0806183-85.2020.4.05.8500

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 5ª Região Pleno APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0806183-85.2020.4.05.8500

APELANTE: JOAO ALVES NETO ADVOGADO do(a)

APELANTE: MATHEUS DE ABREU CHAGAS - SE781-A ADVOGADO do(a)

APELANTE: RAFAEL MELO TAVARES - SE5006 ADVOGADO do(a)

APELANTE: CHRISTIANO DIAS LEBRE - SE5253 ADVOGADO do(a)

APELANTE: DIOGO PRIMO FERREIRA - SE11243 ADVOGADO do(a)

APELANTE: THIAGO PELEJA VIZEU LIMA - DF35108 ADVOGADO do(a)

APELANTE: JOSE ROLLEMBERG LEITE NETO - SE2603

APELADO: FAZENDA NACIONAL

DECISÃO

Trata-se de recurso especial interposto por JOÃO ALVES NETO, identificador 7742965, com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, em face de acórdão proferido pela Quarta Turma deste Tribunal Regional Federal da 5ª Região - TRF5, assim ementado (grifos em destaque): TRIBUTÁRIO. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. NULIDADE DE LANÇAMENTO FISCAL. ART. 42 DA LEI Nº 9.430/95. OMISSÃO DE RECEITAS OU RENDIMENTOS.

PRESUNÇÃO IURIS TANTUM. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (TEMA 842). PROCEDÊNCIA PARCIAL.RENDA ORIUNDA DE CONTRATOS DE MÚTUO, DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS OU DIVIDENDOS (O ART. 10, DA LEI Nº 9.249/95) E REDEPÓSITOS. LAUDO PERICIAL. NÃO RECONHECIMENTO. DOCUMENTAÇÃO POSTERIOR À AUTUAÇÃO. CONTRATOS DE MÚTUO QUE NÃO CORRESPONDEM À VERIFICAÇÃO DE QUALQUER TRADIÇÃO EFETIVA DE DINHEIRO OU DE SUA RESTITUIÇÃO AOS MUTUANTES.

DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS QUE NÃO SE DEMONSTRARAM CONTEMPORÂNEOS OU RASTREÁVEIS A PARTIR DE SUAS FONTES PAGADORAS SALVO EM PARCELA JÁ RECONHECIDA PELA

SENTENÇA. REDEPÓSITOS QUE IGUALMENTE NÃO GUARDAM CONTEMPORANEIDADE OU CORRESPONDÊNCIA NUMÉRICA COM OS ALEGADOS SAQUES DE ORIGEM. MANUTENÇÃO DA

SENTENÇA

COM A IMPOSIÇÃO DE HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA RECURSAL. APELAÇÃO IMPROVIDA. Resumo do caso.

1. Apelação interposta contra sentença passada em ação ordinária onde o particular que buscou o cancelamento integral do lançamento constante do PAF nº 10510.002290/2008-95 e, por conseguinte, a extinção do crédito tributário. Subsidiariamente, fora também requerido, em caso de manutenção total/parcial, fosse reconhecida a não incidência de juros de mora (taxa SELIC) no período compreendido entre 28.05.2009 - 1 (um) ano após o início do aludido processo administrativo - e 30.09.2020, data da decisão final irrecorrível.

2. A decisão presentemente recorrida julgou parcialmente procedente a pretensão "apenas para considerar indevida a inclusão, na base de cálculo do IR, dos montantes de R$ 158.036,96 e R$ 195.000,00, nos autos do PAF nº 10510.002290/2008-95 e, por desdobramento, declarar a base de cálculo do imposto no valor de R$ 1.947.470,58 (um milhão, novecentos e quarenta e sete mil, quatrocentos e setenta reais e cinquenta e oito centavos", determinando ainda que o fisco efetuasse o ajuste dos valores excedentes que constaram do lançamento fiscal impugnado.

3. Os fatos que constituem o objeto da demanda repousam no fato de a Receita Federal haver lavrado auto de infração lavrado em seu desfavor, em 28.05.2008, referente ao não recolhimento de imposto de renda (pessoa física) relativamente ao período de apuração compreendidos entre janeiro de 2003 a dezembro de 2006 sob o argumento de que o recorrente teria omitido rendimentos tributáveis, materializados em depósitos bancários de origem não comprovada.

4. Portanto, a núcleo central da pretensão consistiu na tentativa de demonstrar que, nos anos-calendários de 2003 a 2006, não houve a omissão de ganhos afirmada pelo fisco, pois os depósitos em suas contas bancárias tiveram origem lícita e comprovada, consoante já declarado nas respectivas informações de rendimento fiscal do indicado período de apuração de forma que, ou não se tratariam propriamente de ganhos, ou seriam isentos de tributação na forma da legislação de regência, ou, finalmente, já haveriam sido corretamente tributados.

