0807053-66.2025.4.05.8400

• RICARDO CESAR FERREIRA DUARTE JUNIOR
  OAB/RN 7834cpf059.***.***-67Mostrar
• SARVIA DANIELLY SALVINO DE ARAUJO
  OAB/PB 17475cpf799.***.***-72Mostrar
• DECIO FLAVIO GONCALVES TORRES FREIRE
  OAB/MG 56543
• DECIO FLAVIO GONCALVES TORRES FREIRE
  OAB/RN 1024

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Intimação

Órgão

Gab 12 - Desa. GISELE SAMPAIO

Classe

APELAÇÃO CÍVEL

Destinatário

RENATO MATIAS DANTAS

Advogado

RICARDO CESAR FERREIRA DUARTE JUNIOR (OAB 7834/RN)

A sentença foi clara ao pontuar que a perícia técnica é despicienda, uma vez que o critério de heteroidentificação é estritamente visual e fenotípico, baseado na percepção social do indivíduo no momento da avaliação, e não em critérios antropológicos ou dermatológicos científicos que a perícia pudesse extrair. Quanto à suposta omissão sobre o laudo antropológico e aprovações em outros certames (incluindo o "fato novo" alegado), a sentença enfrentou a matéria de forma expressa.

Restou consignado que documentos pretéritos, laudos particulares ou aprovações em outros concursos não vinculam a Administração Pública. A sentença destacou que o autor foi submetido a duas avaliações presenciais por comissões distintas, ambas unânimes em não identificar os traços negros/pardos necessários. Não há omissão quando o julgador adota fundamentação suficiente para decidir a lide, ainda que contrária aos interesses da parte.

O que se observa é o inconformismo do embargante com a aplicação do Tema 485 do STF, que veda a substituição da banca examinadora pelo Judiciário no mérito administrativo. VÊ-se, portanto, que a parte embargante, inconformada com o resultado do julgamento, pretende modificá-lo ao argumento de error in iudicando. É bem sabido que a viabilidade recursal se abre apenas quando previsto o recurso expressamente em lei.

Os embargos de declaração, por sua vez, têm lugar quando, na decisão, sentença ou acórdão, há obscuridade, omissão, contradição e, por provocação da parte, ou mesmo de ofício, inexatidões materiais. Não são admitidos, portanto, embargos declaratórios fora das hipóteses legais, salvo excepcionais situações - que não é o caso. No caso dos autos, pretende a parte embargante infringir o julgado, a partir de tese jurídica que objetiva modificar o mérito do decisum, fora do elenco do art. 1022 do Código de Processo Civil, o que não é possível, senão quando inexistente outra forma de insurgência recursal.

Ante o exposto, conheço dos presentes embargos e lhes nego provimento. Intimem-se.

O pedido de antecipação de tutela foi deferido parcialmente para determinar que a parte ré promovesse nova avaliação do candidato por Comissão de Heteroidentificação, indeferindo, contudo, a imediata reintegração à lista de cotistas antes do resultado dessa nova aferição. A Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares - EBSERH apresentou contestação arguindo as preliminares de ilegitimidade passiva quanto à execução das etapas do concurso, ausência de interesse processual e equiparação à Fazenda Pública para fins processuais.

Impugnou, ainda, o benefício de justiça gratuita concedido ao autor. Quanto ao mérito, sustentou, em resumo, que a autodeclaração goza de presunção relativa, devendo ser confirmada pelo procedimento de heteroidentificação conforme prevê a Lei nº 12.990/2014 e o Edital do certame; defendem que o critério adotado é exclusivamente o fenotípico, não importando a ancestralidade ou documentos de outros órgãos; afirmam que a banca agiu dentro da legalidade e discricionariedade técnica, sendo vedado ao Judiciário substituir o critério da administração pelo seu próprio, sob pena de violação à isonomia e à separação dos poderes; informam que, em cumprimento à decisão judicial, foi realizada nova avaliação presencial, a qual manteve, fundamentadamente, o indeferimento da condição de cotista do autor.

A Fundação Getúlio Vargas - FGV ofertou contestação defendendo, em síntese, a legalidade das disposições contidas no edital do certame quanto os requisitos para confirmação de autodeclaração em relação ao procedimento de heteroidentificação. Pugnou pela improcedência da ação. Houve réplica. A parte autora apresentou manifestação requerendo a designação de prova pericial. É o que importa relatar.

Decido. O ponto central da controvérsia consiste em perquirie a respeito da legalidade do ato administrativo proferido pela Comissão de Heteroidentificação que não homologou a autodeclaração do autor como pessoa parda, excluindo-o das vagas reservadas às cotas raciais no concurso público da EBSERH, e se o candidato preenche os requisitos fenotípicos para concorrer nessa modalidade. Inicialmente, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva arguida pela EBSERH, uma vez que o certame é promovido pela empresa pública e executado pela FGV, havendo solidariedade na responsabilidade sobre os atos que repercutem na esfera jurídica dos candidatos.

Rejeito a impugnação à justiça gratuita, mantendo o benefício postulado, considerando que a declaração de hipossuficiência goza de presunção de veracidade e os documentos acostados, como os contracheques que demonstram a condição de médico residente, corroboram a momentânea impossibilidade de arcar com as custas sem prejuízo do sustento, nos termos do art. 99, § 3º, do CPC. Acolho a preliminar arguida pela EBSERH para reconhecer a sua equiparação à Fazenda Pública para fins processuais.

O Supremo Tribunal Federal (STF) sedimentou o entendimento de que empresas públicas prestadoras de serviço público essencial, em regime não concorrencial e sem finalidade lucrativa, como é o caso da EBSERH - que atua integral e exclusivamente no âmbito do SUS -, fazem jus às prerrogativas da Fazenda Pública, incluindo o regime de precatórios e prazos processuais (Precedentes do STF: Rcl 67.222/MG , Rcl 67.158/PI e Rcl 67.280/PI ).

