0805950-77.2018.4.05.8300

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 5ª Região Pleno APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0805950-77.2018.4.05.8300

APELANTE: DJ EMPREENDIMENTOS E PARTICIPACOES LTDA ADVOGADO do(a)

APELANTE: JULYANE DEO DA SILVA - PE24801-D

APELADO: FAZENDA NACIONAL

DECISÃO

Trata-se de recurso especial interposto por DJ EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA - EPP (constante dos autos sob o id. 4479265), com fundamento no art. 105, III, "a" e "c" da Constituição Federal, em face de acórdão da 7ª Turma deste Tribunal Regional Federal da 5ª Região (id. 1957638), cuja ementa segue abaixo transcrita: TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL E TESTEMUNHAL.

PEDIDO GENÉRICO. INADMISSIBILIDADE. JUNTADA PROCESSO ADMINISTRATIVO. PRESUNÇÃO DE LIQUIDEZ E CERTEZA DA CDA. ENCARGO DA PARTE DEVEDORA. PRESCRIÇÃO PARA O REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. CISÃO. GRUPO ECONÔMICO. SOLIDARIEDADE.

SENTENÇA

MANTIDA.

1. Trata-se de apelação interposta por DJ EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA - EPP contra a sentença prolatada em sede de embargos à execução fiscal pela 11ª da Seção Judiciária de Pernambuco.

2. Em suas razões, a apelante defende, em um primeiro momento, que não logrou a oportunidade de produzir prova pericial e testemunhal, como também não houve a juntada do caderno administrativo que deu azo ao feito executivo, apesar de oportunamente requerido. Por outro lado, apontou a ausência de responsabilidade pelos créditos ocorridos após a cisão empresarial. Nesse sentido, afirma que a execução foi redirecionada em seu desfavor com base nos artigos 132 e 133 do CTN, sob o fundamento de sucessão empresarial, respondendo o sucessor pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato.

Ataca, também, a alegação de formação de grupo econômico, afirmando que a cisão parcial da AKY DISCOS E TAPES LTDA ocorreu em 21/06/1994, momento em que se instituiu a empresa DJ EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES decorrente de parte do capital social da anterior empresa, passando, nesse momento, a existir duas empresas com personalidade jurídica e objetos sociais distintos, exercendo atividades econômicas de forma autônoma e independente.

Pondera, ademais, que as empresas possuem vida própria, operando em segmentos diversos e jamais se comunicaram em atuação de mercado, ressaltando, em reforço, que a mera existência de relação de parentesco entre pessoas não é suficiente para responsabilização por dívidas (não há o tipo de "sucessão tributária por parentesco"). Por fim, alega a ocorrência da prescrição para o redirecionamento, considerando que, mesmo havendo a informação pública e notória de que havia uma cisão empresarial, inclusive registrada na Junta Comercial, tão somente em 23/09/2016 ele foi requerido, nada obstante a execução fiscal tivesse sido ajuizada em 23/01/2004.

3. No tocante à alegação de cerceamento de defesa em razão da ausência de produção de prova pericial e testemunhal, tendente a comprovar a controvérsia fática alegadamente distorcida, não indicada, de forma concreta, quais as inexatidões repousadas nos autos sobre as quais as medidas probatórias elucidariam, convém privilegiar, tal como sucedido no primeiro grau de jurisdição, a presunção de liquidez e certeza de que goza a Certidão da Dívida Ativa.

4. Quanto à necessidade de juntada do caderno administrativo que deu azo ao feito executivo, o Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência pacífica de que, em ações de execução fiscal, é desnecessária a instrução da petição inicial com o demonstrativo de cálculo do débito, bem como a juntada, pelo exequente, de cópia do processo administrativo que deu origem ao título executivo, competindo ao devedor essa providência.

5. Avulta destacar que, na petição que promoveu o redirecionamento da execução (id. 4058300.5303795, fls 08/15), também foi ressaltado que a cisão provocou a formação de grupo econômico. Dessa forma, a constatação de que a empresa originária da cisão (DJ EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA) passou a integrar o grupo econômico é bastante para acrescer a abrangência da responsabilização (não se limitando, pois, ao período anterior à cisão) de modo a provocar a incidência do que prescreve o art. 124 do CTN também para os débitos supervenientes.

