Processo judicial
Tribunal Regional Federal da 5ª Região
2026
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RN / Natal MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 0806599-86.2025.4.05.8400 IMPETRANTE: SUPERMERCADO NORDESTAO LTDA ADVOGADO do(a) IMPETRANTE: CARLOS RODRIGO SILVA BRAGA - RN7307 ADVOGADO do(a) IMPETRANTE: ISABELE DINIZ CUNHA - RN21896 ADVOGADO do(a) IMPETRANTE: DANYEL FREIRE FURTADO DE MENDONCA - RN9969 IMPETRADO: MINISTERIO DA FAZENDA, MINISTÉRIO DA FAZENDA - RECEITA FEDERAL, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM NATAL (RN), FAZENDA NACIONAL
DESPACHO
Intime-se a parte demandante para, querendo, no prazo legal, apresentar contrarrazões ao recurso de apelação. Suscitadas, em contrarrazões, impugnações às decisões não agraváveis, intime-se o recorrente para, no prazo correspondente, manifestar-se a respeito delas. Após, com ou sem manifestação, remeta-se o presente feito ao TRF da 5ª Região com as homenagens de estilo.
PODER JUDICIÁRIO 5ª Vara Federal RN MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 0806599-86.2025.4.05.8400 IMPETRANTE: SUPERMERCADO NORDESTAO LTDA ADVOGADO do(a) IMPETRANTE: CARLOS RODRIGO SILVA BRAGA - RN7307 ADVOGADO do(a) IMPETRANTE: ISABELE DINIZ CUNHA - RN21896 ADVOGADO do(a) IMPETRANTE: DANYEL FREIRE FURTADO DE MENDONCA - RN9969 IMPETRADO: MINISTERIO DA FAZENDA, MINISTÉRIO DA FAZENDA - RECEITA FEDERAL, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM NATAL (RN), FAZENDA NACIONAL
SENTENÇA
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO E/OU ERRO MATERIAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. MODIFICAÇÃO DO MÉRITO DO JULGADO. IMPROVIMENTO DOS EMBARGOS. A parte impetrante opôs embargos de declaração em face da sentença proferida em 07/01/2026 (id. 139664606), objetivando sanar omissão no referido julgado, para modificar o julgado no que tange aos efeitos patrimoniais, determinando que a atualização monetária pela Taxa SELIC incida desde cada recolhimento indevido, em estrita observância à Súmula nº 162 do STJ e à ratio decidendi do Tema Repetitivo 164 do STJ (REsp 1.035.847/RS).
A Fazenda Nacional apresentou contrarrazões aos embargos declaratórios, pugnando pelo seu desprovimento. É o que importa relatar.
Decido. O Código de Processo Civil prescreve que os embargos de declaração serão opostos contra qualquer decisão judicial, quando houver erro material, obscuridade, contradição ou omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento (artigo 1.022 do CPC). Contudo, nenhum deles ocorreu na sentença embargada. Sabe-se que o julgador, ao proferir sua decisão, não está obrigado a enfrentar todas as teses jurídicas apresentadas pelas partes, mas sim a emitir seu pronunciamento com base nos fatos e fundamentos que considere relevantes ao deslinde da contenda.
Este entendimento aplica-se, inclusive, às decisões judiciais proferidas sob a égide do Novo Código de Processo Civil, tal como já assentou o Superior Tribunal de Justiça (STJ, 1ª Seção, EDcl no MS 21.315-DF, Rel. Min. Diva Malerbi (Desembargadora convocada do TRF da 3ª Região), julgado em 8/6/2016). Por outro lado, isso não significa dizer que todas as razões esposadas pela parte embargante não tenham sido devidamente analisadas pelo Juízo, mas tão somente que na sentença foram expressamente abordados aqueles fundamentos considerados mais relevantes para a solução da controvérsia, tal como se deu no presente caso.