Além disso, pontue-se que a Lei n.° 15.233/2025, em seu art. 16, determina que devem ser aplicados à Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares (EBSERH) as prerrogativas processuais conferidas à Fazenda Pública, bem como o regime de impenhorabilidade de seus bens, serviços e rendas. Rejeito a preliminar de ausência de interesse processual suscitada pela EBSERH. O princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV, da CF/88) garante o acesso ao Judiciário independentemente do exaurimento da via administrativa.

Ademais, a própria resistência da ré ao mérito da demanda, defendendo a legalidade do ato de exclusão do candidato, evidencia o binômio necessidade-utilidade do provimento jurisdicional, caracterizando o interesse de agir do autor. Indefiro, igualmente, a impugnação à justiça gratuita, mantendo o benefício postulado, considerando que a declaração de hipossuficiência goza de presunção de veracidade e os documentos acostados corroboram a momentânea impossibilidade de o autor arcar com as custas sem prejuízo do sustento.

Rejeito o pedido de produção de prova pericial formulado pela parte autora. O feito encontra-se devidamente instruído com a prova documental necessária ao deslinde da causa, sendo despicienda a realização de perícia técnica, antropológica ou dermatológica em juízo. A verificação da condição de pessoa negra (preta ou parda) para fins de concurso público pauta-se exclusivamente no fenótipo, critério este aferido visualmente pela Comissão de Heteroidentificação instituída para tal fim, a qual possui legitimidade e competência técnica para o julgamento.

Substituir a avaliação da banca por um laudo pericial judicial implicaria em transferir ao perito ou ao juiz a função administrativa de avaliação, violando o princípio da separação dos poderes e a isonomia do certame, uma vez que os demais candidatos foram avaliados sob o crivo da comissão específica e não por peritos judiciais. A análise judicial deve se limitar à legalidade do procedimento e não à revisão do mérito administrativo da avaliação fenotípica.

Superadas as questões prefaciais, ingresso na análise do mérito. A Lei nº 12.990/2014, que reserva aos negros 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos federais, estabelece em seu art. 2º, parágrafo único, que poderão concorrer às vagas reservadas aqueles que se autodeclararem pretos ou pardos, conforme o quesito cor ou raça utilizado pelo IBGE. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 41, declarou a constitucionalidade da referida lei e legitimou a utilização de mecanismos de heteroidentificação para coibir fraudes, complementares à autodeclaração.

No caso, a controvérsia reside na divergência entre a autodeclaração do candidato e a avaliação da Comissão de Heteroidentificação. Consoante já fundamentado na decisão que apreciou a tutela de urgência, o controle jurisdicional sobre os atos administrativos relativos a concursos públicos deve se limitar à verificação da legalidade e da observância das regras editalícias, sendo vedado ao Poder Judiciário substituir-se à banca examinadora na avaliação do mérito administrativo, salvo em casos de flagrante ilegalidade ou teratologia, o que não se vislumbra na espécie.

O Edital nº 02/2024 é claro ao estabelecer que a autodeclaração será confirmada mediante procedimento de heteroidentificação, o qual considerará, exclusivamente, os aspectos fenotípicos do candidato. A aferição baseada no fenótipo é o critério adequado para a política de cotas raciais no Brasil, visto que o preconceito racial no país é de marca, incidindo sobre a aparência física do indivíduo e não sobre sua ascendência genética ou registral.

Portanto, documentos pretéritos, aprovações em outros certames ou laudos antropológicos particulares, embora indiciários, não vinculam a Administração Pública, que possui autonomia para realizar sua própria avaliação no momento do certame, conforme previsão editalícia expressa. Importa destacar que, em cumprimento à decisão liminar proferida nestes autos, a parte autora foi submetida a uma nova avaliação por uma Comissão de Heteroidentificação, composta por membros distintos da avaliação original, garantindo-se o contraditório e a ampla defesa.

Conforme documentos acostados aos autos referentes às informações prestadas pela banca, a nova comissão, por unanimidade, concluiu que o candidato não atende às características fenotípicas de pessoa negra (preta ou parda). A decisão administrativa, após a reanálise, foi devidamente fundamentada, descrevendo que o conjunto de características do autor (textura do cabelo, formato do nariz, lábios e tom de pele) não denota, no conjunto, o fenótipo negroide necessário para o enquadramento na política afirmativa.

A subjetividade inerente ao processo de heteroidentificação em zonas cinzentas (pardos claros) é dirimida pela competência técnica da banca examinadora. Se a comissão especializada, presencialmente e em duas oportunidades (sendo a última por determinação judicial), não identificou os traços fenotípicos que fariam do candidato um provável alvo de discriminação racial, não cabe ao Judiciário, que não possui expertise técnica para tal avaliação visual, desconstituir tal entendimento baseando-se apenas em fotografias ou laudos unilaterais.

Prevalece, portanto, a presunção de legitimidade e veracidade do ato administrativo, não tendo o autor se desincumbido do ônus de provar a ilegalidade manifesta da avaliação da banca.

Ante o exposto, julgo improcedente o pedido formulado na inicial. Condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo, com fulcro no art. 85, §§ 2° e 3°, do CPC, em 10% do valor atualizado da causa, devendo permanecer suspensa sua exigibilidade em razão do que disposto no art. 98, § 3°, do CPC. Publicação e registro decorrem automaticamente da validação desta sentença no sistema eletrônico.

Intimem-se.

Órgão

5ª Vara Federal RN

Classe

PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL

Destinatário

RENATO MATIAS DANTAS

Advogado

RICARDO CESAR FERREIRA DUARTE JUNIOR (OAB 7834/RN)