5. Diante da sentença, que em sua maior extensão indeferiu os pedidos constantes da demanda, o particular reproduziu na apelação, também em sua maior parte, os fatos e fundamentos do pedido, embora adequadamente os contextualizando diante das razões ventiladas na sentença. Inicialmente, considera que houve erro material na base de cálculo do lançamento, no que corresponde aos exercícios 2003 e 2004, destacando menor do que o encontrado pela fiscalização, numa diferença, respectivamente, de R$ 238.507,00, e R$ 482.532,00, para os montantes de R$ 189.490,88 e de R$ 430.924,00, circunstância que o tornaria nulo diante da impossibilidade de o Poder Judiciário alterar o lançamento fiscal.

6. JÁ quanto ao mérito do lançamento propriamente dito, afirma que os depósitos em suas contas bancárias supostamente não comprovados se refeririam a empréstimos concedidos por seus pais, à distribuição de lucros das suas empresas e a depósitos feitos após operações de saques, o que comprovaria a omissão de receitas alegada apontada pela Receita Federal. Os argumentos, em relação a cada um desses pontos podem ser resumidos por meio das transcrições abaixo:

7. Existência de "contrato de mútuos entre ascendentes e descendentes, a justificar os depósitos bancários ocorridos em seu nome, entre 2003 e 2006, com origem regular em valores recebidos mediante contratos de empréstimos (mútuos) repassados por seus genitores, João Alves Filho (CPF 002.***.***-68) e Maria do Carmo do Nascimento Alves (CPF 155.***.***-44)". Os "depósitos efetuados após saques se referem a movimentações bancárias caracterizadas pelo saque de uma conta de titularidade do contribuinte para outra de mesma titularidade, mas de característica distinta" não havendo se dizer que elas seriam desconectadas como fez a fiscalização apenas "por meros extratos bancários", ou sejam, sem que se houvesse "procedido a um detalhado exame das contas bancárias".

8. "Distribuição de lucros compatível com os depósitos em suas contas bancárias pelas empresas das quais era sócio naqueles anos-calendários, no valor de R$ 989.293,00. Tais depósitos não foram considerados pela fiscalização, apesar da coincidência de valores, eis que inexistiu comprovação de que a distribuição desses valores, a título de lucros ou dividendos, foi feita mensalmente, ao ponto de justificar os depósitos nas contas bancarias, uma vez que poderiam ter sido distribuídos ao final do ano, após a apuração do resultado ou da base de cálculo do imposto presumido, se esta foi a opção de tributação das pessoas jurídicas".

9. Ainda em relação a esses últimos, destaca que "os depósitos efetuados nas contas bancárias do contribuinte estão respaldados por recibos fundamentados nos registros contábeis das fontes pagadoras (livros Diário e Razão); que nas Atas de Resolução de Sócios das empresas em questão, os sócios deliberaram, por unanimidade, a distribuição antecipada de lucros ou dividendos, o que é expressamente permitido pela legislação; e, por fim, o fato de os depósitos bancários terem sido efetuados em moeda corrente ou em cheque ou em depósitos misto não desconstituem a distribuição de lucros ocorrida a favor do requerente".

Nulidade do lançamento por inexatidão de valores.

10. Afirma o autor, ora apelante, que o auto de infração é nulo porquanto "a somatória dos valores indicados pela fiscalização como suposta omissão de receitas nos anos-calendários 2003 e 2004 é menor do que a somatória constante do auto de infração. É que, somando-se os valores da coluna "a tributar" constantes das fls. 403/412, do P.A. 10510.002290/2008-95, para os exercícios 2003 e 2004, não se atinge o total de R$238.507,00, para o ano-calendário 2003, e de R$482.532,00, para o ano-calendário 2004, mas sim o montante de R$189.490,88 e de R$430.924,00, respectivamente".

11. A sentença reconheceu o efetivo erro nos termos seguintes: "tais valores, de fato, não espelham as exatas quantias das bases de cálculo informadas no próprio Auto de Infração, conforme Demonstrativo de Apuração exercícios 2003 e 2004 (id 4477878,pp. 09/10)". Contudo, afastou os efeitos de nulidade pretendidos pelo particular com o seguinte argumento: "no entanto, se eventualmente, ao final deste provimento, houver grandezas indevidamente incluídas no lançamento, pela comprovação de suas receitas, o ato será necessariamente refeito mediante cálculo aritmético".

12. O que, portanto, a sentença quis dizer foi que, em situações como a presente, considera-se que há uma clara distinção em relação à afirmação pacífica de que não cabe ao Poder Judiciário alterar lançamento tributário, sob pena de usurpação das atribuições da administração fiscal mercê da natureza vinculatória dessa atuação. É que a expressão alterar aqui deve ser tomada em uma conotação estrita, ou seja, quando há a modificação da estrutura jurídica do crédito tributário, ou ainda ampliar sua extensão incluindo elementos que não foram detectados pelo fisco quando de sua apuração administrativa.

