0804287-53.2014.4.05.8100

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 5ª Região Pleno AGRAVO INTERNO CÍVEL (1208) Nº 0804287-53.2014.4.05.8100 AGRAVANTE: FUNDACAO COELCE DE SEGURIDADE SOCIAL ADVOGADO do(a) AGRAVANTE: MARCIO ALBAN SALUSTINO - BA36022 ADVOGADO do(a) AGRAVANTE: PATRICIA BRESSAN LINHARES GAUDENZI - BA21278 AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL

DECISÃO

Contra a decisão de id. 6206298, através da qual a Vice-Presidência negou seguimento ao seu recurso especial e, em relação ao seu recurso extraordinário, entendeu ser o caso de devolução à Turma Julgadora, para juízo de retratação, em relação ao Tema 1.280 de Repercussão Geral, a Faelce - Fundação Coelce de Seguridade Social interpôs o agravo interno de id. 6206601.

É o breve relatório.

Decido. Chamo o feito à ordem, para reconsiderar, parcialmente, a decisão de id. 6206298. Explico. Consoante se infere dos autos, a Faelce impetrou mandado de segurança, objetivando o reconhecimento do "[...] direito líquido e certo da Impetrante em não se sujeitar à incidência da COFINS, tendo em vista se tratar de entidade fechada de previdência complementar e, como tal, não auferir lucro, receita ou faturamento, por meio do reconhecimento da inconstitucionalidade do alargamento da base de cálculo da Lei 9.718/98, determinando-se, por conseguinte, à autoridade coatora, que se abstenha da prática de quaisquer atos capazes de constranger a Impetrante ao recolhimento da COFINS", e, por consequência, do direito à compensação dos créditos decorrentes dos recolhimentos indevidos.

Em primeiro grau, a segurança foi denegada, o que ensejou a interposição de apelação pela impetrante. Nos idos de 2015, a Primeira Turma negou provimento à apelação, nos termos da ementa abaixo: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO. COFINS (LEI Nº 9.718/98). BASE DE CÁLCULO. RECEITA OU FATURAMENTO. ENTIDADE FECHADA DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. POSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO.

1. Trata-se de apelação interposta por FAELCE - FUNDAÇÃO COELCE DE SEGURIDADE SOCIAL contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal do Ceará que, em sede de mandado de segurança, denegou a ordem pretendida, consubstanciada na inexigibilidade da COFINS em razão da qualidade de entidade fechada de previdência complementar, que não aufere lucro, receita ou faturamento, tendo em vista que o alargamento da base de cálculo da COFINS, nos termos do parágrafo 1º do artigo 3º, da Lei nº 9.718/98, foi declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal.

2. A declaração (STF: RE nº 357.950/RS) da inconstitucionalidade do art. 3º, §1º, da Lei nº 9.718/98 não aproveita às entidades de previdência privada complementar, que continuam sendo contribuintes da COFINS nos moldes dos §§5º e 6º do art. 3º da referida Lei, dispositivos não alcançados pela decisão.

3. Os efeitos da inconstitucionalidade do § 1º, do art. 3º, da Lei nº 9.718/98 não retiram a eficácia do que dispõe a legislação sobre a incidência da Contribuição Para o Financiamento da Seguridade Social-COFINS nas receitas de entidades de previdência privada abertas e fechadas. (Lei nº 8.212/91, art. 22, § 1º; Lei nº 9.718/98, art. 3º, § 6º, III; Lei nº 10.637/2002, art. 8º, I; Lei nº 10.833/2003, art. 10, I).

Precedentes dos Tribunais Regionais Federais.

4. Apelação improvida. Os embargos de declaração opostos contra esse acórdão foram parcialmente acolhidos, sem efeitos infringentes, a teor da ementa que segue: TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. COFINS. ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. ALARGAMENTO DE BASE DE CÁLCULO. ART. 195, I, B, DA CF/88. ART. 69, § 1º, DA LEI COMPLEMENTAR N.º 109/01. ISENÇÃO. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS, SEM EFEITOS INFRINGENTES.

1. Embargos de declaração interpostos por FUNDACAO COELCE DE SEGURIDADE SOCIAL em face de acórdão proferido pela E. 1ª Turma, que negou provimento à sua apelação e manteve a sentença que denegou a ordem pretendida (não incidência de COFINS sobre suas receitas e faturamento).

2. Aduz a recorrente que (i) a controvérsia suscitada em sede de apelo não foi enfrentada sob a ótica constitucional do artigo 195, I, "b" da Carta da República, segundo o qual as contribuições, como a Cofins, devem incidir sobre receita ou faturamento, (ii) este Egrégio Tribunal absteve-se quanto à realidade de que a própria Lei Complementar nº 109/01, que disciplina o regime da previdência complementar no País, estabelece a impossibilidade de incidência de tributos sobre as contribuições vertidas aos planos de benefícios previdenciários e (iii) que "ainda que admitida a fundamentação per relationem, o Julgador deve especificar quais seus fundamentos e suas razões, bem assim enfrentar os temas trazido na defesa ou no recurso, sob pena da ofensa ao art. 93, IX da CF".

