0809918-02.2019.4.05.8100

• BRUNO ROMERO PEDROSA MONTEIRO
  OAB/PE 11338

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Intimação

Órgão

6ª Vara Federal CE

Classe

PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL

Destinatário

MPM COMERCIO DE CARNES E ALIMENTOS LTDA

Advogado

BRUNO ROMERO PEDROSA MONTEIRO (OAB 11338/PE)

1. Apelações interpostas pela União Federal (Fazenda Nacional) e BRUNA COMÉRCIO DE CARNES E ALIMENTOS LTDA e outros, no bojo de ação ordinária, contra sentença que julgou parcialmente procedente a presente ação para declarar a inexistência da relação jurídica que obrigue a autora a recolher a contribuição previdenciária patronal incidente sobre as seguintes verbas: Afastamento por doença ou acidente nos primeiros 15 dias; Aviso prévio indenizado; Adicional de férias de 1/3 (um terço), e julgou improcedentes os demais pedidos.

Autorizada a compensação dos valores indevidamente recolhidos a este título, ficando expresso que:

1) a compensação dos referidos créditos só poderá ser efetuada após o trânsito em julgado desta decisão (art. 170-A, CTN) e deverá dar-se com quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, observados os requisitos do art. 26-A da Lei nº 11.457/2007;

2) sobre a importância a ser compensada incidirão atualização monetária e juros de mora equivalente à taxa SELIC, desde a data do recolhimento indevido até o momento da efetiva restituição;

3) o direito à compensação aqui assegurado não implica o reconhecimento dos valores apresentados pela autora, uma vez que o cálculo dos valores a compensar é efetuado por conta e risco do credor, ficando ressalvado ao Fisco a averiguação do crédito compensável e a efetividade e integralidade dos recolhimentos. Condenação da União Federal (Fazenda Nacional) no reembolso das custas processuais antecipadas pela autora, bem como em honorários advocatícios a favor do patrono desta, somente na proporção de sua sucumbência, valores a serem apurados em liquidação de sentença.

Condenação das autoras em custas processuais já antecipadas, bem como em honorários advocatícios a favor da ré, somente na proporção de sua sucumbência, decorrentes dos pedidos julgados improcedentes, valores a serem apurados em liquidação de sentença. Tratando-se de sentença ilíquida, a fixação do percentual de honorários, tomando por base o valor da condenação, será realizada quando da liquidação, nos termos do art. 85, §4º, II, do CPC, observado o patamar mínimo da respectiva faixa, haja vista a simplicidade da causa, a envolver matéria puramente de direito e aplicação de jurisprudência consolidada.

2. Em suas razões recursais, a União Federal (Fazenda Nacional) pugna pelo provimento do apelo, com reforma da sentença, na parte em que não reconheceu a relação jurídico-tributária que obrigue o empregador a pagar a contribuição previdenciária sobre o percentual que lhe compete recolher sobre o auxílio-educação.

3. Em suas razões recursais, os autores pugnam pela reforma da sentença, para que seja atendido todo o pedido constante na peça inicial, qual seja, a declaração da ilegalidade da contribuição previdenciária incidente sobre (i) auxílio-doença pago nos primeiros 15 (quinze) dias de afastamento, (ii) ao 1/3 constitucional de férias, férias gozadas, abono de férias, (iii) horas extras, (iv) sobre o aviso prévio indenizado, (v) os adicionais noturnos, insalubridade e de periculosidade, (vi) o salário maternidade e a (vii) gratificação natalina sobre o valor indenizado, bem como sobre aquele que incide no aviso prévio indenizado, sob pena de ofensa direta ao disposto na alínea "a", do inciso I, do artigo 195 da CF/88.

4. De início, conforme se lê na petição do recurso Fazenda Nacional, a demandada não atacou o fundamento que conduziu ao julgamento do feito, haja vista que as razões do recurso interposto se limitaram a requerer o reconhecimento da relação jurídico-tributária que obrigue o empregador a pagar a contribuição previdenciária sobre o percentual que lhe compete recolher sobre o auxílio-educação, como bem destacado na parte inicial da apelação, pedido este (declaração da ilegalidade da contribuição previdenciária incidente sobre auxílio educação) não abarcado pela exordial.

5. Consta, inclusive, na petição de id. 4058100.18070856, datada de 26/05/2020, os seguintes termos: "A UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), por sua procuradora abaixo assinada, vem, nos autos do processo em epígrafe, tomar ciência da decisão, manifestando sua dispensa de contestar e recorrer com fundamento no disposto no art. 19 da Lei nº 10.522/02 e nos arts. 2º, V, VII, §§ 3º a 8º, 5º e 7º da Portaria PGFN Nº 502/2016 e Nota PGFN/CRJ nº 485/2015, uma vez que o caso foi julgado pelo STJ, Recurso Especial nº 1.230.957/RS, com repercussão geral, abaixo exposto, item 1.8, letra "P" e "R."

