0807738-35.2018.4.05.8201

EMENTA

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 5ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0807738-35.2018.4.05.8201

APELANTE: COMERCIAL ACO BOMPRECO LTDA ADVOGADO do(a)

APELANTE: JONATAN GOMES DOS SANTOS - RN13971

APELADO: MINISTERIO DA FAZENDA

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1.040, II, DO CPC. TEMA 1.125 DO STJ. EXCLUSÃO DO ICMS-ST DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. TEMA 69 E TEMA 1.279 DO STF. AÇÃO AJUIZADA APÓS 15/03/2017. RETRATAÇÃO PARCIAL DO

ACÓRDÃO

APENAS PARA ADEQUAÇÃO DOS EFEITOS PATRIMONIAIS. MANUTENÇÃO DO RECONHECIMENTO DO DIREITO MATERIAL. AGRAVO INTERNO PROVIDO.

I - Cuida-se de Agravo Interno interposto pela UNIÃO em face de Decisão que em juízo de retratação previsto no art. 1.040, II, do CPC, concluiu pela inexistência de necessidade de adequação do acórdão desta 3ª Turma ao entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema Repetitivo nº 1.125, determinando a devolução dos autos à Vice-Presidência desta Corte.

II - Sustenta a Agravante, em síntese, que a decisão agravada partiu de premissa equivocada ao afirmar que o acórdão recorrido não tratou de repetição de indébito tributário. Aduz que a impetrante formulou, desde a petição inicial, pedido expresso de reconhecimento do direito à fruição dos créditos não apropriados nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, pretensão reiterada na apelação e acolhida pelo acórdão que deu integral provimento ao recurso, razão pela qual se impõe a adequação do julgado à modulação dos efeitos estabelecida no Tema nº 1.125 do STJ.

III - O STJ, ao julgar os Recursos Especiais representativos da controvérsia submetidos ao Tema nº 1.125, fixou a tese de que: "O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva.".

IV - Posteriormente, ao apreciar os embargos de declaração, a Primeira Seção modulou os efeitos da decisão para estabelecer que a produção dos seus efeitos observará o mesmo marco temporal definido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema nº 69 da repercussão geral, qual seja, 15 de março de 2017, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos então em curso.

V - Por sua vez, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema nº 1.279 da repercussão geral, fixou a seguinte tese: "Em vista da modulação de efeitos no RE 574.706/PR, não se viabiliza o pedido de repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional, se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15.3.2017.".

VI - No caso, verifica-se que a decisão agravada concluiu pela inexistência de retratação sob o fundamento de que a apelação da impetrante não postulava repetição de indébito tributário e que o acórdão recorrido tampouco tratava da matéria.

VII - Todavia, o exame dos autos evidencia situação diversa. A impetrante requereu expressamente, na petição inicial, o reconhecimento do direito "à ampla fruição de crédito de PIS e COFINS (...) como também o direito à fruição dos créditos não apropriados nos últimos cinco anos, em razão da vedação ilegal nas respectivas bases de cálculos, respeitando o período prescricional", acrescidos da atualização legal após o trânsito em julgado (id. 633858).

VIII - A apelação, por sua vez, devolveu integralmente essa matéria ao Tribunal ao requerer a reforma da sentença para que fossem julgados procedentes os pedidos formulados na exordial. O acórdão recorrido deu integral provimento ao recurso, sem estabelecer qualquer limitação temporal quanto aos efeitos patrimoniais decorrentes do reconhecimento do direito.

IX - Nessas circunstâncias, não se mostra possível afirmar que a modulação dos efeitos promovida pelo STJ seja estranha ao objeto do julgamento. O provimento integral da apelação, considerada a extensão dos pedidos efetivamente deduzidos pela impetrante, possui aptidão para irradiar efeitos patrimoniais que devem observar a modulação estabelecida pelo precedente vinculante.

