0812372-81.2021.4.05.8100

• HUGO MENDES PLUTARCO
  OAB/DF 25090

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Intimação

Órgão

Gab 24 - Desa. CIBELE BENEVIDES

Classe

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA

Destinatário

HAPVIDA ASSISTENCIA MEDICA S.A.

Advogado

HUGO MENDES PLUTARCO (OAB 25090/DF)

A embargante defende a legalidade do cancelamento do plano, alegando tratar-se de contrato antigo, não regulamentado, cuja cláusula de rescisão automática por atraso superior a sessenta dias seria plenamente válida, independentemente de notificação prévia específica, dada a ciência inequívoca do débito. No que tange ao PA nº 25783.016214/2012-19, relativo à usuária Maria Elizabeth de Souza Lessa, a Hapvida refuta a acusação de negativa de cobertura para revascularização do miocárdio.

Afirma que disponibilizou rede credenciada em Recife/PE e que a recusa da família em aceitar a transferência, somada à judicialização precoce da demanda, impediu a solução administrativa do caso. No PA nº 25780.009262/2014-34, a operadora contesta a multa por cobrança de juros e reajustes em face de Elen de Nazaré dos Santos Souza, alegando estrito cumprimento das cláusulas contratuais e das normas de regulação de preços da ANS.

Subsidiariamente, a embargante alega excesso de execução decorrente de equívoco na metodologia de cálculo dos encargos moratórios. Insurge-se contra a aplicação da multa de mora (limitada a 20%) sobre o valor do principal já atualizado pela taxa SELIC, defendendo que a multa deve incidir apenas sobre o valor nominal histórico da dívida, sob pena de bis in idem e enriquecimento sem causa da administração pública.

Também contesta a aplicação da agravante de reincidência, alegando que a ANS utilizou paradigmas administrativos extemporâneos, ocorridos há mais de cinco anos, ou com capitulação fática distinta da presente demanda. A ANS apresentou impugnação tempestiva defendendo a higidez das CDAs exequendas. Argumenta que os processos administrativos respeitaram o devido processo legal, garantindo o contraditório e a ampla defesa.

Sustenta que as multas foram aplicadas em conformidade com a Resolução Normativa nº 124/2006, e que a presunção de legitimidade e veracidade dos atos administrativos não foi elidida por prova em contrário. Refuta as teses de prescrição e excesso de execução, alegando que a sistemática de cálculo observa a Lei nº 10.522/2002 e o Decreto-Lei nº 1.736/1979. Houve a garantia do juízo mediante a apresentação de apólice de seguro garantia judicial nº 0306920219907750549282000, emitida pela Pottencial Seguradora S/A, a qual foi aceita para fins de suspensão da exigibilidade do crédito e processamento dos embargos.

As partes manifestaram-se sobre a produção de provas, tendo a embargante pugnado pelo julgamento antecipado ou perícia contábil, enquanto a embargada defendeu a suficiência dos autos administrativos. O feito foi saneado, restando pendente a análise do mérito e das prejudiciais arguidas. FUNDAMENTAÇÃO A análise detida dos autos revela que o cerne da lide repousa na validade de atos administrativos sancionatórios expedidos por agência reguladora e nos critérios de atualização de débitos não tributários para com a Fazenda Pública Federal.

Inicialmente, cumpre examinar a admissibilidade dos presentes embargos. A execução fiscal correlata encontra-se devidamente garantida por seguro garantia judicial, modalidade expressamente prevista no art. 9º, inciso II, da Lei nº 6.830/1980. A apólice encartada atende aos requisitos de suficiência e vigência, assegurando o valor integral do débito acrescido de 30%, conforme preceitua a norma processual civil supletiva.

Portanto, a oposição é admissível e tempestiva, passando-se ao enfrentamento das prejudiciais de mérito. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA NO PODER DE POLÍCIA SANCIONADOR A embargante suscita a ocorrência de prescrição intercorrente administrativa com base na Lei nº 9.873/1999, que estabelece o regime prescricional para o exercício da ação punitiva pela Administração Pública Federal. O art. 1º, § 1º, da referida lei dispõe que incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho.