PODER JUDICIÁRIO 5ª Vara Federal RN MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 0806599-86.2025.4.05.8400 IMPETRANTE: SUPERMERCADO NORDESTAO LTDA ADVOGADO do(a) IMPETRANTE: CARLOS RODRIGO SILVA BRAGA - RN7307 ADVOGADO do(a) IMPETRANTE: ISABELE DINIZ CUNHA - RN21896 ADVOGADO do(a) IMPETRANTE: DANYEL FREIRE FURTADO DE MENDONCA - RN9969 IMPETRADO: MINISTERIO DA FAZENDA, MINISTÉRIO DA FAZENDA - RECEITA FEDERAL, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM NATAL (RN), FAZENDA NACIONAL
SENTENÇA
Ementa: TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. EXAÇÕES DE CARÁTER NÃO-CUMULATIVO NOS TERMOS DA CF/88, LEI Nº 10.637/2002 E LEI Nº 10.833/2003. IPI NÃO RECUPERÁVEL. POSSIBILIDADE DE TOMADA DE CRÉDITO DAS CONTRIBUIÇÕES QUANTO AOS VALORES DE REVENDA DE BENS. CONCEITO DE CUSTO FIXADO NO DECRETO Nº 9.580/2018 (REGULAMENTO DO IMPOSTO DE RENDA). INSTRUÇÃO NORMATIVA RFB Nº 2.121/2022. INOBSERVÂNCIA QUANTO À TOMADA DE CRÉDITOS DAS REFERIDAS CONTRIBUIÇÕES QUANTO À REVENDA DE MERCADORIAS.
CONCESSÃO DA SEGURANÇA. Cuida-se de mandado de segurança impetrado por SUPERMERCADO NORDESTÃO LTDA. contra ato reputado ilegal e/ou abusivo atribuído ao Delegado da Receita Federal do Brasil em Natal/RN, objetivando provimento jurisdicional que lhe assegure o direito de apropriar dos créditos de PIS e COFINS sobre os bens e mercadorias adquiridos para revenda considerando os valores de IPI não recuperável.
Aduziu, em breve síntese, que: a) é pessoa jurídica de direito privado, atuante no ramo supermercadista, tendo como atividade econômica principal, nos termos do objeto de seu contrato social, o comércio varejista de mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios; b) Em razão disso, no exercício de suas atividades empresariais, encontra-se sujeita ao recolhimento de diversos tributos federais, destacando-se, para os fins da presente demanda, as contribuições para o PIS e para a COFINS, apuradas sob o regime da não cumulatividade, nos termos do artigo 195, §12, da Constituição Federal, introduzido pela Emenda Constitucional nº 42/2003; c) em 15 de dezembro de 2022, foi editada a Instrução Normativa RFB nº 2.121, posteriormente ajustada pela Instrução Normativa RFB nº 2.152/2023, sob a justificativa de consolidar normas relacionadas ao PIS e à COFINS.
2025
JUSTIÇA FEDERAL DA 5ª REGIÃO Processo Judicial Eletrônico 5ª VARA FEDERAL RN PROCESSO: 0806599-86.2025.4.05.8400 - MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) CERTIDÃO AUTOMÁTICA Migração para o PJe 2x Certifico, para os devidos fins, que o presente processo foi migrado para este sistema eletrônico, preservando-se, tanto quanto possível, os dados, documentos e registros existentes. A presente certidão é emitida e juntada de forma automática pelo sistema, não havendo intervenção humana na sua elaboração.
Migrado em: 26/08/2025 às 19:30 Incluído no fluxo processual em: 01/09/2025 às 14:12 Natal, 1 de setembro de 2025
Na verdade, conforme se depreende dos fundamentos do recurso, a parte embargante manifestamente pretende modificar o julgado ao argumento de error in iudicando, utilizando-se de argumentos que não se prestam a comprovar eventual defeito no julgado impugnado. É bem sabido que a viabilidade recursal se abre apenas quando previsto o recurso expressamente em lei. Os embargos de declaração, por sua vez, têm lugar quando, na decisão, sentença ou acórdão, há obscuridade, omissão, contradição e, por provocação da parte, ou mesmo de ofício, inexatidões materiais.
Não são admitidos, portanto, embargos declaratórios fora das hipóteses legais, salvo excepcionais situações - que não é o caso. No caso dos autos, pretende a parte embargante infringir o julgado, a partir de tese jurídica que objetiva modificar o mérito do decisum, fora do elenco do artigo 1.022 do Código de Processo Civil, o que não é possível, senão quando inexistente outra forma de insurgência recursal.
