0803552-87.2018.4.05.8000

EMENTA

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 5ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0803552-87.2018.4.05.8000

APELANTE: RENOVADORA DE PNEUS OK LTDA ADVOGADO do(a)

APELANTE: THIAGO MOURA DE ALBUQUERQUE ALVES - AL6119 ADVOGADO do(a)

APELANTE: DANIELLE TENORIO TOLEDO CAVALCANTE - AL6033 ADVOGADO do(a)

APELANTE: JULIANA ENDRISS CARNEIRO CAMPELLO - PE21749 ADVOGADO do(a)

APELANTE: MARIA FERNANDA QUINTELLA BRANDAO VILELA - AL2679B-B ADVOGADO do(a)

APELANTE: JOSE JORGE ANDRADE DIAS JUNIOR - RJ142301-A

APELADO: FAZENDA NACIONAL

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO. RETORNO DOS AUTOS POR DETERMINAÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. COMPENSAÇÕES TRIBUTÁRIAS REALIZADAS ENTRE 1999 E 2001. PERÍODO ANTERIOR À MEDIDA PROVISÓRIA Nº 135/2003. AUSÊNCIA DE CONFISSÃO DE DÍVIDA. NECESSIDADE DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO. INSCRIÇÃO DIRETA EM DÍVIDA ATIVA. NULIDADE. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA.

DECADÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA DO REGIME DAS COMPENSAÇÕES NÃO DECLARADAS. EFEITOS INFRINGENTES. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROVIMENTO. APELAÇÃO PROVIDA.

I - Embargos de Declaração opostos por Empresa, em julgamento retomado após o Superior Tribunal de Justiça determinar a complementação do acórdão quanto à alegada nulidade da inscrição direta em Dívida Ativa de débitos decorrentes de compensações tributárias realizadas entre 1999 e 2001, sem prévio lançamento de ofício, sem regular procedimento administrativo e sem oportunidade de exercício do contraditório e da ampla defesa.

II - A embargante sustenta que, antes da Medida Provisória nº 135/2003, a Declaração de compensação não constituía confissão de dívida, que a Decisão judicial autorizadora das compensações não impedia a fiscalização nem o lançamento destinado a prevenir a decadência e que o regime das compensações "não declaradas", instituído posteriormente, não poderia ser aplicado retroativamente.

III - A controvérsia consiste em: (i) definir se as compensações realizadas entre 1999 e 2001 constituíam, por si sós, os créditos tributários correspondentes aos valores posteriormente rejeitados; (ii) estabelecer se a Fazenda Nacional deveria efetuar lançamento de ofício, mediante procedimento administrativo com contraditório e ampla defesa, antes da inscrição dos débitos em Dívida Ativa; (iii) determinar se a decisão judicial que assegurou provisoriamente a utilização dos créditos impedia o lançamento destinado a prevenir a decadência; e (iv) verificar se os §§ 12 e 13 do art. 74 da Lei nº 9.430/1996, acrescentados pela Lei nº 11.051/2004, poderiam ser aplicados retroativamente às compensações realizadas entre 1999 e 2001.

IV - A lei aplicável à compensação tributária é a vigente na data do encontro de contas entre os débitos e créditos recíprocos da Fazenda Pública e do contribuinte.

V - As compensações realizadas antes da Medida Provisória nº 135/2003 não constituem confissão de dívida nem instrumento suficiente para a exigência dos valores posteriormente considerados indevidamente compensados.

VI - A apresentação posterior da DCTF não modifica o regime jurídico aplicável, pois a data relevante para a definição da legislação incidente é a da efetiva compensação.

VII - A constituição dos Créditos Tributários decorrentes da rejeição de compensações realizadas entre 1999 e 2001 exige lançamento de ofício, com prévio procedimento administrativo e oportunidade de exercício do contraditório e da ampla defesa.

VIII - A exigência de lançamento de ofício aplica-se tanto às compensações informadas diretamente em DCTF quanto àquelas precedidas de pedido formal de compensação.

IX - A Decisão judicial que assegura provisoriamente as compensações e suspende a exigência imediata dos débitos não impede a Fazenda Nacional de fiscalizar os valores apropriados nem de constituir os créditos tributários para prevenir a decadência, especialmente quando o próprio pronunciamento ressalva o exercício da fiscalização.

X - A constituição do Crédito Tributário não se confunde com a sua cobrança, de modo que o lançamento pode ser realizado mesmo quando a exigibilidade do débito permanece submetida aos efeitos de decisão judicial favorável ao contribuinte.