6. Na hipótese, observa-se, de logo, que as razões do recurso não se insurgem contra as conclusões (ratio decidendi) do juízo de primeiro grau, consignadas na sentença, que julgou parcialmente procedente a presente ação para declarar a inexistência da relação jurídica que obrigue a autora a recolher a contribuição previdenciária patronal incidente sobre as seguintes verbas: Afastamento por doença ou acidente nos primeiros 15 dias; Aviso prévio indenizado; Adicional de férias de 1/3 (um terço) e julgou improcedentes os demais pedidos.

A apelação trouxe alegações diversas e impugnou especificamente a ausência de reconhecimento da relação jurídico tributária que obrigue o empregador a pagar a contribuição previdenciária sobre o percentual que lhe compete recolher sobre o auxílio educação, matéria não tratada pela petição inicial e demais peças processuais da presente ação, não trazendo argumentos a afastar o julgamento realizado pelo juízo de primeiro grau.

7. Assim, "não deve ser conhecido o recurso no qual a peça recursal se distancia do conteúdo decisório, não abordando, em momento algum a ratio decidendi. Assim, as razões da apelação devem ser deduzidas a partir da sentença e combater especificamente os fundamentos desenvolvidos nesta, em atendimento ao princípio da dialeticidade, o que não ocorreu no presente feito." (TRF 5, 2ª T., PJE 0813179-43.2017.4.05.8100, rel.

Des. Federal Leonardo Henrique de Cavalcante Carvalho, data de assinatura: 13/05/2019).

8. No mesmo sentido: TRF5, 2ª T., PJE 0800971-86.2015.4.05.8200, rel. Des. Federal Paulo Cordeiro, assinado em 07/10/2021.

9. A seu turno, o Supremo Tribunal Federal pacificou sua orientação ao firmar o entendimento, nos autos do RE n.º 565.160/SC, submetido ao rito da repercussão geral, segundo o qual a contribuição social a cargo do empregador incide sobre os ganhos habituais do empregado.

10. Nesta linha de raciocínio, no que concerne ao 13.º salário proporcional ao aviso prévio indenizado, observa-se que o STJ sedimentou a orientação de que, embora se tenha consolidado jurisprudência no sentido de que não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, relativamente à incidência da exação sobre o décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio indenizado, prevalece o entendimento firmado em sede de recurso repetitivo, de que o décimo terceiro salário (gratificação natalina) integra o salário de contribuição para fins de incidência de contribuição previdenciária. (STJ - Segunda Turma - REsp 1806140 / RS - Relator Min.

Herman Benjamim - Dje. 01.07.2019).

11. Neste sentido, precedentes desta Segunda Turma: TRF5, 2ª T., PJE 0800153-28.2015.4.05.8300, rel. Des. Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima, assinado em 01/04/2022; TRF5, 2ª T., PJE 0809391-95.2020.4.05.8300, rel. Des. Federal Leonardo Henrique de Cavalcante Carvalho, assinado em 01/06/2022.

12. A seu turno, em razão da natureza indenizatória/compensatória, não incide contribuição previdenciária sobre as seguintes verbas: folgas não gozadas, prêmio pecúnia por dispensa incentivada, auxílio-creche, parcelas recebidas referentes a Convênio de Saúde, diárias para viagens que não excedam a 50% da remuneração mensal (STJ - AgInt no REsp 1.602.619/SE, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 19/03/2019; e STJ - REsp 1.230.957/RS, Rel.

Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 26/02/2014).

13. No mesmo sentido: TRF5, 2ª T., PJE 0806664-57.2020.4.05.8400, rel. Des. Federal Leonardo Henrique de Cavalcante Carvalho, assinado em 05/04/2022.

14. No que tange aos valores pagos a título de abono pecuniário de férias (art. 143 da CLT), tais valores já estão excluídos da base de cálculo das contribuições previdenciárias por expressa disposição legal (art. 28, § 9º, alínea e, da Lei 8.212 /91). Precedente: TRF5, 3ª T., PJE 0804972-50.2020.4.05.8100, rel. Des. Federal Rogério de Meneses Fialho Moreira, julgado em 06/05/2021.

15. Digno de registro que resta consolidado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça a natureza indenizatória das seguintes verbas, sobre as quais não devem incidir contribuição previdenciária: fardamento, diárias, salário família indenizado, auxílio creche, auxílio-alimentação in natura, cesta básica, vale-transporte pago em moeda ou espécie, auxílio-funeral e natalidade, licença prêmio não gozada, licença prêmio convertida em pecúnia, abono de assiduidade, folgas não gozadas, gratificação de compensação, prêmio em pecúnia por dispensa incentivada, ajuda de custo, auxílio mudança, abono de férias, férias indenizadas e abono pecuniário.