X - Assim, o juízo de retratação previsto no art. 1.040, II, do Código de Processo Civil revela-se cabível exatamente para adequar o título judicial ao entendimento firmado pelo STJ, evitando que a decisão produza efeitos incompatíveis com o precedente qualificado.

XI - Contudo, a retratação deve ser apenas parcial, pois inexiste qualquer incompatibilidade entre o acórdão recorrido e a tese jurídica firmada pelo STJ quanto ao mérito da controvérsia, consistente na exclusão do ICMS-ST da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído.

XII - A adequação limita-se à observância da modulação temporal dos efeitos patrimoniais, devendo ficar expressamente consignado que eventual restituição ou compensação observará o marco temporal fixado no Tema nº 1.125 do STJ, alcançando apenas os fatos geradores ocorridos a partir de 15 de março de 2017, porquanto a presente ação foi ajuizada em 11/12/2018, não se enquadrando na ressalva estabelecida pelo STJ.

XIII - Referido entendimento harmoniza-se com a orientação recentemente adotada pela 1ª Turma desta Corte, que, em hipótese análoga, procedeu ao juízo de adequação para preservar o reconhecimento do direito material à exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, promovendo, contudo, a adequação do julgado à modulação dos efeitos fixada pelo STJ, de modo a restringir a restituição ou compensação aos fatos geradores ocorridos a partir de 15/03/2017 (Processo nº 0804461-25.2020.4.05.8400, Rel.

Desembargador Federal Roberto Wanderley Nogueira, 1ª Turma).

XIV - Assim, preserva-se integralmente a conclusão do acórdão quanto ao reconhecimento do direito material da impetrante, promovendo-se apenas a adequação necessária ao precedente vinculante do STJ, em observância aos arts. 927, III, e 1.040, II, do Código de Processo Civil.

XV - Provimento do Agravo Interno para reconsiderar a decisão agravada e, em juízo de retratação parcial, adequar o acórdão ao entendimento firmado pelo STJ no Tema Repetitivo nº 1.125, a fim de explicitar que a restituição ou compensação dos valores indevidamente recolhidos em decorrência da inclusão do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS observará a modulação dos efeitos estabelecida pela Corte Superior, restringindo-se aos fatos geradores ocorridos a partir de 15 de março de 2017, mantidos, no mais, todos os demais termos do acórdão.

RELATÓRIO

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 5ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0807738-35.2018.4.05.8201

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APELADO: MINISTERIO DA FAZENDA

RELATÓRIO

O Exmo. Desembargador Federal Bruno Teixeira de Paiva (Convocado): Cuida-se de Agravo Interno interposto pela UNIÃO em face de Decisão que em juízo de retratação previsto no art. 1.040, II, do CPC, concluiu pela inexistência de necessidade de adequação do acórdão desta 3ª Turma ao entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema Repetitivo nº 1.125, determinando a devolução dos autos à Vice-Presidência desta Corte.

A Agravante sustentou, em síntese, que: "na petição inicial, a empresa postula "a fruição dos créditos não apropriados nos últimos 5 anos, em razão da vedação ilegal nas respectivas bases de cálculos, respeitando o período prescricional" (ID 4058201.3174845). A ação foi proposta em 16/12/2018. Com o provimento integral da apelação, sem a ressalva da modulação temporal, pode-se entender que a impetrante terá o direito de compensar os valores relativos à inclusão do ICMS/ST na base de cálculo do PIS e da COFINS, desde 16/12/2013, ao passo que o STJ entendeu por ressalvar os fatos geradores ocorridos até 15/03/2017. (...) o acórdão desse Egrégio Tribunal findou por restar em desconformidade com aquilo que foi finalmente decidido no julgamento do Tema 1125. (...) merece reforma a decisão agravada, para o fim de se encaminhar o feito à Turma, para fins de adequação do julgado ao quanto decidido no Tema 1125 e aplicação da modulação dos efeitos da decisão em relação aos fatos geradores ocorridos até 15 de março de 2017.".