6. Nesse contexto, importa consignar que a configuração da formação de grupo econômico pressupõe a existência de entidades autônomas, com personalidades jurídicas distintas, que atuam sob controle e direção centralizados, sendo instituído com o propósito de maximização do lucro empresarial pela redução de custos e aumento da produtividade.

7. Advirta-se que a simples constatação da existência de grupo econômico não autoriza, por si só, a modificação do polo passivo da execução fiscal pela extensão da responsabilidade tributária, a qual, em situações desse jaez, exigem a efetiva demonstração de que a subsistência do conglomerado empresarial tenha como desígnio principal a blindagem patrimonial dos seus integrantes perante a entidade arrecadadora fazendária.

8. A responsabilização se impõe em casos excepcionais, ante a efetiva demonstração da realização de atividades práticas com o intuito peculiar de elidir o pagamento do tributo, de molde a legitimar a irradiação dos efeitos invasivos da execução fiscal sobre o patrimônio das empresas que compõem o grupo econômico com o fim de garantir a satisfação do crédito executado.

9. No caso em análise, restou evidenciada a ocorrência de confusão entre os patrimônios das empresas ou fraude, com o objetivo de prejudicar a entidade arrecadadora (Fazenda Pública), bem como o regime legal da responsabilidade tributária, eis que o grupo econômico foi estruturado de modo a perpetuar a dívida em desfavor da executada, cujo patrimônio remanesceu esvaziado em benefício da apelante, que sobejou usufruindo das vantagens ínsitas ao exercício da atividade econômica, mercê da complementaridade dos negócios, desse modo justificando-se a incidência da solidariedade configurada no art. 124 do CTN, como forma de se assegurar o pagamento dos credores.

10. Tal como asseverado na apelação n.º 0810335-05.2017.4.05.8300, releva mencionar, em relação à complementaridade acima afirmada, que, "muito embora as empresas tenham objetivo social diverso, verifica-se que a empresa DJ EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA. foi criada para receber parte do patrimônio da executada, mormente considerando que o objetivo social de DJ EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA. é justamente a administração de imóveis e a participação em sociedades" (trecho da decisão que reconheceu a existência de grupo econômico proferida no Processo nº 0003350-05.2007.4.05.8300 - id. n.º 4058300.5561234, fls. 124/138).

11. Para além disso, no que concerne à confusão patrimonial, importa consignar que "o imóvel situado na Av. Dantas Barreto, 728, Santo Antônio, em Recife, transferido em 27/06/1994 na cisão parcial da sociedade AKY DISCOS TAPES LTDA. para criação da empresa DJ EMPREEENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA., era utilizado para operação das atividades da empresa AKY DISCOS TAPES LTDA. até 02/02/1996" (trecho da decisão que reconheceu a existência de grupo econômico proferida no Processo nº 0003350-05.2007.4.05.8300 - id. n.º 4058300.5561234, fls. 124/138).

12. A afirmação da formação de grupo econômico ainda mais se robustece ao se constatar que para a realização da operação de cisão foi constituída uma nova empresa mantendo-se a unicidade de controle e direção (atuação coordenada), pelo que se denota a clara intenção de se subtrair da responsabilidade patrimonial, enquanto garantia da utilidade da execução.

13. Nesse sentido, a circunstancial alteração do quadro societário em nada interfere na conclusão supra, haja vista haver representado mera transferência de titularidade para membros da mesma entidade familiar.

14.

Registre-se, por relevante, que o deslocamento do patrimônio da executada findou por provocar posteriormente a sua dissolução irregular, fato que demonstra o intuito fraudatório da operação.

15. No que concerne à prescrição para o redirecionamento, consigno que a respectiva pretensão não nasce com o ajuizamento da ação, muito menos com a citação do executado, mas com a efetiva comprovação dos fatos que lhes renderam ensejo.

