0803737-53.2017.4.05.8100

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 5ª Região 2ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0803737-53.2017.4.05.8100

APELANTE: FAZENDA NACIONAL, KARSTEN NORDESTE INDUSTRIA TEXTIL LTDA, KARSTEN COMERCIO E SERVICOS DE DISTRIBUICAO LTDA ADVOGADO do(a)

APELANTE: CLAYTON RAFAEL BATISTA - SC14922

APELADO: FAZENDA NACIONAL, KARSTEN NORDESTE INDUSTRIA TEXTIL LTDA, KARSTEN COMERCIO E SERVICOS DE DISTRIBUICAO LTDA ADVOGADO do(a)

APELADO: CLAYTON RAFAEL BATISTA - SC14922

DECISÃO

Embargos de declaração opostos pela UNIÃO em face de acórdão que deu provimento aos embargos declaratórios opostos pela parte impetrante, para suprir as omissões reconhecidas pelo eg. STJ, sem efeitos infringentes. Aduz a embargante, em síntese, que o julgado: a) não esclareceu por qual motivo a documentação anexada à inicial não demonstraria a exigência de ICMS, PIS e COFINS nas saídas diversas das vendas, o que confirma a obscuridade/omissão apontada; b) não se manifestou sobre a existência, ou não, das omissões apontadas no item 11 ("a" e "e" a "h") dos embargos declaratórios anteriores, o que representa omissão.

Os embargos de declaração não são meio próprio ao reexame da causa, devendo limitar-se ao esclarecimento de obscuridade, contradição, omissão ou erro material, inexistentes na espécie. Com efeito, o julgado foi expresso ao consignar que: "Embargos declaratórios reexaminados por força da decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, que deu provimento ao recurso especial interposto pelo particular, para anular o anterior julgamento dos embargos declaratórios, determinando o retorno dos autos para novo exame do recurso integrativo.

Os embargos declaratórios, ora trazidos a reexame por determinação da Corte Superior, foram opostos em face de julgado assim ementado: "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS. RE 574.706/PR. REPERCUSSÃO GERAL. DEFINIÇÃO DO ICMS A SER EXCLUÍDO DO CÔMPUTO DOS VALORES.

1. Remessa oficial e apelações interpostas em face de sentença que, em sede de ação mandamental, concedeu em parte a segurança requestada para declarar a inexistência de relação jurídica válida que obrigue as impetrantes ao recolhimento das contribuições do PIS/PASEP e da COFINS sobre o ICMS incidente nas operações de venda de suas mercadorias e serviços.

2. Em suas razões, a Fazenda Nacional pugna pela reforma total da sentença, sustentando, em apertada síntese: a) a necessidade de suspensão do processo, diante da inexistência de tese vinculante, enquanto pendente a discussão a respeito da constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e PIS, no que tange à aplicação do art. 3º, §2º, I, da Lei 9.718/1998; (b) a legalidade e a constitucionalidade da inclusão dos valores recolhidos a título de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, por se tratar de despesa que não altera o conceito de faturamento.

3. Por sua vez, as empresas apelantes aduzem que, diferentemente do decidido na sentença, deve-se reconhecer o seu direito da não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS em outras operações de saída de suas mercadorias, além das de vendas, como a saída de mercadorias para outro estabelecimento da mesma empresa, devolução, remessa de bonificação, doação ou brinde, remessa de amostra grátis e remessa de mercadoria em consignação mercantil ou industrial.

4. Inicialmente, não há que se falar em suspensão do processo para aguardar o julgamento final do RE 574.706, pois "a existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (RE 606171 AgR, 2ª T, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 07/02/2017). Descabida, do mesmo modo, a suspensão do julgamento com base na medida cautelar deferida pelo STF na ADC 18/DF, que havia determinado a suspensão do julgamento das demandas que envolvessem a aplicação do art. 3º, parágrafo 2º, inciso I, da Lei 9.718/1998, eis que cessou a última prorrogação da eficácia da referida medida cautelar. (ADC-QO3-MC 18, Relator: Min.

Celso de Mello, julgado em 25/03/2010, publicado em 18/06/2010, Tribunal Pleno).

5. O STF, em sede de repercussão geral (RE 574.706-PR, Plenário, Min. Carmen Lúcia, j. 15/03/2017), firmou o entendimento de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS". Assim, assiste razão às empresas apeladas, devendo ser-lhes assegurado o direito à dedução dos valores do ICMS da base de cálculo das citadas contribuições, bem como à restituição dos valores indevidamente já recolhidos, observadas a incidência da taxa SELIC e a prescrição quinquenal.

6.

Registre-se que a superveniência da Lei 12.973/2014 - que incluiu o ICMS no conceito de receita bruta para fins de incidência do PIS e da COFINS - não vai de encontro à ratio decidendi do julgamento do RE 574.706/PR. Pelo contrário, justifica plenamente a aplicação do entendimento vinculante firmado no citado recurso também quanto a esse ponto, uma vez que o montante recolhido a título de ICMS não pode ser considerado como integrante do faturamento ou da receita bruta, conforme resolvido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal.

Precedente: TRF5, 2ª T., PJE 0809473-18.2018.4.05.8100, rel. Des. Federal Convocado Frederico Dantas, j. 03/06/2019.

7. Diferentemente do restou decidido na sentença, esta Segunda Turma tem entendido que não se aplica ao ICMS pago em regime de substituição tributária o entendimento esposado pelo STF no RE 574.706/PR. É que: "No caso de substituição tributária, somente há ICMS na nota fiscal do produtor que, na qualidade de substituto para frente recolhe o tributo que incidirá nas futuras operações, até o consumidor final.

Nas demais operações não há destaque e nem pagamento do ICMS, daí porque o comerciante não pode excluir do faturamento um imposto que não pagou e nem destacou das notas. E não se diga que ele suportou o ônus do pagamento porque isso também não é verdade. O ônus de todo e qualquer tributo é sempre suportado pelo consumidor final. Logo, no caso dos autos, a autora não é contribuinte nem de fato e nem de direito, daí que não há sentido na exclusão de parte do faturamento como pretendido". (PJE 0805718-65.2020.4.05.0000, 2ª Turma, em composição ampliada, rel.

Des. Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima, data de assinatura: 21/10/2020)

8. Em relação à irresignação da parte impetrante, observa-se que o próprio STF, nos autos do RE 574.706/PR, destacou que a base de cálculo da COFINS e do PIS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operação, e não sobre ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento.

9. Desse modo, não se tem como validamente considerar que há incidência concomitante de PIS e COFINS sobre o ICMS em outras operações de saída das empresas, a exemplo de mercadoria a título de bonificação, doação, brinde, amostra grátis ou em consignação, uma vez que os valores correspondentes a tais mercadorias, justamente por serem operações diversas das operações de venda, conforme esclarecem as próprias impetrantes, não integram, a princípio, a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

10. Assim, como, em tese, nenhuma das operações de saída apontadas pelas apelantes é passível de incidência de PIS e COFINS, caberia a estas a demonstração de que houve tal cobrança sobre os valores destacados do ICMS, providência que demanda instrução probatória, incompatível com a via estreita da ação mandamental.

11. Sem reparos a sentença ao condicionar o direito à compensação/restituição dos valores indevidamente recolhidos, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), observando-se a taxa SELIC e a prescrição quinquenal.