Contrarrazões apresentadas pelo desprovimento do recurso. É o Relatório.

VOTO

VENCEDOR

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 5ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0807738-35.2018.4.05.8201

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APELADO: MINISTERIO DA FAZENDA

VOTO

O Exmo. Desembargador Federal Bruno Teixeira de Paiva (Convocado): Sustenta a Agravante, em síntese, que a decisão agravada partiu de premissa equivocada ao afirmar que o acórdão recorrido não tratou de repetição de indébito tributário. Aduz que a impetrante formulou, desde a petição inicial, pedido expresso de reconhecimento do direito à fruição dos créditos não apropriados nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, pretensão reiterada na apelação e acolhida pelo acórdão que deu integral provimento ao recurso, razão pela qual se impõe a adequação do julgado à modulação dos efeitos estabelecida no Tema nº 1.125 do STJ.

O STJ, ao julgar os Recursos Especiais representativos da controvérsia submetidos ao Tema nº 1.125, fixou a tese de que: "O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva.". Posteriormente, ao apreciar os embargos de declaração, a Primeira Seção modulou os efeitos da decisão para estabelecer que a produção dos seus efeitos observará o mesmo marco temporal definido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema nº 69 da repercussão geral, qual seja, 15 de março de 2017, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos então em curso.

Por sua vez, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema nº 1.279 da repercussão geral, fixou a seguinte tese: "Em vista da modulação de efeitos no RE 574.706/PR, não se viabiliza o pedido de repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional, se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15.3.2017.".

No caso, verifica-se que a decisão agravada concluiu pela inexistência de retratação sob o fundamento de que a apelação da impetrante não postulava repetição de indébito tributário e que o acórdão recorrido tampouco tratava da matéria. Todavia, o exame dos autos evidencia situação diversa. A impetrante requereu expressamente, na petição inicial, o reconhecimento do direito "à ampla fruição de crédito de PIS e COFINS (...) como também o direito à fruição dos créditos não apropriados nos últimos cinco anos, em razão da vedação ilegal nas respectivas bases de cálculos, respeitando o período prescricional", acrescidos da atualização legal após o trânsito em julgado (id. 633858).

A apelação, por sua vez, devolveu integralmente essa matéria ao Tribunal ao requerer a reforma da sentença para que fossem julgados procedentes os pedidos formulados na exordial. O acórdão recorrido deu integral provimento ao recurso, sem estabelecer qualquer limitação temporal quanto aos efeitos patrimoniais decorrentes do reconhecimento do direito. Nessas circunstâncias, não se mostra possível afirmar que a modulação dos efeitos promovida pelo STJ seja estranha ao objeto do julgamento.

O provimento integral da apelação, considerada a extensão dos pedidos efetivamente deduzidos pela impetrante, possui aptidão para irradiar efeitos patrimoniais que devem observar a modulação estabelecida pelo precedente vinculante. Assim, o juízo de retratação previsto no art. 1.040, II, do Código de Processo Civil revela-se cabível exatamente para adequar o título judicial ao entendimento firmado pelo STJ, evitando que a decisão produza efeitos incompatíveis com o precedente qualificado.

Contudo, a retratação deve ser apenas parcial, pois inexiste qualquer incompatibilidade entre o acórdão recorrido e a tese jurídica firmada pelo STJ quanto ao mérito da controvérsia, consistente na exclusão do ICMS-ST da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído. A adequação limita-se à observância da modulação temporal dos efeitos patrimoniais, devendo ficar expressamente consignado que eventual restituição ou compensação observará o marco temporal fixado no Tema nº 1.125 do STJ, alcançando apenas os fatos geradores ocorridos a partir de 15 de março de 2017, porquanto a presente ação foi ajuizada em 11/12/2018, não se enquadrando na ressalva estabelecida pelo STJ.