13. Disso decorre que não se inserem em tal contexto as situações onde, ao contrário, o contribuinte busca a redução da base de cálculo por entender que o fisco procedeu de forma equivocada. Em tais situações, mormente quando o que se busca é apenas a diminuição do montante apurado por mera operação aritmética, o papel do Judiciário é o de apenas corrigir o excesso, reduzindo-o, mas não o de propriamente alterar o lançamento.

A anulação do lançamento, portanto, só ocorrerá quando depender de qualquer postura judicialmente ativa, o que não é necessário no caso presente.

14. Seja porque será possível fazer ajustes por mera operação aritmética, seja porque o que se discute aqui são os próprios fatos constantes do lançamento, sem inova-los, correta a sentença ao não declarar a nulidade do lançamento. Nesse sentido: PROCESSO: 00023107020164058300, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL VLADIMIR SOUZA CARVALHO, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 06/08/2024); PROCESSO: 08056800320204058100, AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL MANOEL DE OLIVEIRA ERHARDT, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 10/07/2023; PROCESSO Nº: 0805940-39.2018.4.05.8201, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL (CONV.) PAULO ROBERTO PARCA DE PINHO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 03/11/2023).

Perícias realizadas.

15. Antes de adentrar-se nas questões que mais especificamente versam sobre a discutida omissão de receitas com fundamento na Lei nº 9.430/95 é preciso esclarecer que foram realizadas suas perícias no presente processo. A primeira, após a apresentação do respectivo laudo pericial, foi considerada como inapropriada pelo magistrado que, à época, presidia o feito, que, na ocasião, disse: "A manifestação pericial revela, portanto, um traço de elevado subjetivismo, a conceituar os fatos ocorridos ao seu convencimento interpretativo e elaborando verdadeiros juízos de valor completamente divorciados daquilo a que deveria se ater: uma análise técnica, objetiva, regida sob a estrita lógica e rigidez contábil" (id. 4058500.4616052).

16. Determinada a realização de uma nova perícia, foi efetivamente produzido novo laudo, o qual embasou o encaminhamento dado ao caso pela sentença ora recorrida. A referência é importante porquanto, na presente apelação, o particular reitera a necessidade de se fazer prevalecer as conclusões a que chegou o primeiro perito. Note-se, todavia, que a primeira perícia formalmente não existe como elemento de convicção.

Com efeito, as partes reataram intimadas da decisão acima apontada em 01/12/2022 sem que nada houvesse sido impugnado pelas partes.

17. Na realidade, após isso, o apelante atravessou a petição de id. 4058500.6629791 onde disse que não se opunha à realização da nova perícia, embora não concordasse com a indicação do novo perito. Diante, entretanto, da manutenção da nomeação do novo perito, o que ocorreu na decisão de id. 4058500.6634511, o particular, peticionou em seguida dizendo que: "anuirá com o perito indicado pelo Juízo e não apresentará recurso às instâncias superiores" (id. 4058500.6737697).

Desse modo, o que se tem nos autos, em termos concretos, é apenas uma única perícia como elemento de prova disponível, afastando-se, desde logo, toda e qualquer referência à primeira perícia, como faz a apelação, para justificar a reforma da sentença. Mútuos com o pai para justificar os depósitos bancários ocorridos entre 2003 e 2006.

18. A controvérsia fundamental dos autos reside em saber se há nulidade do lançamento proferido nos autos do PAF 10510.002290/2008-95. Segundo o fisco, houve movimentação financeira incompatível com os rendimentos declarados, o que, na forma da legislação aplicável, importaria presunção de omissão de receitas e, por isso, o autuou. JÁ o particular diz que os ativos existentes em suas contas, entre os anos de 2003 e 2006, possuem origem definida e podem ser correlacionados de modo a comprovar a regularidade de sua declaração de renda no referido período.

19. De acordo com o art. 42 da Lei nº 9.430/95: "Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações". Também é sabido que o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário 855649, com repercussão geral (Tema 842), confirmou a constitucionalidade dessa disposição legal.

20. Desse modo, inexiste questionamento sobre a qualificação jurídica do lançamento, mas sim sobre a eventual incidência do direito aos fatos que se discutem. Para fundamentar o erro da administração tributária no PAF 10510.002290/2008-95, sustentou o apelante inicialmente que que parte dos valores encontrados em suas contas, mais especificamente os decorrentes de depósitos realizados no interstício entre janeiro/abril/2003, não seriam não tributáveis porque decorrentes de contrato de mútuo celebrado entre ele e seus genitores, João Alves Filho e Maria do Carmo Nascimento Alves.

