PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 10ª TURMA Relatora: SONIA APARECIDA GINDRO ROT 1000547-92.2024.5.02.0004 RECORRENTE: ANDREZA SILVA DOS SANTOS RECORRIDO: YOLO SECURITY SERVICOS DE APOIO ADMINISTRATIVO EIRELI E OUTROS (1) Ficam as partes INTIMADAS quanto aos termos do v. Acórdão proferido nos presentes autos (#id:2c3e8d8): 10a TURMA PROCESSO TRT/SP Nº 1000547-92.2024.5.02.0004 RECURSO: ORDINÁRIO RECORRENTE: ESTADO DE SAO PAULO RECORRIDOS: YOLO SECURITY SERVICOS DE APOIO ADMINISTRATIVO EIRELI ANDREZA SILVA DOS SANTOS ORIGEM: 4ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO Adoto o relatório da r. sentença de Id. 6810618, que julgou parcialmente procedente a ação, condenando a primeira reclamada, com responsabilidade subsidiária da segunda ré, ao pagamento de salários de dois meses em aberto; saldo de salário de 9 dias, aviso prévio indenizado de 36 dias; férias proporcionais de 6/12 avos mais 1/3, 13º salário proporcional de 2/12 avos, FGTS sobre verbas rescisórias e indenização de 40% sobre os depósitos de fundo de garantia por tempo de serviço regulares. Concedidos os benefícios da justiça gratuita à reclamante e fixados honorários advocatícios às partes. Inconformado, recorreu segundo reclamado (Id. b16fb0c), pretendendo seja afastada a responsabilidade subsidiária que lhe foi atribuída, bem como a reforma da r. sentença no tocante à atualização monetária e juros, isenção das custas processuais e honorários advocatícios. Contrarrazões da autora sob o Id. edb9ae9. Manifestou-se o DD. Ministério Público do Trabalho, (Id. 6f27b45), pelo prosseguimento do feito e decisão acerca da rsponsabilidade do ente público diante da prova da culpa da Administração. É o relatório. V O T O I - Admissibilidade Pressupostos legais presentes, conheço do recurso interposto. II - Mérito 1. Responsabilidade Subsidiária. Administração pública: Ao enfrentar o tema, o D. Juízo de Origem reconheceu a responsabilidade subsidiária do recorrente, utilizando-se dos seguintes fundamentos: "... A 2ª reclamada era a beneficiária final da prestação de serviços da parte reclamante, veja defesas das reclamadas e ausência de qualquer documento que comprove a fiscalização do contrato com a 1ª reclamada, ausência de retenção de valores diante da inadimplência de direitos mínimos, como FGTS e recolhimentos de INSS, ou seja, não há a prova da alegada fiscalização, a qual deveria ter sido feita documentalmente. Assim, declaro a responsabilidade subsidiária da 2ª reclamada, nos termos da Súmula 331 do C. TST, da seguinte forma: se inadimplente a 1ª reclamada, inicia-se a execução em face da 2ª reclamada. As vias de cobrança da 1ª reclamada serão as ordinárias, não sendo necessária declaração de falência, recuperação extrajudicial ou judicial. A 2ª reclamada responde, subsidiariamente, por todas as verbas e obrigações, durante todo o contrato." (Id. 6810618) Recorreu a segunda reclamada (Id. b16fb0c), porém, sem razão. E isto porque a condição de "tomadora" dos serviços, na qual se insere a segunda reclamada, não se altera diante da natureza do pacto, importando verdadeiramente, ter se apresentado como beneficiária final da prestação de serviços pela autora. E, ainda que se considere lícita a pactuação entre as reclamadas, a recorrida, na condição de contratante, tinha por obrigação tomar determinadas cautelas, em face dos direitos dos trabalhadores envolvidos na contratação e direcionados para a prestação dos serviços em seu benefício, à vista da natureza alimentar dos créditos provenientes, apresentando-se por isso privilegiados, de caráter indisponível. Porém, de tal providência não se acautelou a tomadora, como lhe incumbia fazer ao contratar a primeira ré na qualidade de prestadora dos serviços, posto que assume o risco de responsabilizar-se pelas indenizações trabalhistas, emergindo em seu prejuízo culpa in eligendo e in vigilando, quando pactua com empresa inidônea financeiramente ou que venha a se apresentar, a partir da contratação, em algum momento do relacionamento, inadimplente ou insolvente. O fato de o contrato de prestação de serviços formalizado entre a recorrida e a primeira reclamada ter sido precedido de procedimento licitatório não tem o condão de liberá-la totalmente de responsabilidade, haja vista a necessidade de se investigar tanto a ausência de culpa in eligendo, como in vigilando. Com efeito, não se verificam elementos