Referido entendimento harmoniza-se com a orientação recentemente adotada pela 1ª Turma desta Corte, que, em hipótese análoga, procedeu ao juízo de adequação para preservar o reconhecimento do direito material à exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, promovendo, contudo, a adequação do julgado à modulação dos efeitos fixada pelo STJ, de modo a restringir a restituição ou compensação aos fatos geradores ocorridos a partir de 15/03/2017 (Processo nº 0804461-25.2020.4.05.8400, Rel.

Desembargador Federal Roberto Wanderley Nogueira, 1ª Turma). Assim, preserva-se integralmente a conclusão do acórdão quanto ao reconhecimento do direito material da impetrante, promovendo-se apenas a adequação necessária ao precedente vinculante do STJ, em observância aos arts. 927, III, e 1.040, II, do Código de Processo Civil. ISTO POSTO, dou provimento ao Agravo Interno para reconsiderar a decisão agravada e, em juízo de retratação parcial, adequar o acórdão ao entendimento firmado pelo STJ no Tema Repetitivo nº 1.125, a fim de explicitar que a restituição ou compensação dos valores indevidamente recolhidos em decorrência da inclusão do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS observará a modulação dos efeitos estabelecida pela Corte Superior, restringindo-se aos fatos geradores ocorridos a partir de 15 de março de 2017, mantidos, no mais, todos os demais termos do acórdão.

É o meu voto. EVAS

ACÓRDÃO

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 5ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0807738-35.2018.4.05.8201

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ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a terceira turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, dar provimento ao agravo interno, nos termos do relatório, do voto do relator e das notas taquigráficas constantes dos autos, integrantes do presente julgado. Recife, (Data do julgamento). Desembargador Federal BRUNO TEIXEIRA DE PAIVA (CONVOCADO) Relator convocado

EMENTA

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APELANTE: COMERCIAL ACO BOMPRECO LTDA ADVOGADO do(a)

APELANTE: JONATAN GOMES DOS SANTOS - RN13971

APELADO: MINISTERIO DA FAZENDA

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1.040, II, DO CPC. TEMA 1.125 DO STJ. EXCLUSÃO DO ICMS-ST DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. TEMA 69 E TEMA 1.279 DO STF. AÇÃO AJUIZADA APÓS 15/03/2017. RETRATAÇÃO PARCIAL DO

ACÓRDÃO

APENAS PARA ADEQUAÇÃO DOS EFEITOS PATRIMONIAIS. MANUTENÇÃO DO RECONHECIMENTO DO DIREITO MATERIAL. AGRAVO INTERNO PROVIDO.

I - Cuida-se de Agravo Interno interposto pela UNIÃO em face de Decisão que em juízo de retratação previsto no art. 1.040, II, do CPC, concluiu pela inexistência de necessidade de adequação do acórdão desta 3ª Turma ao entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema Repetitivo nº 1.125, determinando a devolução dos autos à Vice-Presidência desta Corte.

II - Sustenta a Agravante, em síntese, que a decisão agravada partiu de premissa equivocada ao afirmar que o acórdão recorrido não tratou de repetição de indébito tributário. Aduz que a impetrante formulou, desde a petição inicial, pedido expresso de reconhecimento do direito à fruição dos créditos não apropriados nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, pretensão reiterada na apelação e acolhida pelo acórdão que deu integral provimento ao recurso, razão pela qual se impõe a adequação do julgado à modulação dos efeitos estabelecida no Tema nº 1.125 do STJ.

III - O STJ, ao julgar os Recursos Especiais representativos da controvérsia submetidos ao Tema nº 1.125, fixou a tese de que: "O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva.".

IV - Posteriormente, ao apreciar os embargos de declaração, a Primeira Seção modulou os efeitos da decisão para estabelecer que a produção dos seus efeitos observará o mesmo marco temporal definido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema nº 69 da repercussão geral, qual seja, 15 de março de 2017, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos então em curso.