3. O fundamento da impetração foi, de acordo com a inicial, a impossibilidade de alargamento da base de cálculo da Lei nº 9.718/98 e, sobre este tema, o acórdão embargado tratou expressamente, invocando, além de razões próprias, precedentes dos Tribunais Regionais Federais, em legítimo uso de uma das fontes do direito permitidas no ordenamento pátrio. Na ementa do julgado embargado há, inclusive, expressa referência à situação das entidades fechadas de previdência complementar, que não auferem lucro, receita ou faturamento.

4. Sobre os termos da Lei Complementar nº 109/01, de fato, não houve pronunciamento expresso pela Corte Regional. Suprindo a omissão verificada, deve ser mantido o mesmo entendimento apresentado na sentença, no sentido de que o "caput" do artigo 69, da LC 109/01, confere ao beneficiário a possibilidade de deduzir de seu imposto sobre a renda as contribuições vertidas para as entidades de previdência complementar, sendo que sobre tais contribuições não incidem tributação e contribuições de qualquer natureza, ou seja, "o beneficiário do regime é o participante, pessoa física, e não as entidades de previdência complementar".

5. Finalmente, quanto à genérica crítica acerca da sistemática de julgamento per relationem, importa registrar que não foi esta a modalidade adotada no acórdão embargado, mas apenas a de invocação de precedentes judiciais que corroboravam o entendimento dos então julgadores, inexistindo ofensa ao art. 93, IX da CF.

6. Outrossim, a simples falta de referência expressa aos dispositivos legais aplicáveis ao caso não configura omissão, bastando, para o pleno conhecimento da lide, o exame das questões jurídicas a ela subjacentes (EREsp. nº 166.147/SP, STJ. Corte Especial, Min. Eduardo Ribeiro, DJ 16/08/99, p. 37).

7. Embargos de declaração parcialmente acolhidos para, suprindo a omissão quanto ao art. 69 da LC nº 109/01, negar-lhes os efeitos infringentes pretendidos. Foram interpostos recursos especial e extraordinário, que restaram admitidos (id. 6206412). O recurso especial foi desprovido, na parte que dele o STJ conheceu (id. 6206366), e essa decisão transitou em julgado. No âmbito do STF, foi determinada a devolução dos autos ao Tribunal Local, por força do Tema 372 de Repercussão Geral.

Através da decisão de id. 6206338, a Vice-Presidência negou seguimento ao recurso extraordinário, sob o fundamento de que o acórdão recorrido estaria em compasso com a tese vinculante do Tema 372/STF. Posteriormente, através da decisão de id. 6206365, a Vice-Presidência acolheu os embargos de declaração opostos contra a decisão de id. 6206338, identificando distinção entre o caso dos autos e o concernente ao Tema 372/STF e entendendo ser o caso de sobrestamento, em razão da afetação do Tema 1.280/STF, por dizer ele respeito, especificamente, à situação das entidades fechadas de previdência complementar.

Adveio, então, a decisão agravada, que, como mencionado, negou seguimento ao recurso especial e, em relação ao recurso extraordinário, entendeu ser o caso de devolução à Turma Julgadora, para juízo de retratação, frente ao Tema 1.280 de Repercussão Geral, cujo julgamento resultou na fixação da seguinte tese jurídica: "É constitucional a incidência de PIS e COFINS em relação a rendimentos auferidos em aplicações financeiras das entidades fechadas de previdência complementar (EFPC)".

Ocorre que, como visto, o recurso especial já foi julgado pelo STJ (e esse julgamento transitou em julgado), de modo que não poderia ter sido objeto de novo juízo de conformidade/admissibilidade. Essa é a parte da decisão agravada que resta ora reconsiderada, mantida, por outro lado, a decisão agravada, em relação às considerações acerca do recurso extraordinário. Quanto à parte reconsiderada, que se reputa excluída do decisum, portanto, o agravo interno de id. 6206601 está prejudicado.

No que diz respeito ao juízo de conformidade do recurso extraordinário, a decisão agravada entendeu ser o caso de devolução do processo à Turma Julgadora, para fins de retratação, considerando que haveria parcial desconformidade do acórdão recorrido com o Tema 1.280/STF, haja vista que "[...] o acórdão recorrido se alinha com o decidido pelo STF quando reconhece que as entidades fechadas de previdência social estão sujeitas à cobrança de COFINS.

Todavia, a decisão se afasta do entendimento do STF quando não faz a crucial distinção entre as receitas decorrentes das contribuições dos participantes e as receitas oriundas das aplicações financeiras, um ponto que foi explicitamente abordado pela Suprema Corte". É cediço que, por ter natureza de mero despacho, a determinação de devolução ao órgão julgador originário, para eventual juízo de retratação, não dá azo à interposição de agravo interno, razão pela qual, nesse ponto, não conheço do recurso telado.

Em síntese, portanto: a) reconsidero, parcialmente (na parte relativa ao juízo de conformidade em relação ao recurso especial), a decisão de id. 6206298, julgando prejudicado o agravo interno, quanto a esse ponto; e b) não conheço da parte do agravo interno, referente à determinação de devolução dos autos ao órgão julgador originário, para fins de juízo de adequação. Intimações e expedientes necessários.

Encaminhem-se os autos à Turma Julgadora. Recife, data da validação. Desembargadora Federal Joana Carolina Lins Pereira Vice-Presidente Gab.VP11