Precedente: TRF5, 2ª T., PJE 0823412-31.2019.4.05.8100, rel. Des. Federal Leonardo Henrique de Cavalcante Carvalho, assinado em 17/12/2021.

16. "É firme, no Superior Tribunal de Justiça, o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre abono-assiduidade e licença-prêmio não gozada convertida em pecúnia."(AgRg no AREsp n. 464.314/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 6/5/2014, DJe 18/6/2014; AgRg no REsp n. 1.560.219/MG, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 17/12/2015, DJe 10/2/2016.) (AgInt no REsp 1602619/SE, Rel.

Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 19/03/2019, DJe 26/03/2019)

17. No tocante às férias gozadas, o Supremo Tribunal Federal, nos autos do ARE 982128, também firmou a compreensão de que contribuição previdenciária a cargo do empregador incide sobre os ganhos habituais do empregado, abrangendo, portanto, férias gozadas. (ARE 982128 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 23/08/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-191 DIVULG 02-09-2019 PUBLIC 03-09-2019)

18. "No que diz respeito à incidência da contribuição previdenciária sobre férias gozadas, verifica-se que esta Corte Superior de Justiça decidiu em consonância com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, sob a sistemática da repercussão geral (Temas 20 e 985/STF). Com efeito, no julgamento do ARE 982128, o Supremo Tribunal Federal também firmou a compreensão de que contribuição previdenciária a cargo do empregador incide sobre os ganhos habituais do empregado, abrangendo, portanto, férias gozadas." (STJ - AgRg no AREsp: 692987 RN 2015/0093088-4, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 14/02/2022, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/02/2022)

19. Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que os adicionais noturno e de periculosidade/insalubridade, as horas extras e seu respectivo adicional constituem verbas de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeitam à incidência de contribuição previdenciária. Precedente: STJ, REsp 1.358.281/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 05/12/2014.

20. "Consolidou-se na Primeira Seção desta Corte Superior o entendimento de que, diante da natureza remuneratória, incide contribuição previdenciária sobre as verbas relativas aos adicionais de horas extras, noturno, periculosidade, insalubridade e de transferência." (STJ - AgInt no REsp: 1903741 MS 2020/0287735-0, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 23/08/2021, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 31/08/2021)

21. No mesmo sentido: TRF5, 2ª T., PJE 0809391-95.2020.4.05.8300, rel. Des. Federal Leonardo Henrique de Cavalcante Carvalho, assinado em 01/06/2022.

22. "A jurisprudência desta Corte é pacífica quanto à incidência de contribuição previdenciária patronal sobre as faltas justificadas e adicionais de horas-extras, noturno, periculosidade, insalubridade e sobreaviso; bem como sobre os valores pagos a título de gratificação natalina e décimo terceiro proporcional ao aviso prévio indenizado. Precedentes: AgInt no REsp 1953384/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/12/2021, DJe 01/02/2022; AgInt no REsp 1836478/RS, Rel.

Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/08/2020, DJe 15/09/2020; e AgInt nos EDcl no REsp 1566704/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019." (AgInt no AREsp n. 2.009.788/RS, relator Ministro Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do Trf5), Primeira Turma, julgado em 23/5/2022, DJe de 25/5/2022.)

23. Em relação ao salário-maternidade, o Supremo Tribunal Federal, recentemente (em sessão virtual encerrada em 04/08/2020), quando do julgamento do RE 576.967, com repercussão geral reconhecida (Tema 72), fixou a seguinte tese: "É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário-maternidade". No voto condutor da decisão, o relator do RE 576.967/PR, Ministro Luís Roberto Barroso, destacou, entre outros fundamentos, que a Constituição Federal e a Lei 8.212/1991 preveem como base de cálculo da contribuição previdenciária os valores pagos como contraprestação a trabalho ou serviço prestado ao empregador, empresa e entidade equiparada, mas que, no caso da licença-maternidade, a trabalhadora se afasta de suas atividades e deixa de prestar serviços e de receber salários do empregador.

O relator também salientou que a regra questionada (art. 28, § 2º, da Lei 8.212/1991) cria, por lei ordinária, nova fonte de custeio da seguridade social diversa das previstas na Constituição Federal (artigo 195, inciso I, alínea 'a'), o que só poderia ocorrer mediante edição de lei complementar.

24. No mesmo sentido, precedente desta Segunda Turma: TRF5, 2ª T., PJE 0815814-55.2021.4.05.8100, rel. Des. Federal Paulo Cordeiro, assinado em 24/03/2022.