V - Por sua vez, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema nº 1.279 da repercussão geral, fixou a seguinte tese: "Em vista da modulação de efeitos no RE 574.706/PR, não se viabiliza o pedido de repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional, se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15.3.2017.".

VI - No caso, verifica-se que a decisão agravada concluiu pela inexistência de retratação sob o fundamento de que a apelação da impetrante não postulava repetição de indébito tributário e que o acórdão recorrido tampouco tratava da matéria.

VII - Todavia, o exame dos autos evidencia situação diversa. A impetrante requereu expressamente, na petição inicial, o reconhecimento do direito "à ampla fruição de crédito de PIS e COFINS (...) como também o direito à fruição dos créditos não apropriados nos últimos cinco anos, em razão da vedação ilegal nas respectivas bases de cálculos, respeitando o período prescricional", acrescidos da atualização legal após o trânsito em julgado (id. 633858).

VIII - A apelação, por sua vez, devolveu integralmente essa matéria ao Tribunal ao requerer a reforma da sentença para que fossem julgados procedentes os pedidos formulados na exordial. O acórdão recorrido deu integral provimento ao recurso, sem estabelecer qualquer limitação temporal quanto aos efeitos patrimoniais decorrentes do reconhecimento do direito.

IX - Nessas circunstâncias, não se mostra possível afirmar que a modulação dos efeitos promovida pelo STJ seja estranha ao objeto do julgamento. O provimento integral da apelação, considerada a extensão dos pedidos efetivamente deduzidos pela impetrante, possui aptidão para irradiar efeitos patrimoniais que devem observar a modulação estabelecida pelo precedente vinculante.

X - Assim, o juízo de retratação previsto no art. 1.040, II, do Código de Processo Civil revela-se cabível exatamente para adequar o título judicial ao entendimento firmado pelo STJ, evitando que a decisão produza efeitos incompatíveis com o precedente qualificado.

XI - Contudo, a retratação deve ser apenas parcial, pois inexiste qualquer incompatibilidade entre o acórdão recorrido e a tese jurídica firmada pelo STJ quanto ao mérito da controvérsia, consistente na exclusão do ICMS-ST da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído.

XII - A adequação limita-se à observância da modulação temporal dos efeitos patrimoniais, devendo ficar expressamente consignado que eventual restituição ou compensação observará o marco temporal fixado no Tema nº 1.125 do STJ, alcançando apenas os fatos geradores ocorridos a partir de 15 de março de 2017, porquanto a presente ação foi ajuizada em 11/12/2018, não se enquadrando na ressalva estabelecida pelo STJ.

XIII - Referido entendimento harmoniza-se com a orientação recentemente adotada pela 1ª Turma desta Corte, que, em hipótese análoga, procedeu ao juízo de adequação para preservar o reconhecimento do direito material à exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, promovendo, contudo, a adequação do julgado à modulação dos efeitos fixada pelo STJ, de modo a restringir a restituição ou compensação aos fatos geradores ocorridos a partir de 15/03/2017 (Processo nº 0804461-25.2020.4.05.8400, Rel.

Desembargador Federal Roberto Wanderley Nogueira, 1ª Turma).

XIV - Assim, preserva-se integralmente a conclusão do acórdão quanto ao reconhecimento do direito material da impetrante, promovendo-se apenas a adequação necessária ao precedente vinculante do STJ, em observância aos arts. 927, III, e 1.040, II, do Código de Processo Civil.

XV - Provimento do Agravo Interno para reconsiderar a decisão agravada e, em juízo de retratação parcial, adequar o acórdão ao entendimento firmado pelo STJ no Tema Repetitivo nº 1.125, a fim de explicitar que a restituição ou compensação dos valores indevidamente recolhidos em decorrência da inclusão do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS observará a modulação dos efeitos estabelecida pela Corte Superior, restringindo-se aos fatos geradores ocorridos a partir de 15 de março de 2017, mantidos, no mais, todos os demais termos do acórdão.