Diante do exposto, conheço os presentes embargos, mas lhes nego provimento. Intimem-se.
Essas novas normas revogaram dispositivos anteriores e inovaram indevidamente ao vedar expressamente, no art. 171, parágrafo único, inciso III, o aproveitamento de créditos sobre o IPI incidente na venda de bens realizada pelo fornecedor, ainda que se trate de IPI não recuperável; d) a mudança promovida pela Receita Federal não foi precedida de qualquer alteração legislativa, o que evidencia sua ilegitimidade.
Na prática, a restrição imposta tem resultado em elevação artificial da carga tributária suportada pela Impetrante, ao reduzir indevidamente os créditos disponíveis para compensação no âmbito do regime não cumulativo do PIS e da COFINS. O pleito liminar foi indeferido. A autoridade coatora prestou informações defendendo, em resumo, a legalidade da vedação ao creditamento do IPI não recuperável. A Fazenda Nacional manifestou interesse no feito.
O Ministério Público Federal - MPF aduziu não ser o caso de sua intervenção. É o que importa relatar. Pondero e decido. O mandado de segurança, previsto na Constituição da República, em seu artigo 5º, inciso LXIX e disciplinado pela Lei nº 12.016/2009, busca a proteção de direito "líquido e certo", não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.
Entende-se por direito líquido e certo aquele que apresenta todos os requisitos para seu reconhecimento e exercício no momento da impetração, tratando-se de fatos incontroversos que não reclamem dilação probatória. Cuida-se de remédio constitucional colocado à disposição do cidadão para que este, fazendo uso do sobredito instrumento, possa se defender de atos ilegais ou praticados com abuso de poder.
O benefício de crédito de PIS e COFINS significa, na prática, a possibilidade de abatimento de créditos relativamente a alguns custos e despesas na aquisição de bens para revenda e na aquisição de bens e serviços utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda (art. 3º das Leis 10.637/2022 e nº 10.833/2003). Dessa forma, o contribuinte pode se utilizar desse crédito adquirido para abater os valores que devem ser pagos referentes a essas mesmas contribuições.
É preciso lembrar que o PIS e a COFINS recaem sobre diferentes regimes, como cumulativo e não cumulativos, e sobre produtos monofásicos. A situação de PIS e da COFINS não cumulativo só passou a ser a regra através das Leis nº 10.637/2002 (PIS) e nº 10.833/2003 (COFINS). Antes da publicação dessas normas a cumulatividade era a regra utilizada para o recolhimento desses tributos. Portanto, a não cumulatividade do PIS e da COFINS para os contribuintes sujeitos ao regime do lucro real não decorre da Constituição Federal.
Acerca do tema, a Carta de 1988 não estabeleceu nenhum regramento, deixando para o legislador ordinário tal tarefa. Nos termos do art. 195, § 12, da CF, foi delegado à lei ordinária, além da definição dos setores a serem abrangidos, a determinação dos contornos do regime, ou seja, do modo pelo qual seria implementada a não-cumulatividade das contribuições referenciadas. As Leis 10.637/02 e 10.833/03 trazem em seu art. 3°, I, a possibilidade de se tomar crédito sobre o custo dos bens adquiridos para a revenda e o Regulamento do Imposto de Renda (RIR) traz a definição do custo de aquisição e expressamente menciona que os tributos recuperáveis na escrita fiscal não compõem tal custo.
O IPI sobre o qual se está discutindo aqui é o não recuperável que, logo, compõe o custo de aquisição. A Receita Federal do Brasil, descrevendo a forma de apuração da base de cálculo dos créditos de PIS/COFINS, que é o custo de aquisição de bens, sempre pregou o direito de creditamento do PIS e da COFINS sobre o IPI incidente na aquisição de bens quando não recuperável (Instrução Normativa SRF nº 247/2002, nº 404/2004 e nº 1.911/2019).