12. Apelação da Fazenda Nacional e das impetrantes desprovidas. Remessa oficial parcialmente provida, para excluir da procedência do pedido o ICMS-ST. (item 7)". O eg. STJ, ao prover o recurso especial interposto pela parte embargante, considerou que o julgado incorreu em omissão especificamente quanto ao seguinte argumento apontado nos seus aclaratórios:

8. Em segundo lugar, porque o v. Acórdão apresenta omissão quanto aos itens "10" a "12" da Apelação das contribuintes, nos quais foi demonstrado, inclusive com base em documentos anexados, por amostragem, na inicial, que há outras operações de saída de mercadorias promovidas pelas Embargantes que sofrem incidência de PIS, COFINS e ICMS: "10. Além do mais, cumpre registrar que as empresas comprovaram na inicial, por amostragem, que promovem outras operações de saída de mercadorias, além das de venda, que sofrem incidência de ICMS, PIS e COFINS.

11. A título de exemplo, citam-se os seguintes documentos: (a) doc. n° 5, DIPJ 2013 e DIPJ 2014 (páginas 7 e 9, linhas 10, 11, 12, 13, 69 e 72, em ambas as declarações), que comprovam que: (a.1) existem receitas auferidas com outras operações diversas das de venda; e (a.2) as empresas estão sujeitas, concomitantemente, ao recolhimento de PIS, COFINS e ICMS; e (b) doc. n° 8, Recibos de Entrega de Escrituração Fiscal Digital (campo "Valor total dos débitos por saídas e prestações com débito do imposto"), que demonstram claramente que o ICMS é apurado pelas contribuintes sobre operações de saída, e não apenas de venda.

12. Logo, os documentos juntados também justificam, data venia, que os pedidos das Recorrentes sejam acolhidos. E, ainda que não assim não fosse (o que se admite para efeito de argumentação), serviriam para reforçar os argumentos anteriores: que, por estarem as contribuintes sujeitas à incidência de PIS, COFINS e ICMS em operações de saída diversas das de venda, inclusive por imposição legal, a Apelação merece, data venia, provimento." No entanto, o julgado embargado foi claro ao adotar o entendimento de que: "não se tem como validamente considerar que há incidência concomitante de PIS e COFINS sobre o ICMS em outras operações de saída das empresas, a exemplo de mercadoria a título de bonificação, doação, brinde, amostra grátis ou em consignação, uma vez que os valores correspondentes a tais mercadorias, justamente por serem operações diversas das operações de venda, conforme esclarecem as próprias impetrantes, não integram, a princípio, a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS".

Em relação ao ponto reconhecido omisso, observa-se que os documentos a que aludem as embargantes correspondem ao DIPJ 2013 e 20214 e os Recibos de entrega de Escrituração Fiscal, os quais, contudo, não demonstram de plano que houve a cobrança do ICMS, PIS e COFINS nas operações de saída de mercadorias promovidas pelas impetrantes. Nesse contexto, não se tem como afastar a conclusão de que caberia às apelantes a demonstração de que houve tal cobrança sobre os valores destacados do ICMS, providência que demanda instrução probatória, incompatível com a via estreita da ação mandamental.

Assim, em homenagem ao decidido pelo eg. STJ, resta suprida a omissão apontada pelas embargantes, sem atribuição, no entanto, de efeitos infringentes, valendo salientar que os embargos declaratórios não se prestam ao reexame do entendimento adotado, mas ao suprimento de vícios porventura existentes no julgado, o que, no caso, restou reconhecido e ora analisado, em respeito à determinação da Corte Superior.

Da leitura do julgado, observa-se que a questão devolvida à apreciação da Turma foi devidamente analisada, buscando o ora embargante, sob a alegativa de obscuridade/omissão, apenas a rediscussão do entendimento que lhe foi desfavorável, o que não é cabível em sede de embargos declaratórios. Nesse sentido, tem reiteradamente decidido a Segunda Turma desta Corte que "os embargos declaratórios não constituem meio eficaz para manifestar insatisfação com o conteúdo do julgado proferido, (menos ainda para perseguir o reexame de matéria oportunamente apreciada) na ausência de efetiva contradição, omissão, obscuridade ou erro material". (PJE 0801759-34.2019.4.05.8500, Rel.

Des. Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima, data da assinatura: 05/05/2020). Ressalte-se que o simples propósito de prequestionamento não acarreta a admissibilidade dos embargos de declaração, se o acórdão não padece de qualquer vício, valendo salientar que, nos termos do art. 1.025 do CPC/2015, a mera interposição dos aclaratórios mostra-se suficiente para prequestionar a matéria. Embargos de declaração desprovidos.

Intimações necessárias. PAULO CORDEIRO Desembargador Federal Relator acm

EMENTA

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 5ª Região 2ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0803737-53.2017.4.05.8100

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APELADO: CLAYTON RAFAEL BATISTA - SC14922

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. RETORNO DOS AUTOS DO STJ. OMISSÕES SANADAS.

1. Embargos declaratórios reexaminados por força da decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, que deu provimento ao recurso especial interposto pelo particular, para anular o anterior julgamento dos embargos declaratórios, determinando o retorno dos autos para novo exame do recurso integrativo.

2. Os embargos declaratórios, ora trazidos a reexame por determinação da Corte Superior, foram opostos em face de julgado assim ementado: "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS. RE 574.706/PR. REPERCUSSÃO GERAL. DEFINIÇÃO DO ICMS A SER EXCLUÍDO DO CÔMPUTO DOS VALORES.

1. Remessa oficial e apelações interpostas em face de sentença que, em sede de ação mandamental, concedeu em parte a segurança requestada para declarar a inexistência de relação jurídica válida que obrigue as impetrantes ao recolhimento das contribuições do PIS/PASEP e da COFINS sobre o ICMS incidente nas operações de venda de suas mercadorias e serviços.

2. Em suas razões, a Fazenda Nacional pugna pela reforma total da sentença, sustentando, em apertada síntese: a) a necessidade de suspensão do processo, diante da inexistência de tese vinculante, enquanto pendente a discussão a respeito da constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e PIS, no que tange à aplicação do art. 3º, §2º, I, da Lei 9.718/1998; (b) a legalidade e a constitucionalidade da inclusão dos valores recolhidos a título de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, por se tratar de despesa que não altera o conceito de faturamento.

3. Por sua vez, as empresas apelantes aduzem que, diferentemente do decidido na sentença, deve-se reconhecer o seu direito da não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS em outras operações de saída de suas mercadorias, além das de vendas, como a saída de mercadorias para outro estabelecimento da mesma empresa, devolução, remessa de bonificação, doação ou brinde, remessa de amostra grátis e remessa de mercadoria em consignação mercantil ou industrial.

4. Inicialmente, não há que se falar em suspensão do processo para aguardar o julgamento final do RE 574.706, pois "a existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (RE 606171 AgR, 2ª T, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 07/02/2017). Descabida, do mesmo modo, a suspensão do julgamento com base na medida cautelar deferida pelo STF na ADC 18/DF, que havia determinado a suspensão do julgamento das demandas que envolvessem a aplicação do art. 3º, parágrafo 2º, inciso I, da Lei 9.718/1998, eis que cessou a última prorrogação da eficácia da referida medida cautelar. (ADC-QO3-MC 18, Relator: Min.