26. Apelação da parte autora parcialmente provida, para afastar a exigibilidade da Contribuição Social Previdenciária Patronal incidente sobre o abono de férias e o salário-maternidade. Apelação da União Federal (Fazenda Nacional) não conhecida. Sem honorários recursais." Sobre o tema, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (em sessão virtual encerrada em 28/08/2020), quando do julgamento do RE 1.072.485/PR, com repercussão geral reconhecida (Tema 985), fixou a tese de que "é legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias".

Em seguida, destaca-se que a Corte Constitucional determinou a modulação dos efeitos da decisão anteriormente prolatada em 31/08/2020. Nesse sentido, assentou o STF: Embargos de declaração parcialmente providos, para atribuir efeitos ex nunc ao acórdão de mérito, a contar da publicação de sua ata de julgamento, ressalvadas as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até essa mesma data, que não serão devolvidas pela União.

STF. Plenário. RE 1.072.485 ED/PR, Rel. Min. Marco Aurélio, redator do acórdão Min. Luís Roberto Barroso, julgado em 12/06/2024 (Info 1141). Assim, em sede de embargos de declaração opostos no supracitado paradigma, o Plenário da Suprema Corte decidiu que a contribuição previdenciária das empresas só será cobrada sobre o terço constitucional de férias a partir de 15/09/2020, data da publicação da ata do julgamento do mérito do RE 1072485, não sendo possível a devolução das contribuições já pagas e não questionadas judicialmente até aquela data.

No caso concreto, tratando-se de demanda proposta em 2019, observa-se que o acórdão proferido por esta Corte, ao entender pela incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o terço constitucional de férias (gozadas), deve ser reformado, em parte, nesse ponto, apenas para se reconhecer a inexigibilidade da exação em comento sobre o terço de férias, com a respectiva repetição do indébito, até 15/09/2020, observadas a prescrição quinquenal, a correção pela SELIC, a redação do art. 170-A do CTN e a legislação vigente no momento do encontro de contas.

Neste sentido: TRF5, 2ª T., PJE 0002863-12.2010.4.05.8500, rel. Des. Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima, assinado em 30/01/2025. Ver, ainda: "TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E SOCIAIS. INCIDÊNCIA SOBRE O TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. ENTENDIMENTO DO STF. ADEQUAÇÃO DO JULGADO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO RE 1.072.485/PR, SOB REPERCUSSÃO GERAL.

TEMA 985 DO STF.

1. Caso em que os autos retornam da presidência desta Corte para a Turma, a fim de que seja procedido a novo exame, mercê da decisão proferida em sede de embargos de declaração pelo Supremo Tribunal de Federal no RE nº 1.072.485/PR, modulando os efeitos do recurso paradigma.

2. Com efeito, o Eg. STF, sob o regime da repercussão geral, uniformizou o entendimento sobre a matéria no sentido de ser legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias gozadas. (STF, RE 1.072.485/PR, Rel.: Min. MARCO AURÉLIO, Órgão Julgador: TRIBUNAL PLENO, Julgado em Sessão Virtual de 21.8.2020 a 28.8.2020, DJe-241 DIVULG 01-10-2020 PUBLIC 02-10-2020).

3. No entanto, a Corte Superior modulou os efeitos dessa tese, atribuindo-lhe efeitos ex nunc, a contar da publicação da ata do julgamento de mérito (15/10/2020), ressalvadas as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até essa mesma data, que não serão restituídas pela União.

4. Dessarte, na hipótese, cuja demanda foi ajuizada em 2008, devido à modulação dos efeitos do julgado paradigma em decisão integrativa proferida nos autos do RE 1.072.485/PR, deve-se adequar o julgado desta Turma Julgadora ao entendimento do STF, tão somente para se determinar que o reconhecimento da constitucionalidade da incidência das contribuições em apreço sobre o terço constitucional de férias gozadas se deva contar somente a partir da data de publicação da ata do julgamento de mérito do julgado paradigma (15/09/2020), de modo que o reconhecimento da inexigibilidade apontada e consequente existência de eventual indébito se restringirá apenas ao período anterior à citada data, observadas a prescrição quinquenal, a correção pela SELIC, a redação do art. 170-A do CTN e a legislação vigente no momento do encontro de contas, mantendo o julgado em seus demais termos.

5. Juízo de retratação exercido para manter o parcial provimento à apelação, desta feita em menor alcance, mantendo o julgado em seus demais termos." (TRF5, 2ª T., PJE 0017455-50.2008.4.05.8300, rel. Des. Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima, assinado em 28/12/2025) Juízo de retratação exercido, para manter o parcial provimento da apelação da parte autora, desta feita em menor alcance, mantendo o julgado em seus demais termos.

Intimações necessárias. PAULO CORDEIRO Desembargador Federal Relator sam