RELATÓRIO

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 5ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0807738-35.2018.4.05.8201

APELANTE: COMERCIAL ACO BOMPRECO LTDA ADVOGADO do(a)

APELANTE: JONATAN GOMES DOS SANTOS - RN13971

APELADO: MINISTERIO DA FAZENDA

RELATÓRIO

O Exmo. Desembargador Federal Bruno Teixeira de Paiva (Convocado): Cuida-se de Agravo Interno interposto pela UNIÃO em face de Decisão que em juízo de retratação previsto no art. 1.040, II, do CPC, concluiu pela inexistência de necessidade de adequação do acórdão desta 3ª Turma ao entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema Repetitivo nº 1.125, determinando a devolução dos autos à Vice-Presidência desta Corte.

A Agravante sustentou, em síntese, que: "na petição inicial, a empresa postula "a fruição dos créditos não apropriados nos últimos 5 anos, em razão da vedação ilegal nas respectivas bases de cálculos, respeitando o período prescricional" (ID 4058201.3174845). A ação foi proposta em 16/12/2018. Com o provimento integral da apelação, sem a ressalva da modulação temporal, pode-se entender que a impetrante terá o direito de compensar os valores relativos à inclusão do ICMS/ST na base de cálculo do PIS e da COFINS, desde 16/12/2013, ao passo que o STJ entendeu por ressalvar os fatos geradores ocorridos até 15/03/2017. (...) o acórdão desse Egrégio Tribunal findou por restar em desconformidade com aquilo que foi finalmente decidido no julgamento do Tema 1125. (...) merece reforma a decisão agravada, para o fim de se encaminhar o feito à Turma, para fins de adequação do julgado ao quanto decidido no Tema 1125 e aplicação da modulação dos efeitos da decisão em relação aos fatos geradores ocorridos até 15 de março de 2017.".

Contrarrazões apresentadas pelo desprovimento do recurso. É o Relatório.

VOTO

VENCEDOR

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 5ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0807738-35.2018.4.05.8201

APELANTE: COMERCIAL ACO BOMPRECO LTDA ADVOGADO do(a)

APELANTE: JONATAN GOMES DOS SANTOS - RN13971

APELADO: MINISTERIO DA FAZENDA

VOTO

O Exmo. Desembargador Federal Bruno Teixeira de Paiva (Convocado): Sustenta a Agravante, em síntese, que a decisão agravada partiu de premissa equivocada ao afirmar que o acórdão recorrido não tratou de repetição de indébito tributário. Aduz que a impetrante formulou, desde a petição inicial, pedido expresso de reconhecimento do direito à fruição dos créditos não apropriados nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, pretensão reiterada na apelação e acolhida pelo acórdão que deu integral provimento ao recurso, razão pela qual se impõe a adequação do julgado à modulação dos efeitos estabelecida no Tema nº 1.125 do STJ.

O STJ, ao julgar os Recursos Especiais representativos da controvérsia submetidos ao Tema nº 1.125, fixou a tese de que: "O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva.". Posteriormente, ao apreciar os embargos de declaração, a Primeira Seção modulou os efeitos da decisão para estabelecer que a produção dos seus efeitos observará o mesmo marco temporal definido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema nº 69 da repercussão geral, qual seja, 15 de março de 2017, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos então em curso.

Por sua vez, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema nº 1.279 da repercussão geral, fixou a seguinte tese: "Em vista da modulação de efeitos no RE 574.706/PR, não se viabiliza o pedido de repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional, se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15.3.2017.".

No caso, verifica-se que a decisão agravada concluiu pela inexistência de retratação sob o fundamento de que a apelação da impetrante não postulava repetição de indébito tributário e que o acórdão recorrido tampouco tratava da matéria. Todavia, o exame dos autos evidencia situação diversa. A impetrante requereu expressamente, na petição inicial, o reconhecimento do direito "à ampla fruição de crédito de PIS e COFINS (...) como também o direito à fruição dos créditos não apropriados nos últimos cinco anos, em razão da vedação ilegal nas respectivas bases de cálculos, respeitando o período prescricional", acrescidos da atualização legal após o trânsito em julgado (id. 633858).