Celso de Mello, julgado em 25/03/2010, publicado em 18/06/2010, Tribunal Pleno).

5. O STF, em sede de repercussão geral (RE 574.706-PR, Plenário, Min. Carmen Lúcia, j. 15/03/2017), firmou o entendimento de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS". Assim, assiste razão às empresas apeladas, devendo ser-lhes assegurado o direito à dedução dos valores do ICMS da base de cálculo das citadas contribuições, bem como à restituição dos valores indevidamente já recolhidos, observadas a incidência da taxa SELIC e a prescrição quinquenal.

6.

Registre-se que a superveniência da Lei 12.973/2014 - que incluiu o ICMS no conceito de receita bruta para fins de incidência do PIS e da COFINS - não vai de encontro à ratio decidendi do julgamento do RE 574.706/PR. Pelo contrário, justifica plenamente a aplicação do entendimento vinculante firmado no citado recurso também quanto a esse ponto, uma vez que o montante recolhido a título de ICMS não pode ser considerado como integrante do faturamento ou da receita bruta, conforme resolvido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal.

Precedente: TRF5, 2ª T., PJE 0809473-18.2018.4.05.8100, rel. Des. Federal Convocado Frederico Dantas, j. 03/06/2019.

7. Diferentemente do restou decidido na sentença, esta Segunda Turma tem entendido que não se aplica ao ICMS pago em regime de substituição tributária o entendimento esposado pelo STF no RE 574.706/PR. É que: "No caso de substituição tributária, somente há ICMS na nota fiscal do produtor que, na qualidade de substituto para frente recolhe o tributo que incidirá nas futuras operações, até o consumidor final.

Nas demais operações não há destaque e nem pagamento do ICMS, daí porque o comerciante não pode excluir do faturamento um imposto que não pagou e nem destacou das notas. E não se diga que ele suportou o ônus do pagamento porque isso também não é verdade. O ônus de todo e qualquer tributo é sempre suportado pelo consumidor final. Logo, no caso dos autos, a autora não é contribuinte nem de fato e nem de direito, daí que não há sentido na exclusão de parte do faturamento como pretendido". (PJE 0805718-65.2020.4.05.0000, 2ª Turma, em composição ampliada, rel.

Des. Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima, data de assinatura: 21/10/2020)

8. Em relação à irresignação da parte impetrante, observa-se que o próprio STF, nos autos do RE 574.706/PR, destacou que a base de cálculo da COFINS e do PIS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operação, e não sobre ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento.

9. Desse modo, não se tem como validamente considerar que há incidência concomitante de PIS e COFINS sobre o ICMS em outras operações de saída das empresas, a exemplo de mercadoria a título de bonificação, doação, brinde, amostra grátis ou em consignação, uma vez que os valores correspondentes a tais mercadorias, justamente por serem operações diversas das operações de venda, conforme esclarecem as próprias impetrantes, não integram, a princípio, a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

10. Assim, como, em tese, nenhuma das operações de saída apontadas pelas apelantes é passível de incidência de PIS e COFINS, caberia a estas a demonstração de que houve tal cobrança sobre os valores destacados do ICMS, providência que demanda instrução probatória, incompatível com a via estreita da ação mandamental.

11. Sem reparos a sentença ao condicionar o direito à compensação/restituição dos valores indevidamente recolhidos, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), observando-se a taxa SELIC e a prescrição quinquenal.

12. Apelação da Fazenda Nacional e das impetrantes desprovidas. Remessa oficial parcialmente provida, para excluir da procedência do pedido o ICMS-ST. (item 7)".

3. O eg. STJ, ao prover o recurso especial interposto pela parte embargante, considerou que o julgado incorreu em omissão especificamente quanto ao seguinte argumento apontado nos seus aclaratórios:

8. Em segundo lugar, porque o v. Acórdão apresenta omissão quanto aos itens "10" a "12" da Apelação das contribuintes, nos quais foi demonstrado, inclusive com base em documentos anexados, por amostragem, na inicial, que há outras operações de saída de mercadorias promovidas pelas Embargantes que sofrem incidência de PIS, COFINS e ICMS: "10. Além do mais, cumpre registrar que as empresas comprovaram na inicial, por amostragem, que promovem outras operações de saída de mercadorias, além das de venda, que sofrem incidência de ICMS, PIS e COFINS.

11. A título de exemplo, citam-se os seguintes documentos: (a) doc. n° 5, DIPJ 2013 e DIPJ 2014 (páginas 7 e 9, linhas 10, 11, 12, 13, 69 e 72, em ambas as declarações), que comprovam que: (a.1) existem receitas auferidas com outras operações diversas das de venda; e (a.2) as empresas estão sujeitas, concomitantemente, ao recolhimento de PIS, COFINS e ICMS; e (b) doc. n° 8, Recibos de Entrega de Escrituração Fiscal Digital (campo "Valor total dos débitos por saídas e prestações com débito do imposto"), que demonstram claramente que o ICMS é apurado pelas contribuintes sobre operações de saída, e não apenas de venda.

12. Logo, os documentos juntados também justificam, data venia, que os pedidos das Recorrentes sejam acolhidos. E, ainda que não assim não fosse (o que se admite para efeito de argumentação), serviriam para reforçar os argumentos anteriores: que, por estarem as contribuintes sujeitas à incidência de PIS, COFINS e ICMS em operações de saída diversas das de venda, inclusive por imposição legal, a Apelação merece, data venia, provimento."

4. No entanto, o julgado embargado foi claro ao adotar o entendimento de que: "não se tem como validamente considerar que há incidência concomitante de PIS e COFINS sobre o ICMS em outras operações de saída das empresas, a exemplo de mercadoria a título de bonificação, doação, brinde, amostra grátis ou em consignação, uma vez que os valores correspondentes a tais mercadorias, justamente por serem operações diversas das operações de venda, conforme esclarecem as próprias impetrantes, não integram, a princípio, a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS".

5. Em relação ao ponto reconhecido omisso, observa-se que os documentos a que aludem as embargantes correspondem ao DIPJ 2013 e 20214 e aos Recibos de entrega de Escrituração Fiscal, os quais, contudo, não demonstram de plano que houve a cobrança do ICMS, PIS e COFINS nas operações de saída de mercadorias promovidas pelas impetrantes.

6. Nesse contexto, não se tem como afastar a conclusão de que caberia às apelantes a demonstração de que houve tal cobrança sobre os valores destacados do ICMS, providência que demanda instrução probatória, incompatível com a via estreita da ação mandamental.

7. Assim, em homenagem ao decidido pelo eg. STJ, resta suprida a omissão apontada pelas embargantes, sem atribuição, no entanto, de efeitos infringentes, valendo salientar que os embargos declaratórios não se prestam ao reexame do entendimento adotado, mas ao suprimento de vícios porventura existentes no julgado, o que, no caso, restou reconhecido e ora analisado, em respeito à determinação da Corte Superior.