Ocorre que, por meio da Instrução Normativa RFB nº 2.121/2022, com as redações posteriores, ela modificou o seu entendimento, passando a excluir o custo do IPI não recuperável da base de créditos do PIS e da COFINS não cumulativos: "Art. 171. Para efeito de cálculo dos créditos de que trata esta Seção, integram o valor de aquisição as parcelas redutoras decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso III do caput do art. 184 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976 (Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, art. 3º, § 17; e Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, art. 3º, § 25). import_export[Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 2264, de 30 de abril de 2025] [...] Parágrafo único.
Não geram direito a crédito: [...]
III - o IPI incidente na venda do bem pelo fornecedor". Nesse caso, cumpre dizer que instrução normativa deve apenas regulamentar a norma de regência, não possuindo força para restringir, limitar ou ampliar a sua aplicação por força do princípio constitucional da estrita legalidade em matéria tributária. Essa matéria, pois, não pode ser regulada por norma infralegal (instrução normativa) e acarretar aumento indevido daquelas contribuições sociais sem previsão em lei.
O IPI não recuperável no comércio é o valor que não pode ser compensado, em função de o fornecedor não ser contribuinte do imposto e, dessa feita, integra o valor de aquisições de bens para efeito de cálculo do crédito da Contribuição para o PIS na sistemática não cumulativa. Desta feita, deve ser assegurado ao contribuinte o direito de apurar créditos de PIS/COFINS sobre o valor do IPI não recuperável destacado nas notas fiscais de aquisição de bens na sistemática não cumulativa, devendo ser observado, contudo, que o direito ao creditamento de IPI submete-se à comprovação da existência dos créditos devidamente escriturados no Livro de Registro de Apuração de IPI, na forma do disposto no art. 375, RIPI e art. 2º da IN / SRF nº 33/99.
Nesse sentido:
EMENTA: TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. EXAÇÕES DE CARÁTER NÃO-CUMULATIVO NOS TERMOS DA CF/88, LEI N° 10.637/2002 E LEI Nº 10.833/2003. IPI NÃO RECUPERÁVEL. POSSIBILIDADE DE TOMADA DE CRÉDITO DAS CONTRIBUIÇÕES QUANTO AOS VALORES DE REVENDA DE BENS. CONCEITO DE CUSTO FIXADO NO DECRETO Nº 9.580/2018 (REGULAMENTO DO IMPOSTO DE RENDA). INSTRUÇÃO NORMATIVA RFB Nº 2.121/2022. INOBSERVÂNCIA QUANTO À TOMADA DE CRÉDITOS DAS REFERIDAS CONTRIBUIÇÕES QUANTO À REVENDA DE MERCADORIAS.
1. Trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar, objetivando provimento judicial a autorizar ao impetrante a apropriação de créditos de Programa de Integração Social (PIS) e Contribuição da Seguridade Social (COFINS) sobre os valores pagos a título de Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) "não recuperável" no momento da aquisição de bens/mercadorias. A parte contribuinte requereu que lhe fosse garantido o direito à compensação e à restituição dos valores de PIS e COFINS não creditados a esse título.
A sentença concedeu a segurança para reconhecer o direito de a parte impetrante creditar-se do PIS e COFINS relativamente ao montante do IPI não recuperável destacado nas notas fiscais nas operações de aquisições de bens. Atestou o magistrado a possibilidade de restituição ou compensação administrativa dos importes indevidamente recolhidos dos valores a que tem creditamento de PIS e COFINS incidente sobre tal verba, devidamente corrigidos pela taxa SELIC.
Os autos subiram por força de apelação e remessa oficial.
2. As contribuições PIS e COFINS apresentam a natureza da não cumulatividade, consoante disposto no art. 195, § 12 da Constituição Federal, característica também atestada pelas Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003.
3. As citadas leis, mais especificamente em seus artigos terceiros, ressaltam que, do valor apurado a título de PIS e COFINS, a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados sobre bens adquiridos para revenda, com exceção das mercadorias e produtos referidos no inciso III do § 3o do art. 1o e nos §§ 1o e 1o-A do art. 2o das respectivas leis.
4. Observe-se que a tomada de créditos na aquisição de bens para revenda é o valor dos itens adquiridos e a Receita Federal posiciona-se no sentido de que o valor do item não se trata apenas do valor do produto mas abarca também o tributo que não é recuperável constante na nota fiscal.