O argumento seria apto para desconstituir o lançamento na medida em que, em se comprovando tratar-se mesmo de um empréstimo, não importaria qualquer ganho de rendimentos e, assim, não poderia ser tributado.

21. Para tanto, o fisco, no acórdão nº 15-16.992, de 18 de setembro de 2008, proferido em face do PAF 10510.002290/2008-95, disse, em essência, que: "não foram apresentados pelo impugnante quaisquer elementos objetivos que comprovem a efetividade do negócio, tais como a origem dos recursos depositados ou mesmo a sua devolução ao mutuante nos prazos contratados. Os contratos sem registro público (fls. 453/456) e as declarações de ratificação dos contratos de mútuo firmadas posteriormente ao lançamento (451/452), não podem ser admitidos como provas hábeis da origem dos recursos depositados, pois, como documentos particulares, reputam-se válidos nas relações civis, entre as partes, mas não comprovam, por si sós e perante terceiros [...]".

22. O argumento, como destacado anteriormente, foi objeto de própria causa petendi do particular, sendo devolvido ao Judiciário. A sentença, em relação a ele, valeu-se das conclusões apresentadas pela perícia, especialmente nas informações encaminhadas pelo expert em seus esclarecimentos complementares ao laudo (sempre lembrando: o segundo laudo) e o refutou. O apelo, no ponto, busca a reversão ora se baseando naquele primeiro laudo (já antes afastado), ora alinhavando a ideia de que, na realidade, a perícia havia reconhecido a existência e a regularidade dos contratos de mútuos apresentados.

23. Realmente, o perito afirma que há: "razões para reconhecer, sob o ponto de vista eminentemente contábil, a existência dos Contratos de Mútuos que totalizaram o valor de R$ 60.000,00, como renda justificada pela Parte Autora". Porém, logo em seguida o mesmo expert destaca: "Entretanto, a Perícia não encontrou, nos autos do processo, quaisquer documentações ou circunstâncias que provem que aquele valor foi depositado nas contas bancárias da Parte Autora.

Esta foi a razão da Perícia não ter excluído o valor de R$ 60.000,00 da Base de Cálculo do IRPF em questão, porquanto a Base de Cálculo foi alicerçada somente em valores de depósitos realizados nas contas bancárias do referido contribuinte" (id. 4058500.7875172).

24. A questão toda, o que explica a primeira parte da fala do perito, foi que esses documentos sequer existiam quando houve a autuação fiscal. Eles só foram apresentados posteriormente. O fisco, como visto, inclusive os recusou por entender que eles poderiam ser apenas contratos de ratificação, o que é confirmado no laudo pericial. O perito, no sentir da sentença, tratou de dizer, aqui, que os documentos apresentados poderiam servir para fundamentar um lançamento contábil, mas, logo de imediato, pontuou, como fez a Receita Federal, que eles, por si somente, não serviriam para infirmar o lançamento fiscal porquanto não se faziam acompanhar de qualquer elemento comprobatório do empréstimo.

25. Correto o perito e a sentença no ponto. Aqui não é necessário recorrer a qualquer lição principiológica que diga que deva prevalecer a dita verdade real. Ou ainda, que não é necessária forma pública para instrumentar, com validade e eficácia, contratos de mútuo, o que, por sinal, é verdade. A questão é bem mais simples e se resolve nos próprios domínios do direito privado: os contratos de empréstimo, por definição e longa tradição da doutrina nacional, reputam-se como reais.

Vale dizer, somente se aperfeiçoa com a entrega de seu objeto. Sem a tradição ou transferência da coisa há eventualmente promessa de contrato, mas não contrato ainda.

26. Sendo assim, muito mais que os escritos particulares que instrumentam o possível contrato de mútuo alegado, o importante seria que o particular houvesse comprovado a efetiva entrega do dinheiro pelo mutuante, no caso, seus pais. Isso, contudo, nem a perícia assinalou existir e nem, venia concessa, nem a própria apelação (ou a petição inicial) conseguiu demonstrar. Para além disso, também não há qualquer demonstração de que o dinheiro tenha sido devolvido, pois também é sabido que o mútuo constitui-se como obrigação de restituir (art. 566 do Código Civil).

Tudo isso considerado, apropriada revela-se a manutenção da sentença. Valores a título de distribuição de dividendos.

27. Para desconstituir o lançamento constante do PAF 10510.002290/2008-95 o particular também apontou a existência de dividendos distribuídos pelas empresas em relação às quais compões o quadro societário. Nesse correspondente, o autor diz que está documentado que recebia mensalmente, a tal título, valores que seriam isentos de imposto de renda, pois, como sabido, o art. 10, da Lei nº 9.249/95 exclui dessa exação os lucros ou dividendos pagos ou creditados pelas pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real, presumido ou arbitrado, sendo beneficiados pessoas físicas ou jurídicas, domiciliadas tanto no Brasil como no exterior.

