1000344-07.2024.5.02.0433

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 3ª VARA DO TRABALHO DE SANTO ANDRÉ ATSum 1000344-07.2024.5.02.0433 RECLAMANTE: KARLA NAZARET QUERECUTO MARQUEZ RECLAMADO: SODEXO DO BRASIL COMERCIAL S.A. E OUTROS (1) INTIMAÇÃO Fica V. Sa. intimado para tomar ciência da Sentença ID ae78dc4 proferida nos autos, cujo dispositivo consta a seguir: ATA DE AUDIÊNCIA Aos 23 dias do mês de agosto de 2024, às 17h01, na sala de audiências da Egrégia 3ª Vara do Trabalho de Santo André, presente o Excelentíssimo Juiz DIEGO PETACCI, realizou-se audiência relativa ao processo autuado sob n. 1000344-07.2024.5.02.0433. Aberta a audiência, constatou-se a ausência das partes. A seguir, foi proferida a seguinte SENTENÇA: I - RELATÓRIO Dispensado, nos termos do art. 852-I da CLT. II – FUNDAMENTAÇÃO A) PRELIMINARES ILEGITIMIDADE PASSIVA De acordo com a teoria da asserção, o exame das condições da ação deve ser feito de forma abstrata, em caráter precário, para, quando da análise do mérito, ter-se certeza da relação material. No caso, há pertinência subjetiva abstrata, uma vez que parte reclamada foi indicada como responsável pela condenação, e não como real empregadora, motivo pelo qual rejeito a preliminar argüida. JUSTIÇA GRATUITA Os requisitos para concessão do benefício é questão a ser aferida em sede de mérito. Indefiro. APLICABILIDADE DA LEI 13.467/17 Será analisada a cada item, se necessário. B) MÉRITO CONFISSÃO FICTA A reclamante, ausente injustificadamente à audiência de ID. 9bca369 foi declarada confessa quanto à matéria de fato. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE / PPP O adicional de insalubridade é espécie de salário condição, pago em virtude da exposição do trabalhador a agentes nocivos à sua saúde. Conquanto a monetização do vilipêndio da saúde do empregado não seja o recomendável, mas sim a extirpação do risco, tal raciocínio não pode ser utilizado para dar guarida à exploração de trabalho insalubre sem o adicional correspondente, ao arrepio da lei vigente. Destaca-se que o referido adicional deve ser pago apenas quando as condições de insalubridade têm o condão de prejudicar a saúde do trabalhador, independentemente de dano efetivo. Logo, o contato esporádico e eventual com agentes insalubres não gera direito ao recebimento do adicional. Quanto à base de cálculo, a Excelsa Corte, mediante a adoção da técnica de declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade, editou a Súmula Vinculante n. 4, estabelecendo a inconstitucionalidade da adoção do mínimo para vantagens percebidas pelos empregados, ficando também vedada a substituição da base de cálculo pelo julgador. Ressalte-se que a atual redação da Súmula 228 do TST, que alterou a base de cálculo do referido adicional para o salário contratual, teve sua eficácia suspensa pelo próprio STF na Rcl 6266. Logo, até que advenha alteração legislativa, prevalece a redação do art. 192 da CLT, que fixa como base de cálculo o salário mínimo. Nesse sentido a Súmula 16 do TRT da 2ª Região. O laudo pericial (ID. d6ea105), integralmente ratificado pelos esclarecimentos de ID. 8d26def concluiu pela inexistência e insalubridade. Apesar de o juiz não estar adstrito ao descrito no laudo pericial, tendo ampla liberdade para formar seu livre convencimento motivado (CPC, art. 479), entendo por correta a perícia realizada. O Sr. Perito, longa manus do Juízo, bem explicou as reais circunstâncias em que o trabalho era prestado, o que mostrou a verdade real. Ademais, as partes não infirmaram seu valor probante em momento algum. Dessa forma, rejeito o pedido. HORAS EXTRAS E REFLEXOS / INTERVALO INTRAJORNADA A inicial relata o labor em horas extras, sem o correspondente pagamento. A reclamada traz aos autos os cartões de ponto da autora, com marcações de horários variáveis, e que demonstram a fruição integral do intervalo intrajornada. Assim, cabia à reclamante o ônus de comprovar a jornada de trabalho aventada na