5. Deste modo, no caso em questão, deve ser aplicado o disposto no art. 301, §1º do Decreto nº 9.580/2018 (Regulamento do Imposto de Renda): "Art. 301. O custo das mercadorias revendidas e das matérias-primas utilizadas será determinado com base em registro permanente de estoques ou no valor dos estoques existentes, de acordo com o livro de inventário, no fim do período de apuração.§ 1º O custo de aquisição de mercadorias destinadas à revenda compreenderá os de transporte e seguro até o estabelecimento do contribuinte e os tributos devidos na aquisição ou na importação."
6. Logo, ao interpretar o citado normativo, conclui-se que os impostos irrecuperáveis, dentre eles o IPI não recuperável, integram o custo da aquisição das mercadorias revendidas, por caracterizar-se a exação como tributo devido na obtenção do bem. Conclui-se, portanto, pelo direito ao creditamento do PIS e COFINS em relação ao IPI não recuperável inserido nos custos da aquisição da mercadoria para revenda nos moldes dos artigos 3ºs das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003.
7. A corroborar a conclusão acima, a Instrução Normativa RFB nº 1.911/2019 era expressa ao atestar, em seu II do art. 167, que, para efeitos de cálculo dos créditos decorrentes da aquisição de insumos, bens para revenda ou bens destinados ao ativo imobilizado, integra o valor de aquisição o IPI incidente na aquisição, quando não recuperável.
8. Entretanto, com a publicação da Instrução Normativa RFB nº 2121/2022, modificou-se o art. 167 da Instrução Normativa RFB nº 1.911/2019, norma que passou a vigorar com a seguinte redação: "O direito ao crédito de que trata este Capítulo aplica-se exclusivamente em relação
I - aos bens e serviços adquiridos de pessoa jurídica domiciliada no País; e
II - aos custos e despesas incorridos, pagos ou creditados a pessoa jurídica domiciliada no País. Logo, foi excluído o direito de tomar créditos de PIS e COFINS no tocante ao IPI não recuperável em relação à obtenção de bens para revenda.
9. Ademais, a Instrução Normativa RFB nº 2121/2002 também modificou o art. 170 da Instrução Normativa RFB nº 1.911/2019, o qual foi publicado nos seguintes termos: "Art. 170. As parcelas do valor de aquisição dos itens não sujeitas ao pagamento da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins não geram direito a crédito, tais como
I - O ICMS a que se refere o inciso II do § 3º do art. 25;
II - O IPI incidente na venda do bem pelo fornecedor; e
III - O valor do seguro e do frete suportados pelo comprador não sujeitos ao pagamento das contribuições." Ou seja, houve expressa previsão de que o IPI incidente na venda do bem pelo fornecedor não gera créditos das Contribuições para o PIS e PASEP.
10. Tais mudanças, efetuadas pela Instrução Normativa RFB nº 2121/2022, afrontam as normas pertinentes ao PIS e a COFINS (Leis nºs 10.637/2002, 10.833/2003 e art. 195, I, "b" e §12 da Constituição Federal), considerando o caráter não cumulativo das exações e as hipóteses que possibilitam a tomada de créditos de tais tributos, especialmente quando da revenda de mercadorias. HÁ ofensa, ainda, ao conceito de custos das mercadorias revendidas nos termos do Regulamento do Imposto de Renda, o qual abrange "os tributos devidos na aquisição ou importação" (art. 301, §1º do Decreto nº 9.580/2018), incluindo-se em tal hipótese, portanto, o IPI não recuperável.
11. Logo, de um cotejo dos normativos citados, conclui-se pela possibilidade de a parte contribuinte tomar créditos de PIS e COFINS no tocante à quantia referente ao IPI não recuperável, calculado sobre bens adquiridos para revenda, além de fazer jus à repetição do importe indevidamente recolhido nos termos legais. Portanto, merece reforma a sentença. Deste modo, não merece reforma a sentença recorrida.