XI - O prazo para a constituição do Crédito Tributário possui natureza decadencial e, em regra, não se suspende nem se interrompe, razão pela qual a Administração deve efetuar tempestivamente o lançamento caso pretenda preservar a possibilidade de futura exigência.

XII - A ausência de lançamento de ofício no prazo legal de cinco anos acarreta a Decadência do direito de a Fazenda Nacional constituir os Créditos Tributários decorrentes das compensações efetuadas entre 1999 e 2001.

XIII - A posterior classificação das compensações como "não declaradas" não autoriza a aplicação retroativa dos §§ 12 e 13 do art. 74 da Lei nº 9.430/1996, introduzidos pela Lei nº 11.051/2004.

XIV - A mera informação constante da DCTF ou do pedido de compensação não substitui, no regime jurídico vigente à época dos encontros de contas, a atividade administrativa necessária à constituição dos Créditos Tributários.

XV - A inscrição direta dos valores em Dívida Ativa, sem prévio lançamento e sem procedimento administrativo que permita ao contribuinte impugnar a não homologação das compensações, não supre a ausência de constituição tempestiva dos créditos tributários.

XVI - A correção da omissão reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça altera o resultado do julgamento e justifica a atribuição de efeitos infringentes aos embargos de declaração.

XVII - Provimento dos Embargos de declaração, com efeitos infringentes, para dar provimento à Apelação e reconhecer a Decadência do Direito da Fazenda Nacional constituir os Créditos Tributários relativos às compensações realizadas entre os anos de 1999 e 2001, declarando inexigíveis os débitos correspondentes.

RELATÓRIO

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APELADO: FAZENDA NACIONAL

RELATÓRIO

O Exmo. Desembargador Federal Bruno Teixeira de Paiva (Convocado): Trata-se de retorno dos autos do Superior Tribunal de Justiça, que deu Provimento ao Agravo Interno da Parte para "reconsiderando a decisão agravada (fls. 1235-1243), DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso especial, a fim de determinar a devolução dos autos ao Tribunal de origem para que complemente o julgamento dos embargos de declaração de fls. 1081-1086, de modo a sanar a omissão quanto à tese recursal de apelação relacionada à suposta nulidade da inscrição direta da apelante em dívida ativa, feita sem prévia apuração em procedimento regular e sem a devida concessão de oportunidade para o exercício do seu direito de defesa".

Nos Embargos de Declaração, a Empresa alega, inicialmente, obscuridade e omissão quanto ao alcance da Decisão Judicial que autorizou as compensações. Afirma que o pronunciamento jurisdicional apenas impediu a cobrança dos débitos, preservando expressamente o poder-dever de fiscalização da Fazenda Nacional, razão pela qual não haveria impedimento para a realização de lançamento destinado a prevenir a decadência.

Sustenta, ainda, omissão quanto à necessidade de lançamento de ofício para a constituição dos créditos referentes às compensações efetuadas antes da vigência da Medida Provisória nº 135/2003. Argumenta que somente a partir da introdução do § 6º no art. 74 da Lei nº 9.430/1996 a declaração de compensação passou a constituir confissão de dívida e instrumento hábil para a cobrança dos débitos indevidamente compensados.

Alega, ademais, nulidade da exigência fundada na aplicação retroativa do regime jurídico das compensações "não declaradas", instituído pelos §§ 12 e 13 do art. 74 da Lei nº 9.430/1996, acrescentados pela Lei nº 11.051/2004, bem como violação ao direito de defesa, em razão da inscrição dos débitos em Dívida Ativa sem prévia instauração de procedimento administrativo e sem oportunidade de manifestação quanto à não homologação das compensações.

Ao final, requer o acolhimento dos Declaratórios, com efeitos modificativos, para que seja dado provimento à Apelação. Contrarrazões pelo Desprovimento do Recurso. É o Relatório.

VOTO

VENCEDOR

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APELADO: FAZENDA NACIONAL

VOTO

O Exmo. Desembargador Federal Bruno Teixeira de Paiva (Convocado): Os Embargos de Declaração são cabíveis para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão ou corrigir erro material, nos termos do art. 1.022 do Código de Processo Civil. Em cumprimento à determinação do Superior Tribunal de Justiça, impõe-se examinar expressamente a alegação de nulidade da inscrição dos débitos em Dívida Ativa sem prévia constituição por lançamento de ofício, sem regular procedimento administrativo e sem oportunidade de exercício do direito de defesa.

Na origem, a Autora pretende o reconhecimento da decadência de créditos tributários decorrentes de compensações efetuadas entre os anos de 1999 e 2001, mediante utilização de crédito-prêmio de IPI que lhe teria sido transferido por terceiro. Sustenta que, por terem sido realizadas antes da edição da Medida Provisória nº 135/2003, as compensações não constituiriam confissão de dívida, sendo indispensável o lançamento de ofício para a constituição dos créditos tributários.