8. Embargos de declaração providos, apenas para sanar as omissões reconhecidas no STJ, sem efeitos infringentes. Segundos embargos declaratórios prejudicados. acm

RELATÓRIO

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 5ª Região 2ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0803737-53.2017.4.05.8100

APELANTE: FAZENDA NACIONAL, KARSTEN NORDESTE INDUSTRIA TEXTIL LTDA, KARSTEN COMERCIO E SERVICOS DE DISTRIBUICAO LTDA ADVOGADO do(a)

APELANTE: CLAYTON RAFAEL BATISTA - SC14922

APELADO: FAZENDA NACIONAL, KARSTEN NORDESTE INDUSTRIA TEXTIL LTDA, KARSTEN COMERCIO E SERVICOS DE DISTRIBUICAO LTDA ADVOGADO do(a)

APELADO: CLAYTON RAFAEL BATISTA - SC14922

RELATÓRIO

DESEMBARGADOR FEDERAL ANDRÉ GRANJA (CONVOCADO): Embargos declaratórios reexaminados por força da decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, que deu provimento ao recurso especial interposto pelo particular, para anular o anterior julgamento dos embargos declaratórios, determinando o retorno dos autos para novo exame do recurso integrativo.

É o relatório.

VOTO

VENCEDOR

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 5ª Região 2ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0803737-53.2017.4.05.8100

APELANTE: FAZENDA NACIONAL, KARSTEN NORDESTE INDUSTRIA TEXTIL LTDA, KARSTEN COMERCIO E SERVICOS DE DISTRIBUICAO LTDA ADVOGADO do(a)

APELANTE: CLAYTON RAFAEL BATISTA - SC14922

APELADO: FAZENDA NACIONAL, KARSTEN NORDESTE INDUSTRIA TEXTIL LTDA, KARSTEN COMERCIO E SERVICOS DE DISTRIBUICAO LTDA ADVOGADO do(a)

APELADO: CLAYTON RAFAEL BATISTA - SC14922

VOTO

DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO CORDEIRO (RELATOR): Embargos declaratórios reexaminados por força da decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, que deu provimento ao recurso especial interposto pelo particular, para anular o anterior julgamento dos embargos declaratórios, determinando o retorno dos autos para novo exame do recurso integrativo. Os embargos declaratórios, ora trazidos a reexame por determinação da Corte Superior, foram opostos em face de julgado assim ementado: "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS. RE 574.706/PR. REPERCUSSÃO GERAL. DEFINIÇÃO DO ICMS A SER EXCLUÍDO DO CÔMPUTO DOS VALORES.

1. Remessa oficial e apelações interpostas em face de sentença que, em sede de ação mandamental, concedeu em parte a segurança requestada para declarar a inexistência de relação jurídica válida que obrigue as impetrantes ao recolhimento das contribuições do PIS/PASEP e da COFINS sobre o ICMS incidente nas operações de venda de suas mercadorias e serviços.

2. Em suas razões, a Fazenda Nacional pugna pela reforma total da sentença, sustentando, em apertada síntese: a) a necessidade de suspensão do processo, diante da inexistência de tese vinculante, enquanto pendente a discussão a respeito da constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e PIS, no que tange à aplicação do art. 3º, §2º, I, da Lei 9.718/1998; (b) a legalidade e a constitucionalidade da inclusão dos valores recolhidos a título de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, por se tratar de despesa que não altera o conceito de faturamento.

3. Por sua vez, as empresas apelantes aduzem que, diferentemente do decidido na sentença, deve-se reconhecer o seu direito da não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS em outras operações de saída de suas mercadorias, além das de vendas, como a saída de mercadorias para outro estabelecimento da mesma empresa, devolução, remessa de bonificação, doação ou brinde, remessa de amostra grátis e remessa de mercadoria em consignação mercantil ou industrial.

4. Inicialmente, não há que se falar em suspensão do processo para aguardar o julgamento final do RE 574.706, pois "a existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (RE 606171 AgR, 2ª T, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 07/02/2017). Descabida, do mesmo modo, a suspensão do julgamento com base na medida cautelar deferida pelo STF na ADC 18/DF, que havia determinado a suspensão do julgamento das demandas que envolvessem a aplicação do art. 3º, parágrafo 2º, inciso I, da Lei 9.718/1998, eis que cessou a última prorrogação da eficácia da referida medida cautelar. (ADC-QO3-MC 18, Relator: Min.

Celso de Mello, julgado em 25/03/2010, publicado em 18/06/2010, Tribunal Pleno).

5. O STF, em sede de repercussão geral (RE 574.706-PR, Plenário, Min. Carmen Lúcia, j. 15/03/2017), firmou o entendimento de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS". Assim, assiste razão às empresas apeladas, devendo ser-lhes assegurado o direito à dedução dos valores do ICMS da base de cálculo das citadas contribuições, bem como à restituição dos valores indevidamente já recolhidos, observadas a incidência da taxa SELIC e a prescrição quinquenal.

6.

Registre-se que a superveniência da Lei 12.973/2014 - que incluiu o ICMS no conceito de receita bruta para fins de incidência do PIS e da COFINS - não vai de encontro à ratio decidendi do julgamento do RE 574.706/PR. Pelo contrário, justifica plenamente a aplicação do entendimento vinculante firmado no citado recurso também quanto a esse ponto, uma vez que o montante recolhido a título de ICMS não pode ser considerado como integrante do faturamento ou da receita bruta, conforme resolvido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal.

Precedente: TRF5, 2ª T., PJE 0809473-18.2018.4.05.8100, rel. Des. Federal Convocado Frederico Dantas, j. 03/06/2019.

7. Diferentemente do restou decidido na sentença, esta Segunda Turma tem entendido que não se aplica ao ICMS pago em regime de substituição tributária o entendimento esposado pelo STF no RE 574.706/PR. É que: "No caso de substituição tributária, somente há ICMS na nota fiscal do produtor que, na qualidade de substituto para frente recolhe o tributo que incidirá nas futuras operações, até o consumidor final.

Nas demais operações não há destaque e nem pagamento do ICMS, daí porque o comerciante não pode excluir do faturamento um imposto que não pagou e nem destacou das notas. E não se diga que ele suportou o ônus do pagamento porque isso também não é verdade. O ônus de todo e qualquer tributo é sempre suportado pelo consumidor final. Logo, no caso dos autos, a autora não é contribuinte nem de fato e nem de direito, daí que não há sentido na exclusão de parte do faturamento como pretendido". (PJE 0805718-65.2020.4.05.0000, 2ª Turma, em composição ampliada, rel.

Des. Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima, data de assinatura: 21/10/2020)

8. Em relação à irresignação da parte impetrante, observa-se que o próprio STF, nos autos do RE 574.706/PR, destacou que a base de cálculo da COFINS e do PIS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operação, e não sobre ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento.

9. Desse modo, não se tem como validamente considerar que há incidência concomitante de PIS e COFINS sobre o ICMS em outras operações de saída das empresas, a exemplo de mercadoria a título de bonificação, doação, brinde, amostra grátis ou em consignação, uma vez que os valores correspondentes a tais mercadorias, justamente por serem operações diversas das operações de venda, conforme esclarecem as próprias impetrantes, não integram, a princípio, a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

10. Assim, como, em tese, nenhuma das operações de saída apontadas pelas apelantes é passível de incidência de PIS e COFINS, caberia a estas a demonstração de que houve tal cobrança sobre os valores destacados do ICMS, providência que demanda instrução probatória, incompatível com a via estreita da ação mandamental.