exordial, encargo probatório do qual não se desincumbiu (art. 818, I, CLT; art. 373, I, CPC), mormente porque foi declarada confessa acerca da matéria fática. Ademais, observo que o TRCT acostado no ID. 1dba22e dá conta do pagamento de horas extras, sendo que não houve o apontamento de diferenças que fossem devidas à autora, em sede de réplica. Improcedentes os pedidos de pagamento de horas extras, horas intervalares e reflexos. VERBAS RESCISÓRIAS / MULTAS DOS ARTIGOS 467 E 477, §8º DA CLT As verbas rescisórias devidas à autora foram quitadas tempestivamente, considerando a modalidade da ruptura contratual, a saber: extinção normal do contrato de trabalho por prazo determinado. Quanto às diferenças indicadas em réplica, observo que não merecem prosperar, visto que a reclamada quita o saldo de salário e também dias relativos a atestado médico apresentado pela autora (fls. 176 a 178 do PDF). Assim, improcedem os pedidos de pagamento de verbas rescisórias e de multas dos artigos 467 e 477, §8º da CLT. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA / INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS Não há se falar em dispensa discriminatória, vez que a autora foi dispensada em razão do término do contrato de trabalho por prazo determinado. Improcede. RESPONSABILIDADE DA 2ª RECLAMADA Prejudicada a análise da responsabilidade subsidiária da 2ª reclamada, ante a integral improcedência da demanda. JUSTIÇA GRATUITA Defiro, ante a juntada da declaração de pobreza, bem como considerando a percepção de remuneração inferior a 40% do teto da previdência e a condição atual de desempregado. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS Conforme tese 7 fixada no tema 3 da tabela de INCIDENTES DE RESOLUÇÃO DE RECURSOS REPETITIVOS do TST, em setembro de 2021: 7) A condenação em honorários advocatícios sucumbenciais prevista no artigo 791-A, caput e parágrafos, da CLT será aplicável apenas às ações propostas na Justiça do Trabalho a partir de 11 de novembro de 2017, data do início da vigência da Lei 13.467/2017, conforme já decidiu o Tribunal Pleno, de forma unânime, por ocasião da aprovação do artigo 6º da Instrução Normativa 41/2018. Trata-se de precedente vinculante (CPC, art. 927, III). Sendo demanda ajuizada após 11.11.2017, aplicam-se as previsões do art. 791-A, caput e §§, da CLT, com redação da Lei 13.467/17: Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa. § 1o Os honorários são devidos também nas ações contra a Fazenda Pública e nas ações em que a parte estiver assistida ou substituída pelo sindicato de sua categoria. § 2o Ao fixar os honorários, o juízo observará: I - o grau de zelo do profissional; II - o lugar de prestação do serviço; III - a natureza e a importância da causa; IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. § 3o Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários. § 4o Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário. § 5o São devidos honorários de sucumbência na reconvenção. Considerando a decisão exarada em 20.10.2021 pelo STF na ADI 5766, com efeito vinculante, a expressão “desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa” é incompatível com o art. 5º, LXXIV, da CF, e não produz efeitos. Deferida a assistência jurídica gratuita no capítulo anterior, suspende-se a exigência de honorários de sucumbência em desfavor da parte reclamante. A lei não prima pelo rigor técnico e não esclarece se a sucumbência vai considerar vitória ou derrota parcial por pedido ou se bastaria ao reclamante ser vencedor parcial em um pedido para nele não sucumbir. Para alcançar o sentido do dispositivo em causa, forçosa a aplicação supletiva (CPC, art. 15) do art. 86 do CPC: Art. 86. Se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas. Parágrafo único. Se um litigante sucumbir em parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e pelos honorários. Demais disso, reputo que a lei, ao estipular a obrigatoriedade de liquidação dos pedidos mesmo