28. Mesmo tendo a parte autora apresentado, por ocasião de sua impugnação ao auto de infração, documentação que correlacionava recibos de pagamento, resultados de exercício, as declarações de imposto de renda das pessoas jurídicas pagadoras, a Receita Federal não os aceitou ao argumento de que não houve comprovação de deliberação empresarial acerca da distribuição mensal de tais valores, além de afirmar que inexistiria "coincidência entre as datas e os valores das distribuições antecipadas de lucro e os depósitos a comprovar, a exemplo da transferência de recursos para as contas bancárias do contribuinte (cópias de cheques, movimentação de recursos em caixa, etc), não tendo, por isso, o condão de transferir a prova para a autoridade administrativa", como aponta o já mencionado acórdão administrativo nº 15-16.992.

29. Segundo a sentença: "a perícia também faz referência às empresas arroladas como responsáveis pelas distribuições dos lucros e dividendos (Rádio Jornal de Sergipe Ltda., Indústria Gráfica Tribuna de Aracaju Ltda., Habitacional Participações Ltda. e HB imobiliária Ltda.), das quais participa como sócio proprietário. Identifica ainda que as informações de dividendos recebidos constam nas respectivas DIRPFs, anos-calendário 2003/2006 das empresas (documentos que melhor apresentam, de forma completa, suficiente e apropriada), além de registros nos Livros Diário e Razão e em recibos assinados, tudo na ordem de R$ 811.293,00".

Entretanto, a perícia também informou que não encontrou: "quaisquer documentações ou circunstâncias que provam que a totalidade do valor de R$ 811.293,00 foi depositada nas contas bancárias da Parte Autora".

30. Acatada a perícia pela sentença também aqui, a apelação desafia tais conclusões, em resumo, do seguinte modo: "Dessa forma, data vênia, esta totalmente incongruente a conclusão do Perito ao não considerar como comprovados os valores efetivamente transcritos nos livros Diário e Razão, nas DIRPFs e nos recibos a título de distribuição de lucros. Não há como negar as distribuições de lucros ocorridas, tanto que foram ratificadas pela Perícia, posto que possuem como base os registros contábeis (Diário e Razão), respaldados pelas DIRPFs e pelos recibos.

Não há como negar as distribuições de lucros ocorridas, tanto que foram ratificadas pela Perícia, posto que possuem como base os registros contábeis (Diário e Razão), respaldados pelas DIRPFs e pelos recibos".

31. Todavia, note-se, de igual modo como o anteriormente destacado, que a questão não é meramente de se verificar a coincidência formal entre as contabilidades das empresas nas quais o autor é sócio e sua declaração. A autuação buscou encontrar fatos que evidenciassem que o dinheiro efetivamente saiu de tais empresas e ingressou nas contas-correntes bancárias do apelante. Aliás, todo imbróglio constante destes autos poderia ser resumido nisso: até há demonstração documental contábil para justificar sua declaração de rendimentos, mas inexiste evidências reais, concretas, materiais de que ela realmente existiu.

32. No contexto, observe-se que o que se está averiguando é a justamente a existência de uma entrada, numa conta corrente bancária de um montante em dinheiro cuja origem não se consegue verificar, insiste-se, de modo fenomênico e não apenas por meio de escrituração contábil. É esse elo que deveria existir e que não foi comprovado pelo particular, relembrando-se, por sinal, que tal prova compete a ele nos mencionados termos do art. 42 da Lei nº 9.430/95.

Porém, o apelante reitera argumentos tão somente formais, como, por exemplo, quando diz que: "o fato de os depósitos bancários terem sido efetuados em moeda corrente ou em cheque ou em depósitos mistos não desconstituem a distribuição de lucros ocorrida a favor do apelante".

33. Essa, reitera-se, é toda questão dos autos. Embora haja registro contábil desses pagamentos a título de distribuição de lucros, no importe total de R$ 811.293,00, quando do lançamento, diz o experto, "O que a Perícia evidenciou, no decorrer das análises, é que "existem, nos autos do processo, informações de documentações (dados de cheques) que provam que daquele valor, apenas a quantia de R$ 195.000,00 foi depositada nas contas bancárias da Parte Autora".

Daí porque, segue o perito nos esclarecimentos adicionais: "Esta foi a razão da Perícia não ter excluído o valor de R$ 791.793,00 (R$ 811.293,00 - R$ 195.000,00) da Base de Cálculo do IRPF em questão, porquanto a Base de Cálculo foi alicerçada somente em valores de depósitos realizados nas contas bancárias do referido contribuinte". "Redepósitos" ou depósitos feitos após operações de saques.