comprobatórios de ter a ora recorrente se certificado da idoneidade da primeira reclamada, prestadora de serviços, no momento de sua contratação, sendo certo que a apresentação do contrato redigido e firmado se apresenta insuficiente à constatação de ter, de fato, diligenciado no sentido de contratar apenas empresas dotadas de indiscutível idoneidade. Ademais, competia à recorrente, enquanto tomadora dos serviços, comprovar nos presentes autos que a primeira reclamada possuía condição para participar de licitações e, em o possuindo, se dela não constava nenhuma observação desabonadora, quiçá declaração de inidoneidade, bem como o porquê de haver aceitado a inserção da primeira reclamada para concorrer à celebração do contrato, ou pelo menos alegar, pois nem mesmo isso realizou em defesa, nada tendo destacado de forma específica. Quanto à fiscalização, não há nos documentos encartados com a defesa quaisquer evidências da ação de fiscalizar o contrato de trabalho firmado entre primeira reclamada e autora, pelo menos não com a efetividade que se deve esperar de um ente público no desempenho de suas funções administrativas, especialmente em atenção aos princípios da Administração preconizados no artigo 37 da CF/88. Assim, não se pode eximir o ente público de sua responsabilidade subsidiária no presente caso. Destarte, ainda que tenha o Estado realizado alguma fiscalização quanto à atuação da primeira reclamada, é certo que esta não foi eficaz, tanto que a primeira ré não realizou o pagamento de 2 meses de salários da autora, tampouco efetuou a quitação das verbas rescisórias. De qualquer forma, a contratação formalizada entre o tomador e a prestadora dos serviços tem plena validade somente entre os contratantes, não abarcando o trabalhador, este, alheio ao pacto e possuidor de créditos privilegiados que deve receber daquela que tem meios de pagar, podendo utilizar-se posteriormente da ação regressiva. Em resumo, não restou comprovado o cumprimento dos termos do procedimento, vez que o tomador, ora recorrido, não apresentou, sequer alegou, encontrar-se a empregadora da reclamante registrada em seu cadastro de licitantes e que se desse cadastro não constavam dados desabonadores de sua conduta, assim como não informou ou comprovou que, não detendo registro, possuía idoneidade. Disso resulta a responsabilidade que a ele deve ser atribuída por ter agido com culpa na escolha da empresa destinada à prestação dos serviços, em esquema de terceirização. No que tange à questão de direito, ou seja, à aplicação e constitucionalidade da Súmula 331, IV, do C. TST, aplicação do art. 71, §1º, da Lei 8.666/93, art. 37, §6º, e 178 da CF, deve ser reparada a r. sentença. Prevê o art. 186, do Código Civil Brasileiro de 2002: "Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano", extraindo-se daí a necessidade da parte que contrata em ser diligente no cumprimento do pactuado, pois a inadimplência e/ou insolvência pode causar dano a terceiro, inclusive danos com relação a verbas de caráter alimentar, notadamente com relação aos empregados. Nesse sentido, a Súmula 331, do C. TST, inciso IV: "inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e constante também do título executivo judicial", cuja responsabilização foi estendida expressamente aos "entes integrantes da Administração Pública direta e indireta", conforme se observa do inciso V do mesmo verbete, que dispõe que tais entes "... respondem subsidiariamente, mas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora...", indicando que essa responsabilidade "não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada"(incisos estes modificados e inseridos, respectivamente, em 27.05.2011). Acerca, estritamente à Lei 8.666/93, editada com o escopo de regulamentar o art. 37, XXI, da Constituição Federal, no que se refere ao processo de licitação e contratos da Administração Pública, ao dispor em seu art. 71, §1º, que a "A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, não transfere à administração pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis", não afastou, por si só, a responsabilidade subsidiária da administração pública, pelos direitos trabalhistas dos empregados das empresas contratadas, estando em abono dessa tese as lições de Maria Sylvia Zanella Di Pietro que, em sua obra Direito Administrativo (7ª edição, pág. 335), ao analisar a Lei em comento, no tópico "FISCALIZAÇÃO", posicionou-se: "Trata-se de prerrogativa do poder público, também prevista no artigo 58, III, e disciplinada mais especificamente no artigo 67, que exige seja a execução do contrato acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração, especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. A este fiscal caberá anotar em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados ou, se as decisões ultrapassarem sua competência, solicitá-las aos seus superiores. O não-atendimento das determinações da autoridade fiscalizadora enseja rescisão unilateral do contrato (art. 78, VII), sem prejuízo das sanções cabíveis". Portanto, voltando ao mesmo ponto, compete repisar ser a própria Lei que impõe ao administrador público o poder-dever de fiscalizar o correto cumprimento do contrato. No magistério do renomado Hely Lopes Meirelles, in Direito Administrativo Brasileiro (16ª edição, pág. 85), dispõe "O poder-dever de agir da autoridade pública é hoje reconhecido pacificamente pela jurisprudência e pela doutrina. O poder tem para o agente público o significado de dever para com a comunidade e para com os indivíduos, no sentido de que quem o detém está sempre na obrigação de exercitá-lo. (...) O poder do administrador público, revestido ao mesmo tempo o caráter de dever para a comunidade, é insuscetível de renúncia pelo seu titular. Tal atitude importaria fazer liberalidades, com o direito alheio, e o Poder Público não é, nem pode ser, instrumento de cortesias administrativas. Se para o particular o poder de agir é uma faculdade, para o administrador público é uma obrigação de atuar, desde que se apresente o ensejo de exercitá-lo em benefício da comunidade. É que o direito público ajunta ao poder do administrador o dever de administrar". Destarte, deve-se entender que a contratação segundo as normas relativas à licitação não exime a empresa tomadora quanto a sua responsabilidade pelos créditos trabalhistas dos prestadores dos respectivos serviços, frente à falta ou insuficiente de fiscalização durante o período do contrato. Tampouco o §1º do art. 71 da Lei 8.666/93 altera a conclusão referida, eis que a mens legis pressupõe o cumprimento do poder/dever de vigilância. Nesse sentido, assim já decidiu o C. TST: "Administração Pública - Responsabilidade Subsidiária. Da análise dos termos do art. 173, § 1º, da Constituição Federal depreende-se que o constituinte originário aplicou às empresas públicas, sociedades de economia mista e a outras entidades que exploram atividades econômicas o mesmo regime jurídico das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas. Assim sendo, se as empresas privadas estão sujeitas à condenação subsidiária, não poderia o art. 71, da Lei nº 8666/93 excepcionar a Administração Pública desse encargo, na medida em que a própria Constituição Federal não o faz. Interpretar o art. 71 da Lei nº 8666/93 com a rigidez pretendida pela ora recorrente seria, inclusive, negar ao trabalhador o acesso à Justiça do Trabalho para garantir a satisfação dos seus direitos trabalhistas, pois colocaria a Administração Pública a salvo de qualquer responsabilidade subsidiária, mesmo na hipótese de ter concorrido para a inadimplência dos créditos do trabalhador, seja através de contratação fraudulenta de terceiros, seja por má escolha da empresa prestadora de serviços ou mesmo por omissão na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, o que seria um verdadeiro absurdo." (RR-269994/96-7). Nessa esteira, ressalto que não há se falar em violação ao art. 97 da Constituição Federal, quando trata da reserva de plenário, haja vista que a inconstitucionalidade do art. 71, §1º, da citada Lei de Licitações (8.666/93) foi objeto de deliberação do C. TST, em decisão plenária, no Incidente de Uniformização de Jurisprudência n° TST-IUJ-RR-297.751/96, em sessão de 11.09.2000, cuja transcrição da ementa é salutar: "INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA ENUNCIADO Nº 331, IV, DO TST RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ARTIGO 71 DA LEI Nº 8.666/93. Embora o artigo 71 da Lei nº 8.666/93 contemple a ausência de responsabilidade da Administração Pública pelo pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato, é de se consignar que a aplicação do referido dispositivo somente se verifica na hipótese em que o contratado agiu dentro de regras e procedimentos normais de desenvolvimento