desembargador Federal BRUNO TEIXEIRA DE PAIVA (CONVOCADO) Relator

Órgão

Gab 2 - Des. BRUNO TEIXEIRA (convocado)

Classe

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA

Destinatários

MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, FAZENDA NACIONAL, PFM COMERCIAL LTDA., CASA FREITAS COMERCIO LTDA

Advogados

RODRIGO JEREISSATI DE ARAUJO (OAB 8175/CE), KARINE FARIAS CASTRO (OAB 14210/CE), FABIA AMANCIO CAMPOS MENDES COSTA (OAB 12813/CE), MANUEL LUIS DA ROCHA NETO (OAB 7479/CE)

Órgão

Gab 2 - Des. ALEXANDRE LUNA FREIRE

Classe

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA

Destinatário

CASA FREITAS COMERCIO LTDA

Advogados

RODRIGO JEREISSATI DE ARAUJO (OAB 8175/CE), KARINE FARIAS CASTRO (OAB 14210/CE), FABIA AMANCIO CAMPOS MENDES COSTA (OAB 12813/CE), MANUEL LUIS DA ROCHA NETO (OAB 7479/CE)