34. Também se revela correta a sentença quando trata do que é naquilo que é qualificado como "redepósitos", ou seja, depósitos feitos após operações de saques. Convêm, mencionar que, nesse pertinente, a apelação não desafia qualquer impugnação específica à sentença. De todo modo, para justificar a existência dos depósitos sustentou a petição inicial que não existiria qualquer exigência legal de correlação entre os valores sacados de uma conta e os depósitos efetuados na outra.

Bastar-lhe-ia identificar as operações realizadas e que, ainda que não fossem de todo coincidentes, seria dever da fiscalização provar de maneira robusta os valores considerados não justificados.

35. De pronto, é fácil perceber, como de resto ocorre em todo contexto da apelação, que o particular busca fazer tábula rasa do art. 42 da Lei nº 9.430/95, transferindo para o fisco a obrigação de comprovar os depósitos desconectados em suas contas correntes bancárias, quando o propósito de referida regra vem a ser, como antes mencionado, precisamente o de considerar que eles se presumem como omissão de receita.

Ainda na fase administrativa, chamou a atenção do fisco o fato de que a ausência de correspondência entre os depósitos e os saques prévios que foram apontados, em algumas situações, medrar mais de cinco meses.

36. Além disso, chamou também, a atenção o fato de que isso importaria recolhimento da então Contribuição Provisória sobre Movimentação Financeira (CPMF), à época em vigor, o que seria evitado se houvesse um fluxo normal entre duas contas pagadora e a receptora de mesma titularidade. Assim, embora não exista de fato nenhuma regra legal que imponha que somente possa existir transferência bancária e não em dinheiro em espécie, como sustenta a apelação, o ponto é que tal prática é particularmente indiciária ou de que se busca ocultar o depósito como efetivo rendimento ou ganho.

Vale a pena, aqui, a transcrição da perícia igualmente utilizada per relationem para fundamentar a sentença, a qual, insiste-se sequer chegou a ser propriamente impugnada no apelo:

37. "A Perícia identificou que a Parte Autora possuía, nos anos de 2003 a 2006, contas bancárias nas instituições financeiras Bradesco e Banese. Evidenciou, nos extratos das contas bancárias, a existência de lançamentos com rubricas que merecem especial atenção, entre elas: os depósitos em dinheiro e em cheque, as transferências em cheque e as transferências de mesma titularidade. A Perícia afirma, ainda, que as técnicas-contábeis que aplicou nas análises proporcionaram a constatação de que, exceto para as operações de rubrica "Transferência Mesma Titularidade", não há comprovação suficiente de que os saques das contas bancárias da Parte Autora foram seguidos de sucessivos depósitos em outras contas de mesma titularidade (redepósitos)".

38. "[...] Sobre os lançamentos com as rubricas Depósito em Dinheiro; Depósito Outra Agência; Depósito de Outra Agência/Misto; Depósito de Poupança BDN; Depósito Liberado (DEP LIB); Transferências entre Contas; Transferências Agências Conta e Transferências Entre Agências/Dinheiro, a Perícia não identificou, nos autos do processo, quaisquer documentações que indiquem as pessoas físicas ou jurídicas que realizaram tais operações nas contas bancárias da Parte Autora.

Ainda sobre as operações de saques, depósitos ou transferências em dinheiro com concomitantes depósitos ou transferências de igual valor, em contas de mesma titularidade da Parte Autora, a Perícia evidenciou que":

39. "(i) não há, nos Livros Diário das empresas, registros de operações de saídas (pagamentos) em dinheiro que coincidam em data e valor com os registros dos depósitos em dinheiro lançados nos extratos das contas bancárias da Parte Autora; (ii) não há, nos autos do processo, documentos que evidenciem, por exemplo, transações, nas contas bancárias da Parte Autora por meio de Documento de Ordem de Crédito - DOC ou transações por meio de Transferência Eletrônica Disponível - TED".

Tudo isso considerado, a perícia informou não haver comprovação suficiente para se afirmar que as operações de depósitos em dinheiro nas contas bancárias do particular tiveram origem demonstrada em recursos financeiros eventualmente recebidos em espécie por contratos de mútuo, dividendos, ou redepósitos.

40. Note-se que, particularmente em relação aos redepósitos, o autor não forneceu evidências de que a movimentação bancária teria decorrido de depósitos feitos a partir de saques em sua própria conta o que poderia ser feito pela simples juntada aos autos dos extratos de uma e de outra em sua integralidade. Mesmo assim o perito identificou comprovação de origem tanto em relação a uma parte dos alegados lucros distribuídos e dos redepósitos, o que foi reconhecido pela sentença e deduzido da base de cálculo do lançamento, como adiante transcrito: "[...] os valores dos 'Redepósitos' e os valores originados dos 'Dividendos' recebidos via cheques que ingressaram nas contas bancárias somam o montante de R$ 353.036,96 (R$ 158.036,96 + 195.000,00).