12. Essa Sexta Turma vem se manifestando pela possibilidade de tomada de créditos de PIS e COFINS sobre os valores recolhidos a título de IPI "não recuperável" no momento da aquisição de bens/mercadorias. (TRF-5 - AC: 08005769820234058302, Relator: SERGIO MURILO WANDERLEY QUEIROGA (CONVOCADO), Data de Julgamento: 03/10/2023, 6ª TURMA)
13. Ressalte-se que, ao contrário do alegado pela parte recorrente, o STJ vem entendendo pela incidência de correção monetária de créditos escriturais quando o creditamento não foi exercido pelo Fisco, objetivando preservar o valor real e restringir o enriquecimento ilícito do ente. "Na assentada do dia 22/2/2018, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça concluiu o julgamento dos EREsp 1.461.607/SC, consolidando o entendimento segundo o qual somente após decorrido o prazo de 360 dias previsto na Lei n. 11.457/2007, contado a partir do protocolo do pedido administrativo de ressarcimento, é que se pode considerar a demora injustificável a admitir a incidência de correção monetária dos créditos escriturais. (STJ - AgInt no REsp: 1312986 SC 2012/0047269-7, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 22/06/2020, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/06/2020)."
14. Apelação e remessa oficial desprovidas.
15. Sem condenação em honorários recursais por tratar-se de mandado de segurança. (TRF5, PROCESSO: 08088195520234058100, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL LEONARDO RESENDE MARTINS, 6ª TURMA, JULGAMENTO: 21/11/2023).
EMENTA: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. IPI NÃO RECUPERÁVEL. CREDITAMENTO. POSSIBILIDADE. ILEGALIDADE DA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 2121, DE 2022. PROVIMENTO PARCIAL À APELAÇÃO.
I. Caso em exame
1. Cuida-se de apelação do impetrante ante sentença que denegou a segurança, por falta de comprovação de direito líquido e certo, extinguindo o processo com resolução de mérito, rejeitando a pretensão da empresa no tocante ao creditamento sobre os valores referentes ao IPI não recuperável, resultantes de suas operações para revenda, na apuração do PIS e da COFINS.
2. A apelante requer, em síntese, a reforma da sentença para reconhecer a legalidade da exclusão dos valores do IPI não recuperável incidentes nas operações de aquisição de mercadoria para revenda como crédito na apuração de PIS/COFINS, sob o regime não cumulativo.
3. Sustenta, ainda, que é inaplicável a vedação imposta pela Instrução Normativa nº 2.122/2022, e, em consequência, o direito à apuração de créditos de PIS e de COFINS sobre o montante do IPI não recuperável incidente nas aquisições de produtos para revenda, nos termos dos arts. 3º, I, das Leis nºs. 10.637, de 2002 e 10.833, de 2003, pois está em dissonância com os princípios da não cumulatividade e da legalidade.
4. Segue aduzindo que a compensação administrativamente deve ser realizada com quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, nos termos do art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996, os valores recolhidos indevidamente a maior a título de PIS e COFINS nos últimos cinco anos anteriores em decorrência da injusta restrição à inclusão do IPI não recuperável na base de cálculo dos créditos das mencionadas exações do regime não cumulativo sobre os produtos adquiridos para revenda.
5. O particular postula, por fim, a possibilidade de utilização do e-social ao procedimento da compensação unificada ou cruzada, entre créditos e débitos referentes a quaisquer tributos e contribuições administrados pela Receita Federal do Brasil, em face da introdução do art. 26-A, § 1º, da Lei nº 11.457/2007, atualizado pela taxa Selic.
6. A União, em suas contrarrazões, defende a manutenção da sentença sob o argumento da ilegalidade de apuração dos créditos do PIS e da COFINS dos valores relacionados ao IPI não recuperável, visto que não sofrem incidência das mencionadas contribuições e impossibilidade de aproveitamento extemporâneo dos eventuais créditos escriturais de PIS e da COFINS mediante contabilização em período posterior ao da respectiva competência.
II. Questões em discussão
7. A matéria em debate se refere em aferir a legalidade do creditamento dos valores referentes ao IPI não recuperável, em operações de revenda, na apuração do PIS e da COFINS, sob sistemática da não cumulatividade.