16. A esse respeito, pode-se afirmar que o momento em que a exequente teve real consciência de que a executada não mais tinha robustez patrimonial para resguardar a utilidade da execução se deu a partir da ciência do despacho proferido na execução reconhecendo a inocuidade da diligência de bloqueio judicial por meio do sistema BACEN-JUD, que ocorreu em julho de 2014 (id. n.º 4058300.5303789, fls. 26/31), exatamente como exposto pelo Juízo de primeiro grau na ocasião da sentença.

17. Logo, considerando que o pleito de redirecionamento foi protocolado em 29 de setembro de 2016 (id. n.º 4058300.5303795, fls 08/15), resta evidente que nessa data ainda não havia transcorrido totalmente o lapso prescricional.

18. Apelação não provida. Rejeitados os embargos de declaração opostos pela recorrente (id. 2340872). Além do dissídio jurisprudencial, a recorrente alega que o acórdão teria violado os arts. 1022, II, c/c 489, § 1º, IV, do CPC, bem como os arts. 132, 133 e 156, V, do CTN; 9º, 10, 133 a 137, 370, 372, 396, 401, 927, III, do CPC, tendo em vista que: a) apesar da oposição de embargos de declaração, o Tribunal de origem deixou de enfrentar questões essenciais de direito federal, notadamente a compatibilização entre os arts. 124 e 133 do CTN quanto ao limite temporal da responsabilidade tributária, a aplicação do Tema 444/STJ sobre o termo inicial da prescrição do redirecionamento, a necessidade de instauração do Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica e as alegadas violações ao contraditório e ao direito à prova; b) afastou o marco objetivo da citação da devedora originária (2007) como termo inicial da prescrição quinquenal do redirecionamento, adotando como critério a "ciência do esvaziamento patrimonial" em 2014, em contrariedade à tese vinculante firmada no Tema 444/STJ; c) ampliou a responsabilidade tributária da recorrente para alcançar débitos posteriores à cisão societária ocorrida em 1994, afastando a limitação temporal expressa do art. 133 do CTN mediante aplicação do art. 124 do CTN, o que, segundo a recorrente, confunde solidariedade com sucessão e cria hipótese de responsabilidade não prevista em lei; d) fundamentou a responsabilização em conceitos típicos da desconsideração da personalidade jurídica, como confusão patrimonial e abuso da forma jurídica, sem instauração do Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica, além de utilizar prova emprestada de outro processo sem autorização judicial e sem contraditório; e) indeferiu a exibição do processo administrativo fiscal que deu origem à CDA e a produção de provas pericial e testemunhal, valendo-se, simultaneamente, de presunções e de elementos externos aos autos, o que, segundo a recorrente, configura cerceamento de defesa e nulidade do acórdão; e f) adotou entendimento divergente da jurisprudência consolidada do STJ ao afastar a tese do Tema 444 quanto à prescrição do redirecionamento, ampliar a responsabilidade tributária para além do limite temporal do art. 133 do CTN e dispensar a instauração do Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica.

Pois bem. Verifica-se que o recurso especial interposto versa sobre controvérsia de caráter repetitivo, ainda não decidida pelo Superior Tribunal de Justiça - STJ, afetada ao Tema 1209 a seguir transcrito: Definição acerca da (in)compatibilidade do Incidente de Desconsideração de Personalidade Jurídica, previsto no art. 133 e seguintes do Código de Processo Civil, com o rito próprio da Execução Fiscal, disciplinado pela Lei n. 6.830/1980 e, sendo compatível, identificação das hipóteses de imprescindibilidade de sua instauração, considerando o fundamento jurídico do pleito de redirecionamento do feito executório.

Diante do exposto, determino o sobrestamento do referido recurso até o pronunciamento final do STJ no citado representativo de controvérsia, nos termos do art. 1.030, III, do Código de Processo Civil. Intimações e expedientes necessários. Após, remetam-se os autos ao NPA/DREEO. Recife (PE), data da assinatura eletrônica. Desembargadora Federal Joana Carolina Lins Pereira Vice-Presidente do Tribunal Regional Federal da 5ª Região GabVP.10.