Reduzido este valor da base de cálculo remanescente da autuação fiscal, de R$ 2.300.507,54, resulta em base de cálculo remanescentes da autuação fiscal no montante de R$ 1.947.470,58". Não incidência da Selic após um ano do procedimento fiscal.

41. Finalmente e em caráter subsidiário, o particular reiterou o pedido de "que possui o direito de o seu débito tributário não ser majorado pela taxa SELIC no período compreendido entre 28.05.2009 - 1 (um) ano após o início do processo administrativo nº 10510.002290/2008-95 - e 30.09.2020, data em que transitou em julgado o referido processo administrativo". Justifica a pretensão, no ponto, sob o seguinte argumento: "conforme se observa do artigo 24, da Lei nº 11.457/07, prevê prazo máximo para finalização de um processo administrativo, o qual foi desrespeitado no caso concreto, diferentemente da interpretação dada pelo Magistrado".

Com efeito, a sentença também recusou o pedido nesse pertinente ao argumento de que "em princípio, a circunstância a justificar a não incidência dos juros de mora é o depósito integral do valor cobrado, o que não houve nos autos". Correta a sentença também nesse derradeiro aspecto.

42. É certo que a disposição legal citada pelo particular diz ser "obrigatório que seja proferida decisão administrativa no prazo máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias a contar do protocolo de petições, defesas ou recursos administrativos do contribuinte". Por outro lado, considerando-se o princípio constitucional da razoável duração do processo, parece mesmo assistir razão ao contribuinte quando diz que teria direito a um julgamento dentro de tal prazo.

Porém, seu não cumprimento a tempo e modo não autoriza de modo algum o efeito jurídico por ele pretendido. Em primeiro lugar, é de se ver que todas as regras de prazo impróprio, como o nome já o diz, são interpretadas pelos tribunais de modo a considerar as peculiaridades do caso concreto. Mesmo que não seja essa a hipótese, note-se que o mencionado art. 24, da Lei nº 11.457/07 não prevê qualquer consequência dirigida à administração em si.

43. Aliás, nem poderia o ser, pois, no contraste entre os valores em disputa, haveria, nesta hipótese, que prevalecer o interesse superior da administração tributária para fins de arrecadação do Estado. Reconhecer o pleito do autor, aqui, redundaria o reconhecimento, por via oblíqua, de causa parcial de decadência do crédito tributário não prevista na legislação complementar. Por outro lado, de longa data vigora o posicionamento segundo o qual, notificado o contribuinte, ou seu responsável, do auto de infração cessa a decadência para a constituição do crédito, a qual perdura até a conclusão do procedimento fiscal (Súmula 622 do STJ).

Logo, ainda que ultrapassado o prazo de um ano vindicado pelo apelante eventual reprimenda poderia ser dirigida eventualmente, em caso, por exemplo, de desídia, descompromisso, ou mesmo dolo, àqueles que o conduziram, mas a administração fiscal não poderia ficar impedida de o cobrar em sua integralidade, o que incluí os acréscimos da mora.

44. Em arremate, é de se ver que a Selic corresponde tanto à correção monetária como aos juros, numa só conglobalidade. Retira-la importaria, assim, favorecer o enriquecimento ilícito do devedor na medida em que sequer viria a pagar a simples atualização monetária da dívida como forma de recomposição das perdas inflacionárias do período para manter, em termos reais, a correspondência entre os valores da data da apuração e da data do pagamento.

Desse modo, como apontou a sentença, a forma de obter a sustação da Selic seria o depósito integral do valor cobrado, nos termos do art. 151, II, do CTN, o que não foi feito. Dispositivo.

45. Por tudo o quanto exposto, conhece-se do recurso de apelação do particular, mas se lhe nega provimento integral, majorando-se os honorários de advogado em seus patamares mínimos por força da sucumbência recursal, nos termos especialmente do art. 83 §§ 3º, 4º e 11º, do CPC. Os embargos de declaração opostos pelo particular foram rejeitados. JOÃO ALVES NETO, em suas razões recursais, aponta suposta violação aos arts. 489, § 1º, IV, e 1.022, I e II, do Código de Processo Civil - CPC, ao art. 42 da Lei nº 9.430/1996, ao art. 24 da Lei nº 11.457/2007 e aos arts. 145 e 151, II, do Código Tributário Nacional - CTN.

Sustenta o recorrente, em síntese: a) negativa de prestação jurisdicional; b) erro de direito na aplicação do art. 42 da Lei nº 9.430/1996; c) indevida manutenção do lançamento fiscal, apesar de alegado erro de quantificação; e d) impossibilidade de incidência integral da taxa SELIC durante a tramitação do processo administrativo fiscal. No que concerne ao artigo 1.022, acentuo que a simples alegação de ofensa ao artigo 1.022 do CPC não é suficiente para ensejar a admissão do recurso especial.