III. Razões de decidir
8. No caso sob análise, o impetrante busca o direito de creditamento dos valores de PIS e COFINS nas operações tributadas sobre o montante pago a título do IPI não recuperável, no momento de aquisição de mercadorias para revenda.
9. A Fazenda Nacional, em sua impugnação, defende que parcela relacionada ao IPI vinculada à aquisição de mercadorias e serviços não deve integrar o valor do crédito das mencionadas contribuições, seja o imposto recuperável ou não.
10. A presente demanda se refere ao exame da legalidade da vedação ao aproveitamento de crédito de PIS e COFINS, relativo ao IPI não recuperável incidente sobre o bem adquirido para revenda, fixada pelo art. 171, parágrafo único, III, da Instrução Normativa RFB 2121, de 2022.
11. Nessa senda, é imperioso destacar que a não cumulatividade do IPI foi definida nos arts. 153, IV, e §3º, II, e 155, II, e § 2º, I, da Constituição, estabelecendo que o IPI e o ICMS serão não cumulativos, compensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas etapas anteriores.
12. Deve ser destacado que qualquer restrição ao creditamento, em razão de tributo não cumulativo, desacompanhada de algum motivo extrafiscal, acarreta aumento de base de cálculo, resultando, dessa forma, na majoração do tributo, devendo estar em consonância com o princípio da legalidade tributária.
13. Desse modo, verifica-se que a Instrução Normativa da Receita Federal do Brasil nº 2121, de 2022, com a redação dada pela IN RFB nº 2152, de 2023, exorbitou o poder regulamentar, pois inovou no ordenamento jurídico tributário.
14. Precedentes deste Tribunal Regional Federal: ApelReex 08064121520244058400, Sexta Turma, Desembargador Federal Rodrigo Tenório da Silva, julgado em 14 de novembro de 2024; AC nº 0808125-25.2024.4.05.8400, Sexta Turma, Desembargador Federal Sebastião José Vasques de Moraes, julgado em 14 de novembro de 2024).
15. Diante do acima exposto, merece ser acatado o argumento do impetrante quanto ao direito de creditamento do PIS e da COFINS referente ao IPI não recuperável, pois está inserido nos custos de produtos para revenda, com base nas Leis nº 10.637, de 2002, e 10.833, de 2003, devendo prevalecer o regime da não cumulatividade e o montante despendido na atividade mercantil para fins de utilização dos créditos pleiteados.
16. No tocante à compensação, deve ser assegurado ao contribuinte tão somente o direito de compensabilidade dos valores recolhidos de forma indevida, os critérios a serem utilizados na futura compensação (Selic, prescrição, restrição a créditos da mesma natureza), analisando oportunamente no âmbito administrativo, após o trânsito em julgado da decisão.
17.
Registre-se, por fim, que deve ser afastada a pretensão do contribuinte de compensação cruzada dos créditos cujo período de apuração é anterior à utilização do e-social.
IV. Dispositivo
18. Parcial provimento à apelação do impetrante, reconhecendo a ilegalidade da Instrução Normativa da RFB nº 2121, de 2022, bem como o creditamento de PIS e COFINS relativo ao IPI não recuperável sobre suas operações de revenda. Tese de julgamento O contribuinte detém o direito de creditamento de PIS e COFINS sobre os valores de IPI não recuperável, visto que compõem o custo da aquisição de produtos, com base no regime da não cumulatividade.
Dispositivos relevantes citados: Art. 3º, I, das Leis nºs. 10.637, de 2002 e 10.833, de 2003; Art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996; Art. 26-A, § 1º, da Lei nº 11.457/2007; Instrução Normativa da RFB nº 2121, de 2022, Jurisprudência relevante citada: TRF (5): ApelReex 08064121520244058400, Sexta Turma, Desembargador Federal Rodrigo Tenório da Silva, julgado em 14 de novembro de 2024; AC nº 0808125-25.2024.4.05.8400, Sexta Turma, Desembargador Federal Sebastião José Vasques de Moraes, julgado em 14 de novembro de 2024). (PROCESSO: 08000065620254058201, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL WALTER NUNES DA SILVA JUNIOR, 6ª TURMA, JULGAMENTO: 01/07/2025) Quanto à incidência da correção monetária por meio da Taxa Selic, em sede de recursos repetitivos, no REsp nº 1.767.945/PR, foi fixada a tese de que "O termo inicial da correção monetária de ressarcimento de crédito escritural excedente de tributo sujeito ao regime não cumulativo ocorre somente após escoado o prazo de 360 dias para a análise do pedido administrativo pelo Fisco (artigo 24 da Lei nº 11.457/2007)".