Em anterior julgamento, esta Terceira Turma deu parcial provimento aos Embargos, sem efeitos infringentes, para integrar o Acórdão quanto à incidência da Medida Provisória nº 135/2003, mantendo, todavia, o entendimento de que os débitos declarados poderiam ser diretamente exigidos, independentemente de lançamento de ofício. Interposto Recurso Especial, o Superior Tribunal de Justiça reconheceu a existência de negativa de prestação jurisdicional quanto à alegação de nulidade da inscrição direta em Dívida Ativa, sem prévia apuração em procedimento administrativo e sem concessão de oportunidade para o exercício do direito de defesa.

Por essa razão, deu parcial provimento ao Recurso Especial para determinar o retorno dos autos a esta Corte, a fim de que fosse complementado o julgamento dos Embargos de Declaração. A controvérsia diz respeito a compensações efetuadas entre os anos de 1999 e 2001, anteriormente, portanto, à entrada em vigor da Medida Provisória nº 135/2003, posteriormente convertida na Lei nº 10.833/2003, que introduziu o § 6º no art. 74 da Lei nº 9.430/1996, atribuindo à declaração de compensação natureza de confissão de dívida e de instrumento hábil e suficiente para a exigência dos débitos indevidamente compensados.

A orientação do Superior Tribunal de Justiça é clara no sentido de que, relativamente às compensações informadas em DCTF antes de 31 de outubro de 2003, a constituição dos créditos tributários correspondentes aos valores indevidamente compensados dependia de lançamento de ofício. A Corte Superior também não admite distinção entre as compensações realizadas diretamente na DCTF e aquelas precedidas de pedido formal de compensação.

Em ambos os casos, quando o encontro de contas ocorreu antes da Medida Provisória nº 135/2003, a informação prestada pelo contribuinte não constituía confissão dos débitos indevidamente compensados nem autorizava a sua imediata inscrição em Dívida Ativa. Do mesmo modo, a circunstância de a DCTF ter sido apresentada posteriormente não modifica o regime jurídico aplicável. Para essa finalidade, deve ser considerada a data da compensação, e não a data da posterior transmissão da Declaração.

Tal entendimento encontra apoio no precedente firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp nº 1.164.452/MG, submetido ao regime dos Recursos Repetitivos, segundo o qual a lei aplicável à compensação tributária é aquela vigente na data do encontro de contas entre os débitos e créditos recíprocos da Fazenda Pública e do contribuinte. Na hipótese, as compensações foram realizadas entre os anos de 1999 e 2001.

Dessa forma, a constituição dos Créditos Tributários decorrentes de sua posterior rejeição exigia lançamento de ofício, com observância do correspondente procedimento administrativo e garantia de oportunidade para o exercício do contraditório e da ampla defesa. É certo que o Acórdão embargado consignou que a Decisão Judicial proferida no Processo nº 0008031-26.1999.4.05.8000 reconheceu o crédito-prêmio de IPI, assegurou a sua utilização e reputou quitados, até ulterior deliberação, os tributos adimplidos mediante compensação.

Conforme registrado no Julgado: "No referido processo, foi reconhecido o crédito-prêmio de IPI, garantindo a sua apuração, escrituração e manutenção, e reputando quitados, até ulterior deliberação, os tributos adimplidos através da compensação com os créditos acima aludidos. Mais à frente, foi determinado que a autoridade fazendária expedisse DCCs -- Documento Comprobatório de Compensação --, que denota a quitação da compensação." O Acórdão também concluiu que: "A decisão acima aludida não deixou margem de atuação para a Administração Tributária, eis que, ao mesmo tempo que reconheceu a existência do crédito-prêmio de IPI, determinou que a sua utilização era bastante para quitar os créditos tributários -- débitos do contribuinte -- oferecidos à compensação." E, em consequência: "Nessa situação, não se pode cogitar o lançamento do crédito tributário, reconhecido pelo contribuinte ao promover a compensação, eis que a própria decisão que determinou a compensação, concomitantemente, considerou-o extinto pelo pagamento, ante o efeito automático decorrente da utilização do crédito-prêmio de IPI." Em compreensão pessoal, entendo que tais circunstâncias autorizariam a aplicação do precedente do Superior Tribunal de Justiça reproduzido no Acórdão embargado, segundo o qual não se caracteriza inércia da Administração Tributária quando a ausência de lançamento decorre de ordem judicial impeditiva da atuação do Fisco (AgInt no AREsp nº 930.915, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 11 de maio de 2017.).