É necessário que a alegação esteja acompanhada (i) de efetiva demonstração da omissão e (ii) de efetiva demonstração de que o ponto, se abordado, poderia dar ensejo à alteração do resultado. Importante salientar, ainda, que o fato de o acórdão haver apreciado a questão, mas de maneira diversa daquela defendida pela parte embargante, não significa omissão. A ofensa ao artigo 1.022 pressupõe efetiva não apreciação do ponto arguido, o que não se confunde com a situação em que o ponto é enfrentado, mas de forma distinta daquela pretendida pelo interessado.

A Turma julgadora neste TRF5 enfrentou, de modo suficiente, as questões relevantes para a solução da controvérsia, notadamente a validade parcial do lançamento fiscal, a insuficiência da prova apresentada para afastar a presunção legal de omissão de rendimentos, a inexistência de nulidade do lançamento em razão de inexatidão aritmética passível de correção, bem como a manutenção da incidência da SELIC durante o trâmite do processo administrativo.

No julgamento dos embargos de declaração de identificador 5930763, restou expressamente consignado que o acórdão recorrido abordou as questões suscitadas, inclusive quanto à inexistência de documentação apta a comprovar a origem dos depósitos em dinheiro, contratos de mútuo, dividendos ou redepósitos, bem como quanto à impossibilidade de afastamento da SELIC sem depósito integral do crédito tributário, nos termos do art. 151, II, do CTN.

No mérito recursal, verifico que a controvérsia foi decidida, no acórdão ora recorrido, com fundamento no exame do conjunto fático-probatório dos autos, especialmente do laudo pericial produzido no curso da instrução. Desse modo, para se acolher a tese recursal relativa à suficiência da documentação apresentada para afastar a presunção prevista no art. 42 da Lei nº 9.430/1996, seria necessário o reexame de fatos e ou/provas dos autos, circunstância que encontra óbice na Súmula 7/STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial." A mesma conclusão se aplica à alegação de violação ao art. 145 do CTN.

O acórdão recorrido assentou que eventual erro de quantificação poderia ser corrigido por mera operação aritmética, sem alteração da estrutura jurídica do lançamento tributário, uma vez que se discutiam os próprios fatos constantes do lançamento, sem inovação ou ampliação da exigência fiscal. A revisão dessa conclusão demandaria o exame da formação da base de cálculo, dos valores constantes do processo administrativo fiscal, dos elementos considerados pela fiscalização e dos ajustes determinados judicialmente, o que igualmente encontra óbice na Súmula 7/STJ.

No que se refere à pretensão de afastamento da taxa SELIC durante o trâmite do processo administrativo, o acórdão recorrido concluiu que o art. 24 da Lei nº 11.457/2007 não prevê a consequência jurídica pretendida pelo contribuinte, destacando, ainda, que a SELIC engloba correção monetária e juros, de modo que sua retirada importaria indevida desatualização do crédito tributário. Também consignou que a forma adequada para sustar a incidência da SELIC seria o depósito integral do crédito, nos termos do art. 151, II, do CTN, providência não adotada no caso concreto.

A irresignação recursal, nesse ponto, também não evidencia violação direta aos dispositivos federais invocados, mas pretende rediscutir a conclusão adotada pelo órgão julgador a partir das circunstâncias concretas do processo administrativo, inclusive quanto à duração do procedimento, à ausência de depósito integral e aos efeitos jurídicos atribuídos à mora administrativa. A pretensão, portanto, não ultrapassa o juízo de admissibilidade.

Ademais, incide o óbice da Súmula 284/STF, aplicada por analogia ao recurso especial, quanto às alegações formuladas de modo genérico, sem demonstração analítica suficiente de como cada dispositivo federal teria sido efetivamente violado pelo acórdão recorrido. A referida súmula dispõe: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia." No caso, embora o recorrente invoque diversos dispositivos legais, parte significativa da argumentação recursal busca rediscutir a valoração da prova e a conclusão adotada pela Turma julgadora, sem demonstrar, de forma objetiva e autônoma, violação direta aos arts. 42 da Lei nº 9.430/1996, 24 da Lei nº 11.457/2007, 145 e 151, II, do CTN, em termos aptos a viabilizar o conhecimento do apelo extremo.

Nesse contexto, INADMITO o recurso especial interposto por JOÃO ALVES NETO. Intimações e expedientes necessários. Após o decurso do prazo sem a interposição de eventual recurso, certifique-se o trânsito em julgado e retornem os autos à origem. Recife, data da validação. Desembargadora Federal Joana Carolina Lins Pereira Vice-Presidente do Tribunal Regional Federal da 5ª Região GabVP.19