11. Sem reparos a sentença ao condicionar o direito à compensação/restituição dos valores indevidamente recolhidos, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), observando-se a taxa SELIC e a prescrição quinquenal.

12. Apelação da Fazenda Nacional e das impetrantes desprovidas. Remessa oficial parcialmente provida, para excluir da procedência do pedido o ICMS-ST. (item 7)". O eg. STJ, ao prover o recurso especial interposto pela parte embargante, considerou que o julgado incorreu em omissão especificamente quanto ao seguinte argumento apontado nos seus aclaratórios:

8. Em segundo lugar, porque o v. Acórdão apresenta omissão quanto aos itens "10" a "12" da Apelação das contribuintes, nos quais foi demonstrado, inclusive com base em documentos anexados, por amostragem, na inicial, que há outras operações de saída de mercadorias promovidas pelas Embargantes que sofrem incidência de PIS, COFINS e ICMS: "10. Além do mais, cumpre registrar que as empresas comprovaram na inicial, por amostragem, que promovem outras operações de saída de mercadorias, além das de venda, que sofrem incidência de ICMS, PIS e COFINS.

11. A título de exemplo, citam-se os seguintes documentos: (a) doc. n° 5, DIPJ 2013 e DIPJ 2014 (páginas 7 e 9, linhas 10, 11, 12, 13, 69 e 72, em ambas as declarações), que comprovam que: (a.1) existem receitas auferidas com outras operações diversas das de venda; e (a.2) as empresas estão sujeitas, concomitantemente, ao recolhimento de PIS, COFINS e ICMS; e (b) doc. n° 8, Recibos de Entrega de Escrituração Fiscal Digital (campo "Valor total dos débitos por saídas e prestações com débito do imposto"), que demonstram claramente que o ICMS é apurado pelas contribuintes sobre operações de saída, e não apenas de venda.

12. Logo, os documentos juntados também justificam, data venia, que os pedidos das Recorrentes sejam acolhidos. E, ainda que não assim não fosse (o que se admite para efeito de argumentação), serviriam para reforçar os argumentos anteriores: que, por estarem as contribuintes sujeitas à incidência de PIS, COFINS e ICMS em operações de saída diversas das de venda, inclusive por imposição legal, a Apelação merece, data venia, provimento." No entanto, o julgado embargado foi claro ao adotar o entendimento de que: "não se tem como validamente considerar que há incidência concomitante de PIS e COFINS sobre o ICMS em outras operações de saída das empresas, a exemplo de mercadoria a título de bonificação, doação, brinde, amostra grátis ou em consignação, uma vez que os valores correspondentes a tais mercadorias, justamente por serem operações diversas das operações de venda, conforme esclarecem as próprias impetrantes, não integram, a princípio, a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS".

Em relação ao ponto reconhecido omisso, observa-se que os documentos a que aludem as embargantes correspondem ao DIPJ 2013 e 20214 e os Recibos de entrega de Escrituração Fiscal, os quais, contudo, não demonstram de plano que houve a cobrança do ICMS, PIS e COFINS nas operações de saída de mercadorias promovidas pelas impetrantes. Nesse contexto, não se tem como afastar a conclusão de que caberia às apelantes a demonstração de que houve tal cobrança sobre os valores destacados do ICMS, providência que demanda instrução probatória, incompatível com a via estreita da ação mandamental.

Assim, em homenagem ao decidido pelo eg. STJ, resta suprida a omissão apontada pelas embargantes, sem atribuição, no entanto, de efeitos infringentes, valendo salientar que os embargos declaratórios não se prestam ao reexame do entendimento adotado, mas ao suprimento de vícios porventura existentes no julgado, o que, no caso, restou reconhecido e ora analisado, em respeito à determinação da Corte Superior.

Embargos de declaração providos, apenas para sanar as omissões reconhecidas no STJ, sem efeitos infringentes. Segundos embargos declaratórios prejudicados. É como voto.

ACÓRDÃO

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 5ª Região 2ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0803737-53.2017.4.05.8100

APELANTE: FAZENDA NACIONAL, KARSTEN NORDESTE INDUSTRIA TEXTIL LTDA, KARSTEN COMERCIO E SERVICOS DE DISTRIBUICAO LTDA ADVOGADO do(a)

APELANTE: CLAYTON RAFAEL BATISTA - SC14922

APELADO: FAZENDA NACIONAL, KARSTEN NORDESTE INDUSTRIA TEXTIL LTDA, KARSTEN COMERCIO E SERVICOS DE DISTRIBUICAO LTDA ADVOGADO do(a)

APELADO: CLAYTON RAFAEL BATISTA - SC14922

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que figuram como partes as acima identificadas, DECIDE o Plenário do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, dar provimento aos embargos declaratórios, julgando prejudicados os segundos aclaratórios, nos termos do Relatório, do Voto do Relator e das Notas Taquigráficas constantes dos autos, que passam a integrar o presente julgado. Recife de 2026 (data de julgamento).

PAULO CORDEIRO Desembargador Federal Relator

EMENTA

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 5ª Região 2ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0803737-53.2017.4.05.8100

APELANTE: FAZENDA NACIONAL, KARSTEN NORDESTE INDUSTRIA TEXTIL LTDA, KARSTEN COMERCIO E SERVICOS DE DISTRIBUICAO LTDA ADVOGADO do(a)

APELANTE: CLAYTON RAFAEL BATISTA - SC14922

APELADO: FAZENDA NACIONAL, KARSTEN NORDESTE INDUSTRIA TEXTIL LTDA, KARSTEN COMERCIO E SERVICOS DE DISTRIBUICAO LTDA ADVOGADO do(a)

APELADO: CLAYTON RAFAEL BATISTA - SC14922

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. RETORNO DOS AUTOS DO STJ. OMISSÕES SANADAS.

1. Embargos declaratórios reexaminados por força da decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, que deu provimento ao recurso especial interposto pelo particular, para anular o anterior julgamento dos embargos declaratórios, determinando o retorno dos autos para novo exame do recurso integrativo.

2. Os embargos declaratórios, ora trazidos a reexame por determinação da Corte Superior, foram opostos em face de julgado assim ementado: "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS. RE 574.706/PR. REPERCUSSÃO GERAL. DEFINIÇÃO DO ICMS A SER EXCLUÍDO DO CÔMPUTO DOS VALORES.

1. Remessa oficial e apelações interpostas em face de sentença que, em sede de ação mandamental, concedeu em parte a segurança requestada para declarar a inexistência de relação jurídica válida que obrigue as impetrantes ao recolhimento das contribuições do PIS/PASEP e da COFINS sobre o ICMS incidente nas operações de venda de suas mercadorias e serviços.

2. Em suas razões, a Fazenda Nacional pugna pela reforma total da sentença, sustentando, em apertada síntese: a) a necessidade de suspensão do processo, diante da inexistência de tese vinculante, enquanto pendente a discussão a respeito da constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e PIS, no que tange à aplicação do art. 3º, §2º, I, da Lei 9.718/1998; (b) a legalidade e a constitucionalidade da inclusão dos valores recolhidos a título de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, por se tratar de despesa que não altera o conceito de faturamento.