no rito ordinário (CLT, art. 840, § 1º), teve por escopo (interpretação sistemática e teleológica) exatamente permitir a liquidação pedido a pedido do quanto cada um ganhou e quanto cada um perdeu. Assim, reputo que a sucumbência será analisada por valor, pedido a pedido (regra geral). A situação de sucumbência mínima (exceção 1 – CPC, art. 86, p. u.), conforme doutrina e jurisprudência, é casuística, e tendo em vista a multiplicidade de pedidos inerente ao processo do trabalho (cumulação objetiva), na ausência de outro critério, fixo por equidade (CLT, art. 8º) o limite de 30% para aferição. Assim, havendo sucumbência igual ou inferior a 30% do pedido específico (p. ex., 30% das horas extras diárias postuladas) não será gerado crédito em favor do patrono da reclamada a título de honorários advocatícios naquele pedido. Também adoto (exceção 2) o critério da Súmula 326 do STJ (“Na ação de indenização por dano moral, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca”). Tal critério, ao sentir deste magistrado, aplica-se a pedidos que demandam arbitramento puro do juiz (indenizações por dano extrapatrimonial), bem como aferição por critérios técnicos inacessíveis ao leigo (grau de insalubridade e de incapacidade laborativa) e ainda a pedido que demanda estritamente prova documental do réu para seu cálculo (diferenças salariais por equiparação salarial com determinado paradigma), havendo honorários advocatícios sucumbenciais em favor do patrono da reclamada em tais casos apenas em hipótese de sucumbência plena do reclamante (inexistência de diferenças de insalubridade ou salariais, ausência de dano moral ou material ou de nexo de causalidade). Adoto ainda o critério da OJ 348 da SDI-I (“Os honorários advocatícios, arbitrados nos termos do art. 11, § 1º, da Lei nº 1.060, de 05.02.1950, devem incidir sobre o valor líquido da condenação, apurado na fase de liquidação de sentença, sem a dedução dos descontos fiscais e previdenciários”), sendo que os honorários serão calculados sempre sobre o valor obtido na liquidação de sentença (CLT, art. 791-A) sem descontos tributários. Assim, fixo honorários advocatícios de 10% (atendidos os requisitos legais acima transcritos) para os patronos das reclamadas, sobre o valor atribuído à causa, ante a total improcedência; destacando, contudo, que sua exigibilidade encontra-se suspensa por 2 anos e sujeitando-se à condição suspensiva no período de incremento da renda da parte reclamante suficiente para satisfazer tal crédito, extinguindo-se a obrigação após tal período (CLT, art. 791-A, § 4º). HONORÁRIOS PERICIAIS Conforme tese vinculante fixada pelo STF na ADI 5766, a exigência de pagamento de honorários periciais pelo beneficiário de gratuidade viola o art. 5º, LXXIV, da CF. O reclamante sucumbiu, e é beneficiário de gratuidade. Fixo os honorários em R$ 1.000,00 e determino seu pagamento mediante expedição de ofício requisitório ao TRT2. III – DISPOSITIVO Diante do exposto, decido: - rejeitar as preliminares. - julgar IMPROCEDENTES os pedidos formulados por KARLA NAZARET QUERECUTO MARQUEZ contra SODEXO DO BRASIL COMERCIAL S.A. e REDE D'OR SAO LUIZ S.A. Honorários advocatícios de 10% para os patronos das reclamadas, sobre o valor atribuído à causa; destacando, contudo, que sua exigibilidade encontra-se suspensa por 2 anos e sujeitando-se à condição suspensiva no período de incremento da renda da parte reclamante suficiente para satisfazer tal crédito, extinguindo-se a obrigação após tal período (CLT, art. 791-A, § 4º). Honorários periciais arbitrados em R$ 1.000,00, com pagamento mediante expedição de ofício requisitório ao TRT2. Defiro os benefícios da justiça gratuita à parte reclamante. Custas pelo reclamante, no importe de R$ 692,88, dispensadas. Dispensa-se a expedição de ofício à União nos termos da Portaria PGF nº 47/2023. Intimem-se. Cumpra-se. Nada mais. DIEGO PETACCI Juiz do Trabalho Substituto

Intimado(s) / Citado(s)

- KARLA NAZARET QUERECUTO MARQUEZ