Não obstante essa compreensão pessoal, ressalvo meu entendimento para acompanhar a orientação firmada por esta Terceira Turma, em observância ao princípio da colegialidade. A posição prevalecente no Colegiado é no sentido de que a Decisão Judicial que assegurou as compensações não impedia a Fazenda Nacional de exercer o poder-dever de fiscalização e de efetuar o lançamento destinado a prevenir a decadência.

Com efeito, o pronunciamento judicial determinou que a Fazenda se abstivesse de exigir o estorno dos créditos inscritos na contabilidade da Empresa, reputando quitados os tributos compensados até ulterior deliberação, mas ressalvou expressamente "a fiscalização acerca da correção dos valores apropriados". Essa ressalva demonstra, segundo o entendimento adotado pela Turma, que não houve impedimento absoluto à atuação da Administração Tributária.

Embora estivesse suspensa a exigência imediata dos débitos, permanecia possível a fiscalização das compensações e a constituição dos créditos por meio de lançamento, com a finalidade de prevenir a decadência, nos termos do art. 63 da Lei nº 9.430/1996. A constituição do Crédito Tributário não se confunde com a sua cobrança. O lançamento poderia ter sido efetuado, com a exigibilidade submetida aos efeitos da Decisão Judicial, preservando-se o crédito contra a extinção pelo decurso do prazo decadencial.

Além disso, o prazo para a constituição do Crédito Tributário possui natureza decadencial e não se sujeita, em regra, a suspensão ou interrupção. Por essa razão, a existência de Decisão Judicial favorável ao contribuinte não afastava o dever da Administração de realizar o lançamento, caso pretendesse resguardar a possibilidade de posterior exigência dos débitos. As compensações foram efetuadas entre os anos de 1999 e 2001 e, tratando-se de encontros de contas anteriores à Medida Provisória nº 135/2003, a sua informação em DCTF ou em pedidos administrativos não era suficiente para constituir os créditos tributários correspondentes aos valores indevidamente compensados.

O lançamento de ofício era, portanto, indispensável. Não realizado dentro do prazo legal de cinco anos, operou-se a decadência do direito de a Fazenda Nacional constituir os créditos tributários. A posterior classificação das compensações como "não declaradas" não permite a aplicação retroativa dos §§ 12 e 13 do art. 74 da Lei nº 9.430/1996, acrescentados pela Lei nº 11.051/2004, a encontros de contas realizados entre 1999 e 2001.

Do mesmo modo, não se mostra válida a inscrição automática dos valores em Dívida Ativa, sem prévio lançamento e sem a instauração de procedimento administrativo no qual fosse assegurada à Contribuinte oportunidade de impugnar a não homologação das compensações. A mera informação constante da DCTF ou do pedido de compensação não substituía, no regime jurídico vigente à época dos encontros de contas, a atividade administrativa necessária à constituição dos créditos tributários.

A inscrição direta em Dívida Ativa, nessas condições, não poderia suprir a ausência do lançamento dentro do prazo decadencial. Desse modo, embora ressalve minha compreensão pessoal quanto à possibilidade de aplicação do precedente relativo à ausência de inércia administrativa diante de ordem judicial impeditiva, acompanho o entendimento desta Terceira Turma, em respeito à colegialidade, para reconhecer que a Administração poderia ter efetuado o lançamento destinado a prevenir a decadência e que a ausência dessa providência no prazo legal acarretou a extinção dos créditos tributários.

A correção da omissão reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça altera necessariamente o resultado do julgamento, justificando a atribuição de efeitos infringentes aos Embargos de Declaração.

Ante o exposto, dou provimento aos Embargos de Declaração, com efeitos infringentes, para dar provimento à Apelação e reconhecer a Decadência do Direito da Fazenda Nacional constituir os Créditos Tributários relativos às compensações realizadas entre os anos de 1999 e 2001, declarando inexigíveis os débitos correspondentes, ressalvado o meu entendimento pessoal, nos termos da fundamentação. É como Voto.

JDM

VOTO

VOGAL

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APELADO: FAZENDA NACIONAL

VOTO

Acompanho a divergência.

ACÓRDÃO

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APELADO: FAZENDA NACIONAL

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são Partes as acima indicadas, decide a 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, dar provimento aos Embargos Declaratórios, nos termos do Relatório, do Voto do Relator e das Notas Taquigráficas constantes dos autos, integrantes do presente Julgado. Recife, (Data do julgamento). Desembargador Federal BRUNO TEIXEIRA DE PAIVA (CONVOCADO) Relator