3. Por sua vez, as empresas apelantes aduzem que, diferentemente do decidido na sentença, deve-se reconhecer o seu direito da não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS em outras operações de saída de suas mercadorias, além das de vendas, como a saída de mercadorias para outro estabelecimento da mesma empresa, devolução, remessa de bonificação, doação ou brinde, remessa de amostra grátis e remessa de mercadoria em consignação mercantil ou industrial.

4. Inicialmente, não há que se falar em suspensão do processo para aguardar o julgamento final do RE 574.706, pois "a existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (RE 606171 AgR, 2ª T, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 07/02/2017). Descabida, do mesmo modo, a suspensão do julgamento com base na medida cautelar deferida pelo STF na ADC 18/DF, que havia determinado a suspensão do julgamento das demandas que envolvessem a aplicação do art. 3º, parágrafo 2º, inciso I, da Lei 9.718/1998, eis que cessou a última prorrogação da eficácia da referida medida cautelar. (ADC-QO3-MC 18, Relator: Min.

Celso de Mello, julgado em 25/03/2010, publicado em 18/06/2010, Tribunal Pleno).

5. O STF, em sede de repercussão geral (RE 574.706-PR, Plenário, Min. Carmen Lúcia, j. 15/03/2017), firmou o entendimento de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS". Assim, assiste razão às empresas apeladas, devendo ser-lhes assegurado o direito à dedução dos valores do ICMS da base de cálculo das citadas contribuições, bem como à restituição dos valores indevidamente já recolhidos, observadas a incidência da taxa SELIC e a prescrição quinquenal.

6.

Registre-se que a superveniência da Lei 12.973/2014 - que incluiu o ICMS no conceito de receita bruta para fins de incidência do PIS e da COFINS - não vai de encontro à ratio decidendi do julgamento do RE 574.706/PR. Pelo contrário, justifica plenamente a aplicação do entendimento vinculante firmado no citado recurso também quanto a esse ponto, uma vez que o montante recolhido a título de ICMS não pode ser considerado como integrante do faturamento ou da receita bruta, conforme resolvido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal.

Precedente: TRF5, 2ª T., PJE 0809473-18.2018.4.05.8100, rel. Des. Federal Convocado Frederico Dantas, j. 03/06/2019.

7. Diferentemente do restou decidido na sentença, esta Segunda Turma tem entendido que não se aplica ao ICMS pago em regime de substituição tributária o entendimento esposado pelo STF no RE 574.706/PR. É que: "No caso de substituição tributária, somente há ICMS na nota fiscal do produtor que, na qualidade de substituto para frente recolhe o tributo que incidirá nas futuras operações, até o consumidor final.

Nas demais operações não há destaque e nem pagamento do ICMS, daí porque o comerciante não pode excluir do faturamento um imposto que não pagou e nem destacou das notas. E não se diga que ele suportou o ônus do pagamento porque isso também não é verdade. O ônus de todo e qualquer tributo é sempre suportado pelo consumidor final. Logo, no caso dos autos, a autora não é contribuinte nem de fato e nem de direito, daí que não há sentido na exclusão de parte do faturamento como pretendido". (PJE 0805718-65.2020.4.05.0000, 2ª Turma, em composição ampliada, rel.

Des. Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima, data de assinatura: 21/10/2020)

8. Em relação à irresignação da parte impetrante, observa-se que o próprio STF, nos autos do RE 574.706/PR, destacou que a base de cálculo da COFINS e do PIS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operação, e não sobre ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento.

9. Desse modo, não se tem como validamente considerar que há incidência concomitante de PIS e COFINS sobre o ICMS em outras operações de saída das empresas, a exemplo de mercadoria a título de bonificação, doação, brinde, amostra grátis ou em consignação, uma vez que os valores correspondentes a tais mercadorias, justamente por serem operações diversas das operações de venda, conforme esclarecem as próprias impetrantes, não integram, a princípio, a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

10. Assim, como, em tese, nenhuma das operações de saída apontadas pelas apelantes é passível de incidência de PIS e COFINS, caberia a estas a demonstração de que houve tal cobrança sobre os valores destacados do ICMS, providência que demanda instrução probatória, incompatível com a via estreita da ação mandamental.

11. Sem reparos a sentença ao condicionar o direito à compensação/restituição dos valores indevidamente recolhidos, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), observando-se a taxa SELIC e a prescrição quinquenal.

12. Apelação da Fazenda Nacional e das impetrantes desprovidas. Remessa oficial parcialmente provida, para excluir da procedência do pedido o ICMS-ST. (item 7)".

3. O eg. STJ, ao prover o recurso especial interposto pela parte embargante, considerou que o julgado incorreu em omissão especificamente quanto ao seguinte argumento apontado nos seus aclaratórios:

8. Em segundo lugar, porque o v. Acórdão apresenta omissão quanto aos itens "10" a "12" da Apelação das contribuintes, nos quais foi demonstrado, inclusive com base em documentos anexados, por amostragem, na inicial, que há outras operações de saída de mercadorias promovidas pelas Embargantes que sofrem incidência de PIS, COFINS e ICMS: "10. Além do mais, cumpre registrar que as empresas comprovaram na inicial, por amostragem, que promovem outras operações de saída de mercadorias, além das de venda, que sofrem incidência de ICMS, PIS e COFINS.

11. A título de exemplo, citam-se os seguintes documentos: (a) doc. n° 5, DIPJ 2013 e DIPJ 2014 (páginas 7 e 9, linhas 10, 11, 12, 13, 69 e 72, em ambas as declarações), que comprovam que: (a.1) existem receitas auferidas com outras operações diversas das de venda; e (a.2) as empresas estão sujeitas, concomitantemente, ao recolhimento de PIS, COFINS e ICMS; e (b) doc. n° 8, Recibos de Entrega de Escrituração Fiscal Digital (campo "Valor total dos débitos por saídas e prestações com débito do imposto"), que demonstram claramente que o ICMS é apurado pelas contribuintes sobre operações de saída, e não apenas de venda.

12. Logo, os documentos juntados também justificam, data venia, que os pedidos das Recorrentes sejam acolhidos. E, ainda que não assim não fosse (o que se admite para efeito de argumentação), serviriam para reforçar os argumentos anteriores: que, por estarem as contribuintes sujeitas à incidência de PIS, COFINS e ICMS em operações de saída diversas das de venda, inclusive por imposição legal, a Apelação merece, data venia, provimento."

4. No entanto, o julgado embargado foi claro ao adotar o entendimento de que: "não se tem como validamente considerar que há incidência concomitante de PIS e COFINS sobre o ICMS em outras operações de saída das empresas, a exemplo de mercadoria a título de bonificação, doação, brinde, amostra grátis ou em consignação, uma vez que os valores correspondentes a tais mercadorias, justamente por serem operações diversas das operações de venda, conforme esclarecem as próprias impetrantes, não integram, a princípio, a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS".

5. Em relação ao ponto reconhecido omisso, observa-se que os documentos a que aludem as embargantes correspondem ao DIPJ 2013 e 20214 e aos Recibos de entrega de Escrituração Fiscal, os quais, contudo, não demonstram de plano que houve a cobrança do ICMS, PIS e COFINS nas operações de saída de mercadorias promovidas pelas impetrantes.

6. Nesse contexto, não se tem como afastar a conclusão de que caberia às apelantes a demonstração de que houve tal cobrança sobre os valores destacados do ICMS, providência que demanda instrução probatória, incompatível com a via estreita da ação mandamental.