O debate travado, portanto, não foi se incide a SELIC, mas a partir de quando a correção monetária e juros são aplicados: se do protocolo do pedido de ressarcimento (conforme defenderam os ministros Mauro Campbell e Regina Helena Costa) ou após o transcurso dos 360 dias do pedido, restando esse último o entendimento vencedor: "Com a devida vênia, tenho que esperar o transcurso do prazo de 360 dias não equivale a equiparar a correção monetária a uma sanção, mas sim conceder prazo razoável ao fisco para averiguar se o pedido de ressarcimento protocolado vai ser confirmado ou rejeitado".
Assim, a SELIC não se aplica aos créditos das contribuições durante a apuração não cumulativa, haja vista que no regime da não cumulatividade os créditos gerados pelos referidos tributos são escriturais e, com isso, não resultam em dívida, nem mora, do Fisco com o contribuinte. No entanto, uma vez acumulados os créditos, a exemplo do admitido pelo artigo 6º, I, § 2º, da Lei 10.833/2003, e formulado pelo contribuinte um pedido de ressarcimento, deve-se dar ensejo à incidência da regra do artigo 24 da Lei nº 11.457/2007.
Desse modo, enquanto for prerrogativa do contribuinte a utilização dos créditos apurados e acumulados, seja na própria não cumulatividade, seja quando se apresenta um pedido de ressarcimento, seja quando se promove uma compensação, o aproveitamento dos créditos não sofre a correção pela SELIC, visto que a sua utilização consiste em uma decisão do contribuinte, não existindo mora da Fazenda. Entretanto, diante da resistência do Fisco ao ressarcimento pretendido, deve incidir a SELIC.
E mais. A tese fixada no âmbito do REsp nº 1.767.945/PR refere-se a qualquer espécie tributária não cumulativa, à medida que o artigo 24 da Lei n°11.457/2007 não trouxe um tratamento para um tributo específico. Neste cenário, é devida a SELIC à parte impetrante apenas no caso de resistência ilegítima do Fisco à pretensão de ressarcimento dos créditos escriturais de PIS e COFINS.
Ante o exposto, concedo a segurança para reconhecer o direito da parte impetrante ao creditamento do PIS e da COFINS relativamente ao montante do IPI não recuperável destacado nas notas fiscais nas operações de aquisição de bens para revenda. A impetrante poderá optar, após o trânsito em julgado desta sentença, pela restituição judicial ou compensação administrativa dos valores a que tem direito de creditamento de PIS e COFINS incidente sobre tal verba.
Deverá incidir sobre o referido montante a taxa SELIC uma vez caracterizada a mora do Fisco com o término do prazo de 360 dias para a análise do respectivo pedido administrativo previsto no artigo 24 da Lei nº 11.457/2007. Destaco que esta sentença apenas declara (reconhece expressamente) o direito à compensação desses valores; todavia, a quantificação do montante a restituir deve ser feita por ela (parte autora) no âmbito administrativo, por sua conta e risco (reitere-se), ficando ressalvado o direito da Administração de aferir a correção do quantum compensado, homologando-a ou não.
Destaco também que por se tratar de mandado de segurança, a parte impetrante poderá optar no âmbito deste processo pela restituição do crédito apenas a partir do seu ajuizamento, de acordo com a inteligência das Súmulas 271 e 269 do STF, sem prejuízo de em ação autônoma postular pela repetição de todo o montante não alcançado pela prescrição quinquenal. As custas antecipadas pela impetrante deverão ser ressarcidas pela impetrada.
Sem honorários, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009. Sentença sujeita ao reexame necessário nos termos do art. 14, §1º da Lei nº 12.016/09. A publicação e o registro decorrem automaticamente da validação desta sentença no sistema eletrônico. Intimem-se.