A apelação, por sua vez, devolveu integralmente essa matéria ao Tribunal ao requerer a reforma da sentença para que fossem julgados procedentes os pedidos formulados na exordial. O acórdão recorrido deu integral provimento ao recurso, sem estabelecer qualquer limitação temporal quanto aos efeitos patrimoniais decorrentes do reconhecimento do direito. Nessas circunstâncias, não se mostra possível afirmar que a modulação dos efeitos promovida pelo STJ seja estranha ao objeto do julgamento.

O provimento integral da apelação, considerada a extensão dos pedidos efetivamente deduzidos pela impetrante, possui aptidão para irradiar efeitos patrimoniais que devem observar a modulação estabelecida pelo precedente vinculante. Assim, o juízo de retratação previsto no art. 1.040, II, do Código de Processo Civil revela-se cabível exatamente para adequar o título judicial ao entendimento firmado pelo STJ, evitando que a decisão produza efeitos incompatíveis com o precedente qualificado.

Contudo, a retratação deve ser apenas parcial, pois inexiste qualquer incompatibilidade entre o acórdão recorrido e a tese jurídica firmada pelo STJ quanto ao mérito da controvérsia, consistente na exclusão do ICMS-ST da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído. A adequação limita-se à observância da modulação temporal dos efeitos patrimoniais, devendo ficar expressamente consignado que eventual restituição ou compensação observará o marco temporal fixado no Tema nº 1.125 do STJ, alcançando apenas os fatos geradores ocorridos a partir de 15 de março de 2017, porquanto a presente ação foi ajuizada em 11/12/2018, não se enquadrando na ressalva estabelecida pelo STJ.

Referido entendimento harmoniza-se com a orientação recentemente adotada pela 1ª Turma desta Corte, que, em hipótese análoga, procedeu ao juízo de adequação para preservar o reconhecimento do direito material à exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, promovendo, contudo, a adequação do julgado à modulação dos efeitos fixada pelo STJ, de modo a restringir a restituição ou compensação aos fatos geradores ocorridos a partir de 15/03/2017 (Processo nº 0804461-25.2020.4.05.8400, Rel.

Desembargador Federal Roberto Wanderley Nogueira, 1ª Turma). Assim, preserva-se integralmente a conclusão do acórdão quanto ao reconhecimento do direito material da impetrante, promovendo-se apenas a adequação necessária ao precedente vinculante do STJ, em observância aos arts. 927, III, e 1.040, II, do Código de Processo Civil. ISTO POSTO, dou provimento ao Agravo Interno para reconsiderar a decisão agravada e, em juízo de retratação parcial, adequar o acórdão ao entendimento firmado pelo STJ no Tema Repetitivo nº 1.125, a fim de explicitar que a restituição ou compensação dos valores indevidamente recolhidos em decorrência da inclusão do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS observará a modulação dos efeitos estabelecida pela Corte Superior, restringindo-se aos fatos geradores ocorridos a partir de 15 de março de 2017, mantidos, no mais, todos os demais termos do acórdão.

É o meu voto. EVAS

ACÓRDÃO

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 5ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0807738-35.2018.4.05.8201

APELANTE: COMERCIAL ACO BOMPRECO LTDA ADVOGADO do(a)

APELANTE: JONATAN GOMES DOS SANTOS - RN13971

APELADO: MINISTERIO DA FAZENDA

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a terceira turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, dar provimento ao agravo interno, nos termos do relatório, do voto do relator e das notas taquigráficas constantes dos autos, integrantes do presente julgado. Recife, (Data do julgamento). Desembargador Federal BRUNO TEIXEIRA DE PAIVA (CONVOCADO) Relator convocado