7. Assim, em homenagem ao decidido pelo eg. STJ, resta suprida a omissão apontada pelas embargantes, sem atribuição, no entanto, de efeitos infringentes, valendo salientar que os embargos declaratórios não se prestam ao reexame do entendimento adotado, mas ao suprimento de vícios porventura existentes no julgado, o que, no caso, restou reconhecido e ora analisado, em respeito à determinação da Corte Superior.

8. Embargos de declaração providos, apenas para sanar as omissões reconhecidas no STJ, sem efeitos infringentes. Segundos embargos declaratórios prejudicados. acm

RELATÓRIO

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 5ª Região 2ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0803737-53.2017.4.05.8100

APELANTE: FAZENDA NACIONAL, KARSTEN NORDESTE INDUSTRIA TEXTIL LTDA, KARSTEN COMERCIO E SERVICOS DE DISTRIBUICAO LTDA ADVOGADO do(a)

APELANTE: CLAYTON RAFAEL BATISTA - SC14922

APELADO: FAZENDA NACIONAL, KARSTEN NORDESTE INDUSTRIA TEXTIL LTDA, KARSTEN COMERCIO E SERVICOS DE DISTRIBUICAO LTDA ADVOGADO do(a)

APELADO: CLAYTON RAFAEL BATISTA - SC14922

RELATÓRIO

DESEMBARGADOR FEDERAL ANDRÉ GRANJA (CONVOCADO): Embargos declaratórios reexaminados por força da decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, que deu provimento ao recurso especial interposto pelo particular, para anular o anterior julgamento dos embargos declaratórios, determinando o retorno dos autos para novo exame do recurso integrativo.

É o relatório.

VOTO

VENCEDOR

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 5ª Região 2ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0803737-53.2017.4.05.8100

APELANTE: FAZENDA NACIONAL, KARSTEN NORDESTE INDUSTRIA TEXTIL LTDA, KARSTEN COMERCIO E SERVICOS DE DISTRIBUICAO LTDA ADVOGADO do(a)

APELANTE: CLAYTON RAFAEL BATISTA - SC14922

APELADO: FAZENDA NACIONAL, KARSTEN NORDESTE INDUSTRIA TEXTIL LTDA, KARSTEN COMERCIO E SERVICOS DE DISTRIBUICAO LTDA ADVOGADO do(a)

APELADO: CLAYTON RAFAEL BATISTA - SC14922

VOTO

DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO CORDEIRO (RELATOR): Embargos declaratórios reexaminados por força da decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, que deu provimento ao recurso especial interposto pelo particular, para anular o anterior julgamento dos embargos declaratórios, determinando o retorno dos autos para novo exame do recurso integrativo. Os embargos declaratórios, ora trazidos a reexame por determinação da Corte Superior, foram opostos em face de julgado assim ementado: "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS. RE 574.706/PR. REPERCUSSÃO GERAL. DEFINIÇÃO DO ICMS A SER EXCLUÍDO DO CÔMPUTO DOS VALORES.

1. Remessa oficial e apelações interpostas em face de sentença que, em sede de ação mandamental, concedeu em parte a segurança requestada para declarar a inexistência de relação jurídica válida que obrigue as impetrantes ao recolhimento das contribuições do PIS/PASEP e da COFINS sobre o ICMS incidente nas operações de venda de suas mercadorias e serviços.

2. Em suas razões, a Fazenda Nacional pugna pela reforma total da sentença, sustentando, em apertada síntese: a) a necessidade de suspensão do processo, diante da inexistência de tese vinculante, enquanto pendente a discussão a respeito da constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e PIS, no que tange à aplicação do art. 3º, §2º, I, da Lei 9.718/1998; (b) a legalidade e a constitucionalidade da inclusão dos valores recolhidos a título de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, por se tratar de despesa que não altera o conceito de faturamento.

3. Por sua vez, as empresas apelantes aduzem que, diferentemente do decidido na sentença, deve-se reconhecer o seu direito da não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS em outras operações de saída de suas mercadorias, além das de vendas, como a saída de mercadorias para outro estabelecimento da mesma empresa, devolução, remessa de bonificação, doação ou brinde, remessa de amostra grátis e remessa de mercadoria em consignação mercantil ou industrial.

4. Inicialmente, não há que se falar em suspensão do processo para aguardar o julgamento final do RE 574.706, pois "a existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (RE 606171 AgR, 2ª T, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 07/02/2017). Descabida, do mesmo modo, a suspensão do julgamento com base na medida cautelar deferida pelo STF na ADC 18/DF, que havia determinado a suspensão do julgamento das demandas que envolvessem a aplicação do art. 3º, parágrafo 2º, inciso I, da Lei 9.718/1998, eis que cessou a última prorrogação da eficácia da referida medida cautelar. (ADC-QO3-MC 18, Relator: Min.

Celso de Mello, julgado em 25/03/2010, publicado em 18/06/2010, Tribunal Pleno).

5. O STF, em sede de repercussão geral (RE 574.706-PR, Plenário, Min. Carmen Lúcia, j. 15/03/2017), firmou o entendimento de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS". Assim, assiste razão às empresas apeladas, devendo ser-lhes assegurado o direito à dedução dos valores do ICMS da base de cálculo das citadas contribuições, bem como à restituição dos valores indevidamente já recolhidos, observadas a incidência da taxa SELIC e a prescrição quinquenal.

6.

Registre-se que a superveniência da Lei 12.973/2014 - que incluiu o ICMS no conceito de receita bruta para fins de incidência do PIS e da COFINS - não vai de encontro à ratio decidendi do julgamento do RE 574.706/PR. Pelo contrário, justifica plenamente a aplicação do entendimento vinculante firmado no citado recurso também quanto a esse ponto, uma vez que o montante recolhido a título de ICMS não pode ser considerado como integrante do faturamento ou da receita bruta, conforme resolvido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal.

Precedente: TRF5, 2ª T., PJE 0809473-18.2018.4.05.8100, rel. Des. Federal Convocado Frederico Dantas, j. 03/06/2019.

7. Diferentemente do restou decidido na sentença, esta Segunda Turma tem entendido que não se aplica ao ICMS pago em regime de substituição tributária o entendimento esposado pelo STF no RE 574.706/PR. É que: "No caso de substituição tributária, somente há ICMS na nota fiscal do produtor que, na qualidade de substituto para frente recolhe o tributo que incidirá nas futuras operações, até o consumidor final.

Nas demais operações não há destaque e nem pagamento do ICMS, daí porque o comerciante não pode excluir do faturamento um imposto que não pagou e nem destacou das notas. E não se diga que ele suportou o ônus do pagamento porque isso também não é verdade. O ônus de todo e qualquer tributo é sempre suportado pelo consumidor final. Logo, no caso dos autos, a autora não é contribuinte nem de fato e nem de direito, daí que não há sentido na exclusão de parte do faturamento como pretendido". (PJE 0805718-65.2020.4.05.0000, 2ª Turma, em composição ampliada, rel.

Des. Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima, data de assinatura: 21/10/2020)

8. Em relação à irresignação da parte impetrante, observa-se que o próprio STF, nos autos do RE 574.706/PR, destacou que a base de cálculo da COFINS e do PIS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operação, e não sobre ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento.