No caso em tela, o foco da insurgência reside no PA nº 25783.016214/2012-19. O Auto de Infração nº 52759 foi lavrado em 14/08/2012, e a defesa administrativa foi protocolada pela Hapvida em 30/08/2012. Para a caracterização da prescrição intercorrente, é necessário que o processo permaneça em estado de inércia absoluta por período superior ao triênio legal. No entanto, a jurisprudência consolidada no Superior Tribunal de Justiça (STJ) e no Tribunal Regional Federal da 5ª Região (TRF5) esclarece que qualquer ato inequívoco que importe apuração do fato interrompe o fluxo prescricional, nos termos do art. 2º, inciso II, da Lei nº 9.873/1999.

Atos de instrução, pareceres técnicos de regulação, consultas a sistemas de beneficiários (SIBWEB) e diligências fiscais são considerados atos interruptivos eficazes, pois demonstram o impulsionamento do feito rumo à elucidação da infração. Ao compulsar os registros do PA nº 25783.016214/2012-19, verifica-se que, após a apresentação da defesa em 2012, o processo foi submetido a análises técnicas e despachos de encaminhamento entre os núcleos regionais da ANS e a sede, culminando na decisão de primeira instância administrativa em outubro de 2015.

Embora o tempo de tramitação possa ser considerado elevado, a existência de movimentações periódicas voltadas à instrução probatória e ao exame das teses de defesa afasta a tese de paralisação injustificada por mais de três anos. O Tema Repetitivo 1.293 do STJ reafirma a incidência da prescrição intercorrente apenas em casos de inércia total, o que não se amolda à dinâmica procedimental verificada nos autos, onde a ANS manteve atos de fiscalização e revisão técnica constantes.

Assim, rejeito a prejudicial de prescrição intercorrente e, por via de consequência, as demais alegações de prescrição punitiva e decadência, uma vez que o marco interruptivo da lavratura do auto ocorreu dentro do prazo quinquenal contado do fato gerador. MÉRITO: DIREITO DE MANUTENÇÃO DE APOSENTADOS (ART. 31 DA LEI ? 9.656/1998) No mérito administrativo, a controvérsia gravita em torno da interpretação do art. 31 da Lei nº 9.656/1998.

O dispositivo garante ao ex-empregado aposentado que contribuiu para o plano de saúde por pelo menos dez anos o direito de manutenção como beneficiário, nas mesmas condições de cobertura assistencial de que gozava durante o contrato de trabalho, desde que assuma o custeio integral. A embargante alega que a ANS agiu ilegalmente ao aplicar multas nos PAs nº 25772.016987/2014-88 e 25772.007456/2015-85, sustentando que os beneficiários Lesenice Souza de Oliveira e Humberto Luís Assis de Sousa não apresentaram prova idônea de contribuição pecuniária direta durante todo o período alegado.

A fundamentação da operadora baseia-se na premissa de que a "contribuição" exigida pela lei deve ser comprovada mediante contracheques que demonstrem o desconto em folha ou declarações específicas das operadoras predecessoras. Contudo, tal entendimento colide com a jurisprudência vinculante do STJ firmada no Tema 1.034. A Corte Superior decidiu que eventuais mudanças de operadora, modelo de prestação ou forma de custeio não interrompem a contagem do prazo de dez anos.

Mais relevante ainda: para fins de comprovação, o tempo de contribuição deve ser contado em relação ao vínculo com o empregador, e não necessariamente com a operadora atual. Nos casos subjacentes, os beneficiários apresentaram declarações emitidas pelas empresas estipulantes (Associação Obras Sociais Irmã Dulce e Empresa de Transportes União Ltda) atestando que os mesmos estiveram vinculados a planos de saúde coletivos por períodos superiores a uma década.

A ANS, no exercício de seu poder de polícia e em proteção ao consumidor hipossuficiente, entendeu que tais declarações possuem presunção de idoneidade, cabendo à operadora provar eventual fraude ou inexistência de custeio. A exigência da Hapvida por "contracheques de dez anos atrás" impõe ao beneficiário aposentado uma prova diabólica, especialmente quando a própria legislação e a regulação (RN nº 279/2011) visam garantir a continuidade da assistência.

A recusa injustificada em garantir a permanência no plano de inativos configura violação direta ao art. 31 da Lei nº 9.656/1998, legitimando a sanção pecuniária aplicada com fulcro no art. 84 da RN nº 124/2006. REPARAÇÃO VOLUNTÁRIA E EFICAZ (RVE) E VOLUNTARIEDADE A embargante sustenta a nulidade da multa no PA nº 25783.016067/2014-31 (beneficiário Geraldo Ulisses de França), alegando que houve Reparação Voluntária e Eficaz (RVE).

O instituto da RVE, previsto no art. 11 da RN nº 48/2003 e mantido em normativos posteriores, permite o arquivamento da demanda administrativa quando a operadora resolve o problema do beneficiário espontaneamente, sanando todos os prejuízos antes da lavratura do auto de infração. Todavia, a voluntariedade é requisito sine qua non para a caracterização desse benefício administrativo. A jurisprudência do TRF5 é firme no sentido de que a regularização procedida somente após a notificação coercitiva do órgão regulador ou sob a pressão de medidas judiciais não configura RVE.

No caso de Geraldo Ulisses, a operadora só alterou a condição do plano após a abertura da Notificação de Intermediação Preliminar (NIP) e sob a iminência da autuação. No caso de Maria Elizabeth (PA nº 25783.016214/2012-19), a situação é ainda mais grave: a cobertura cirúrgica de urgência só foi garantida em razão de liminar judicial expedida em 30/05/2012. Atos praticados por força de ordem judicial carecem do elemento subjetivo da espontaneidade, constituindo mero cumprimento de dever legal imposto pelo Estado-Juiz, e não reparação voluntária capaz de afastar o poder sancionador da autarquia.

Assim, mantenho as autuações. RESCISÃO POR INADIMPLÊNCIA E NOTIFICAÇÃO (PA ? 25783.013991/2014-65) A controvérsia sobre a rescisão do contrato de Giselda Ramos da Silva envolve o art. 13, parágrafo único, inciso II, da Lei nº 9.656/1998. A lei proíbe a rescisão unilateral do contrato, exceto por fraude ou não pagamento da mensalidade por período superior a sessenta dias, exigindo-se a notificação do consumidor até o quinquagésimo dia de inadimplência.

A embargante alega que, por se tratar de contrato antigo e não regulamentado (firmado em 1995 com a Policlínica Santa Clara), não se submeteria a tal rigor formal. Entretanto, a jurisprudência dos Tribunais Superiores e a regulação da ANS são pacíficas no sentido de que, embora o contrato seja antigo, a sua execução e rescisão devem observar os princípios da boa-fé objetiva e do dever de informação, que possuem natureza de ordem pública.

A falta de notificação prévia específica sobre a iminência do cancelamento retira do consumidor a chance de purgar a mora e manter a assistência à saúde, bem jurídico fundamental. A operadora não logrou provar o envio da notificação no prazo legal, apresentando apenas modelos genéricos de contrato sem a assinatura da beneficiária. Portanto, a exclusão da usuária foi irregular, sustentando-se a multa aplicada pela violação ao art. 25 da Lei nº 9.656/98 e art. 78 da RN nº 124/06.

EXCESSO DE EXECUÇÃO: BASE DE CÁLCULO DA MULTA DE MORA E TAXA SELIC Passo ao exame da tese subsidiária de excesso de execução, a qual se demonstra o ponto de maior densidade jurídica da lide. A embargante insurge-se contra a metodologia de consolidação do débito utilizada pela ANS. Afirma que a autarquia faz incidir a taxa SELIC sobre o principal nominal e, sobre o resultado dessa atualização (que já contém juros), aplica o percentual de 20% da multa de mora, gerando uma majoração indevida da dívida.

A matéria foi dirimida pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp nº 2.126.210/CE, em recurso interposto pela própria Hapvida contra a ANS. Naquela oportunidade, a Primeira Turma do STJ firmou a tese de que, nos termos do art. 37-A da Lei nº 10.522/2002 e do art. 61 da Lei nº 9.430/1996, a base de cálculo da multa de mora é o valor do débito originário, assim compreendido o valor histórico sem o acréscimo de juros de mora ou atualização monetária pela taxa SELIC.