9. Desse modo, não se tem como validamente considerar que há incidência concomitante de PIS e COFINS sobre o ICMS em outras operações de saída das empresas, a exemplo de mercadoria a título de bonificação, doação, brinde, amostra grátis ou em consignação, uma vez que os valores correspondentes a tais mercadorias, justamente por serem operações diversas das operações de venda, conforme esclarecem as próprias impetrantes, não integram, a princípio, a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

10. Assim, como, em tese, nenhuma das operações de saída apontadas pelas apelantes é passível de incidência de PIS e COFINS, caberia a estas a demonstração de que houve tal cobrança sobre os valores destacados do ICMS, providência que demanda instrução probatória, incompatível com a via estreita da ação mandamental.

11. Sem reparos a sentença ao condicionar o direito à compensação/restituição dos valores indevidamente recolhidos, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), observando-se a taxa SELIC e a prescrição quinquenal.

12. Apelação da Fazenda Nacional e das impetrantes desprovidas. Remessa oficial parcialmente provida, para excluir da procedência do pedido o ICMS-ST. (item 7)". O eg. STJ, ao prover o recurso especial interposto pela parte embargante, considerou que o julgado incorreu em omissão especificamente quanto ao seguinte argumento apontado nos seus aclaratórios:

8. Em segundo lugar, porque o v. Acórdão apresenta omissão quanto aos itens "10" a "12" da Apelação das contribuintes, nos quais foi demonstrado, inclusive com base em documentos anexados, por amostragem, na inicial, que há outras operações de saída de mercadorias promovidas pelas Embargantes que sofrem incidência de PIS, COFINS e ICMS: "10. Além do mais, cumpre registrar que as empresas comprovaram na inicial, por amostragem, que promovem outras operações de saída de mercadorias, além das de venda, que sofrem incidência de ICMS, PIS e COFINS.

11. A título de exemplo, citam-se os seguintes documentos: (a) doc. n° 5, DIPJ 2013 e DIPJ 2014 (páginas 7 e 9, linhas 10, 11, 12, 13, 69 e 72, em ambas as declarações), que comprovam que: (a.1) existem receitas auferidas com outras operações diversas das de venda; e (a.2) as empresas estão sujeitas, concomitantemente, ao recolhimento de PIS, COFINS e ICMS; e (b) doc. n° 8, Recibos de Entrega de Escrituração Fiscal Digital (campo "Valor total dos débitos por saídas e prestações com débito do imposto"), que demonstram claramente que o ICMS é apurado pelas contribuintes sobre operações de saída, e não apenas de venda.

12. Logo, os documentos juntados também justificam, data venia, que os pedidos das Recorrentes sejam acolhidos. E, ainda que não assim não fosse (o que se admite para efeito de argumentação), serviriam para reforçar os argumentos anteriores: que, por estarem as contribuintes sujeitas à incidência de PIS, COFINS e ICMS em operações de saída diversas das de venda, inclusive por imposição legal, a Apelação merece, data venia, provimento." No entanto, o julgado embargado foi claro ao adotar o entendimento de que: "não se tem como validamente considerar que há incidência concomitante de PIS e COFINS sobre o ICMS em outras operações de saída das empresas, a exemplo de mercadoria a título de bonificação, doação, brinde, amostra grátis ou em consignação, uma vez que os valores correspondentes a tais mercadorias, justamente por serem operações diversas das operações de venda, conforme esclarecem as próprias impetrantes, não integram, a princípio, a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS".

Em relação ao ponto reconhecido omisso, observa-se que os documentos a que aludem as embargantes correspondem ao DIPJ 2013 e 20214 e os Recibos de entrega de Escrituração Fiscal, os quais, contudo, não demonstram de plano que houve a cobrança do ICMS, PIS e COFINS nas operações de saída de mercadorias promovidas pelas impetrantes. Nesse contexto, não se tem como afastar a conclusão de que caberia às apelantes a demonstração de que houve tal cobrança sobre os valores destacados do ICMS, providência que demanda instrução probatória, incompatível com a via estreita da ação mandamental.

Assim, em homenagem ao decidido pelo eg. STJ, resta suprida a omissão apontada pelas embargantes, sem atribuição, no entanto, de efeitos infringentes, valendo salientar que os embargos declaratórios não se prestam ao reexame do entendimento adotado, mas ao suprimento de vícios porventura existentes no julgado, o que, no caso, restou reconhecido e ora analisado, em respeito à determinação da Corte Superior.

Embargos de declaração providos, apenas para sanar as omissões reconhecidas no STJ, sem efeitos infringentes. Segundos embargos declaratórios prejudicados. É como voto.

ACÓRDÃO

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 5ª Região 2ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0803737-53.2017.4.05.8100

APELANTE: FAZENDA NACIONAL, KARSTEN NORDESTE INDUSTRIA TEXTIL LTDA, KARSTEN COMERCIO E SERVICOS DE DISTRIBUICAO LTDA ADVOGADO do(a)

APELANTE: CLAYTON RAFAEL BATISTA - SC14922

APELADO: FAZENDA NACIONAL, KARSTEN NORDESTE INDUSTRIA TEXTIL LTDA, KARSTEN COMERCIO E SERVICOS DE DISTRIBUICAO LTDA ADVOGADO do(a)

APELADO: CLAYTON RAFAEL BATISTA - SC14922

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que figuram como partes as acima identificadas, DECIDE o Plenário do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, dar provimento aos embargos declaratórios, julgando prejudicados os segundos aclaratórios, nos termos do Relatório, do Voto do Relator e das Notas Taquigráficas constantes dos autos, que passam a integrar o presente julgado. Recife de 2026 (data de julgamento).

PAULO CORDEIRO Desembargador Federal Relator

TRF5 2ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0803737-53.2017.4.05.8100 APELANTE: FAZENDA NACIONAL, KARSTEN NORDESTE INDUSTRIA TEXTIL LTDA, KARSTEN COMERCIO E SERVICOS DE DISTRIBUICAO LTDA ADVOGADO do(a) APELANTE: CLAYTON RAFAEL BATISTA - SC14922 ADVOGADO do(a) APELANTE: CLAYTON RAFAEL BATISTA - SC14922 APELADO: FAZENDA NACIONAL, KARSTEN NORDESTE INDUSTRIA TEXTIL LTDA, KARSTEN COMERCIO E SERVICOS DE DISTRIBUICAO LTDA ADVOGADO do(a) APELADO: CLAYTON RAFAEL BATISTA - SC14922 ADVOGADO do(a) APELADO: CLAYTON RAFAEL BATISTA - SC14922 ATO ORDINATÓRIO Pelo presente ato ordinatório, intimo as partes interessadas, por intermédio de seus advogados ou procuradores, da inclusão do presente feito na pauta ordinária de julgamento da 2ª Turma, designada para o dia 7/4/2026, as 13:30 horas, na sala sul de julgamento, no 2º andar do prédio sede do TRF5.

Facultada a realização de sustentação oral (por videoconferência ou presencial), quando cabível, ou mera preferência, desde que previamente requeridas através de e-mail dirigido à secretaria do órgão julgador ( [email protected] ), com antecedência mínima de 24 horas do início da sessão, nos termos da Resolução 31/TRF5 e suas atualizações.