A fundamentação jurídica repousa na natureza da taxa SELIC, que, conforme definido no Tema Repetitivo 176 e em outros precedentes do STJ, é composta tanto por correção monetária quanto por juros remuneratórios/moratórios. Permitir que a multa de 20% incida sobre um montante já inflado pela SELIC equivaleria a aplicar multa sobre juros e sobre correção monetária, o que desnatura o limitador legal de 20% previsto no art. 61, § 2º, da Lei nº 9.430/1996.

A multa moratória visa punir o atraso, calculada sobre o valor nominal do tributo ou multa administrativa principal. Atualizar previamente esse montante por um índice que embutiu juros para, só então, calcular a multa, transborda a autorização legal e configura excesso de execução passível de expurgo via embargos. O reconhecimento do excesso de execução, contudo, não nulifica a CDA em sua totalidade.

Conforme consolidado na jurisprudência do TRF5, o excesso que depende de mero cálculo aritmético para ser decotado permite o prosseguimento da execução pelo valor correto, mediante a apresentação de nova memória de cálculo pelo exequente. Assim, impõe-se o acolhimento parcial do pedido para determinar que a contadoria judicial ou a própria ANS retifique os cálculos, fazendo incidir a multa de mora de 20% exclusivamente sobre o valor principal originário de cada auto de infração, afastando-se a incidência da SELIC na base de cálculo dessa penalidade específica.

Quanto à alegação de incidência indevida de SELIC sobre a multa de mora, deve ser ressaltado o entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do RE 582.451, sob a sistemática da repercussão geral (Tema 214), no qual foi chancelada a legalidade da utilização da Taxa SELIC como índice de atualização de débitos federais (tributários e, por equiparação legal, não tributários).

A multa de mora consiste em penalidade pelo descumprimento das normas tributárias e tem por escopo sancionar os possíveis transgressores a fim de evitar reincidências, apresentando caráter educativo e protetivo ao interesse da arrecadação. Sua imposição decorre de lei e é cabível sempre que verificado caso de inadimplência do contribuinte, indistintamente, incidindo sobre o valor do débito principal.

Quanto às multas de caráter objetivo, como é o caso da multa moratória, há entendimento de que as sanções até o limite de 100% do principal não ofendem o princípio da vedação ao confisco. Compreende-se que a multa tem como pressuposto o ato ilícito, penalizando o infrator e fazendo o papel de prevenção geral, evitando novas condutas de infração. Esse entendimento retrata a posição do STF (ADIN nº 551), pois o que evidencia o caráter confiscatório da multa é a desproporção entre o desrespeito à norma tributária e a sua consequência jurídica.

Noutro momento, o STF, no julgamento do RE 582.461, decidiu que é razoável e não representa confisco a fixação da multa de mora em 20%, a qual tem por objetivo "sancionar o contribuinte que não cumpre suas obrigações tributárias, prestigiando a conduta daqueles que pagam em dia as suas obrigações". A multa de mora, portanto, é uma penalidade imposta ao contribuinte que descumpre a sua obrigação principal no prazo previsto na legislação tributária.

O critério material da norma de sanção representa, portanto, um ilícito consistente na falta de pagamento do tributo no prazo e não possui a mesma natureza dos juros de mora. Como ressaltado, o STF validou a legalidade da multa de mora fixada no patamar de até 20% e a incidência da SELIC, que possui natureza unitária (abrangendo correção e juros moratórios), para a atualização dos débitos. A jurisprudência pacificou-se no sentido de que a Taxa SELIC é o índice aplicável à mora no pagamento de impostos federais (Art. 406 do Código Civil) e, consequentemente, aos débitos não tributários federais.

Destaque-se, por fim, que não há óbice à incidência de juros e encargos sobre a multa, porquanto esta, a teor do artigo 113, § 3º, do CTN, integra a própria obrigação principal e a incidência de juros se dá sobre a totalidade do crédito tributário, na forma do artigo 161 do CTN. Nesse sentido, já decidiu a Primeira Seção do STJ (v.g. REsp 1.129.990/PR, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 14/9/2009). Por conseguinte, rejeita-se a alegação de excesso de execução quanto à alegação de incidência indevida de SELIC sobre a multa de mora, acolhendo-se a tese apenas no tocante à cobrança de multa de mora acima do limite de 20% do principal, inclusive quanto aos reflexos no encargo legal e no total consolidado, os quais dependem, logicamente, do reconhecimento prévio de excesso em multa/juros.

AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA E SUCUMBÊNCIA No ponto específico da majorante de reincidência, a embargante sustenta ausência de motivação concreta e falta de cotejo analítico entre a capitulação do paradigma e a infração posterior. A embargada, por sua vez, rebate apontando que os relatórios que subsidiaram decisões de primeira instância administrativa trouxeram expressamente os paradigmas e os elementos mínimos de configuração, inclusive referência a trânsito em julgado em período compatível com o intervalo normativo e indicação do processo anterior.

À luz do que consta transcrito nos autos, verifica-se que, ao menos nos trechos documentados, a Administração indicou o processo paradigma e vinculou a reincidência ao trânsito em julgado anterior e à prática de nova infração em lapso temporal compatível com a regulamentação citada na própria impugnação. A embargante, por outro lado, mantém impugnação em termos de insuficiência formal (ausência de cotejo) e também sustenta, em peças administrativas juntadas, que paradigmas seriam "decrépitos", por serem de anos anteriores (v.g., referência a processo de 2008 e a outro de 2007).

Ocorre que, diante do material efetivamente trazido, não se demonstra, com segurança, que a Administração tenha aplicado paradigma fora do lapso normativo contado do trânsito em julgado (o que é o critério expresso na regulamentação transcrita), nem que tenha deixado de indicar os elementos essenciais (processo paradigma e referência temporal). Ao revés, os próprios excertos juntados pela embargada apontam para consulta a base decisória, identificação de processo paradigma e referência ao trânsito em julgado em período de um ano anterior à prática, além de menção aos fundamentos regulamentares (RN 124/2006 e art. 17 em sua redação).

Nesse quadro, não se reconhece nulidade por ausência de motivação concreta, pois a motivação administrativa, nos limites documentados, aponta razões e elementos suficientes para o exercício do contraditório e para o controle de legalidade, não se exigindo, para validade formal, um "cotejo analítico" com densidade equivalente à de decisão judicial, desde que identificáveis os pressupostos normativos e fáticos da incidência da agravante, como se observa nos excertos juntados.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, rejeito as prejudiciais de decadência e prescrição e, no mérito, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES OS EMBARGOS À EXECUÇÃO, resolvendo o mérito nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para reconhecer a legalidade das multas administrativas aplicadas nos Processos Administrativos nº 25783.016067/2014-31, 25772.016987/2014-88, 25772.007456/2015-85, 25783.013991/2014-65, 25783.016214/2012-19 e 25780.009262/2014-34, mantendo a higidez das autuações por descumprimento da Lei nº 9.656/1998 e dos normativos da ANS.

Reconheço e declaro o EXCESSO DE EXECUÇÃO quanto aos encargos moratórios das dívidas remanescentes, determinando que: (i) a multa de mora, limitada a 20% (vinte por cento), deve ser calculada sobre o valor histórico do débito principal (valor originário), sem acréscimo prévio de Taxa SELIC; e (ii) os reflexos dessa adequação devem repercutir no total consolidado e no encargo legal, na medida estritamente correspondente ao recálculo do montante exequendo.

Considerando a sucumbência parcial da Exequente, condeno a AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR - ANS ao pagamento de honorários advocatícios em favor da Embargante, fixados em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido, sem compensação. Sem custas, na forma do Art. 7º da Lei n. 9.289/96. Providências na Execução Fiscal: a) Com o trânsito em julgado, traslade-se cópia desta sentença para os autos da Execução Fiscal nº 0805028-83.2020.4.05.8100. b) Determino que, havendo depósito judicial ou seguro garantia, o valor correspondente ao proveito econômico obtido pela Embargante (expurgo do excesso de execução) seja liberado em favor da HAPVIDA. c) Transitada em julgado, intime-se a ANS para que promova a retificação das CDA's no prazo de 30 (trinta) dias.

Após a retificação, intime-se a Embargante para, querendo, promover o levantamento do seguro-garantia ou requerer a conversão em renda do valor devido remanescente, com o prosseguimento da Execução Fiscal n.º 0805028-83.2020.4.05.8100, quanto ao valor retificado. Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição (CPC, 496, II), salvo se constatada uma das hipóteses dos §§ 3º e 4º do art. 496. Sentença registrada eletronicamente.

Intimem-se.