de suas atividades, assim como de que o próprio órgão da administração que o contratou pautou-se nos estritos limites e padrões da normatividade pertinente. Com efeito, evidenciado, posteriormente, o descumprimento de obrigações, por parte do contratado, entre elas as relativas aos encargos trabalhistas, deve ser imposta à contratante a responsabilidade subsidiária. Realmente, nessa hipótese, não se pode deixar de lhe imputar, em decorrência desse seu comportamento omisso ou irregular, ao não fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais assumidas pelo contratado, em típica culpa in vigilando, a responsabilidade subsidiária e, consequentemente, seu dever de responder, igualmente, pelas consequências do inadimplemento do contrato. Admitir-se o contrário, seria menosprezar todo um arcabouço jurídico de proteção ao empregado e, mais do que isso, olvidar que a Administração Pública deve pautar seus atos não apenas atenta aos princípios da legalidade, da impessoalidade, mas sobretudo, pelo da moralidade pública, que não aceita e não pode aceitar, num contexto de evidente ação omissiva ou comissiva, geradora de prejuízos a terceiro, que possa estar ao largo de qualquer corresponsabilidade do ato administrativo que pratica. Registre-se, por outro lado, que o art. 37, §6º, da Constituição Federal consagra a responsabilidade objetiva da Administração, sob a modalidade de risco administrativo, estabelecendo, portanto, sua obrigação de indenizar sempre que cause danos a terceiro. Pouco importa que esse dano se origine diretamente da Administração, ou, indiretamente, de terceiro que com ela contratou e executou a obra ou serviço, por força ou decorrência de ato administrativo". Ainda, merece registro que os argumentos pertinentes ao julgamento pelo Supremo Tribunal Federal da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, para declarar a constitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei 8666/93, negada pela Súmula 331, IV, do TST, a qual é baseada em indevido reconhecimento de inconstitucionalidade do referido artigo de lei, que afasta a responsabilidade da Administração Pública por débitos trabalhistas das empresas que contrata, também não tem o condão de afastar a responsabilidade da recorrida, em face dos argumentos já expostos. Nem se invoque, ainda, o disposto no Tema 246, do E. STF, porquanto a tese ali fixada em nada afastou a possibilidade de responsabilização subsidiária da administração pública em casos de terceirização de serviços, mas apenas fixou que tal responsabilidade não decorre de mero inadimplemento, ou seja, não é automática, devendo haver comprovação de culpa ou dolo. Destaco, também, que na tese referida também não restou fixado quem seria o detentor do ônus da prova acerca da fiscalização por parte do ente público, ficando tal questão relegada aos casos concretos. No mesmo sentido é o entendimento prevalecente do C. TST, inclusive já havendo julgado da SbDI-1, verbis: "RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento , seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" . O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel . Min. Ilmar Galvão, 1ª T . , julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel . Min. Cármen Lúcia, 2ª T . , julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel . Min. Teori Zavascki, 2ª T . , julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1ª T . , julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg . em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração , o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando . Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços . No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido " (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 22/05/2020). AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. PODER PÚBLICO. AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO. APLICAÇÃO DA SÚMULA N.º 126 DO TST. ÔNUS DA PROVA DO TOMADOR DE SERVIÇOS. Estando a decisão proferida no segundo grau de jurisdição em conformidade com a jurisprudência pacífica do TST, o seguimento do apelo encontra óbice na Súmula n.º 333 do TST e no art. 896, § 7.º, da CLT. Hipótese em que o Regional consignou a ausência de fiscalização do contrato de prestação de serviços e firmou o entendimento de que o ônus da prova da fiscalização deve recair sobre o Poder Público, tomador dos serviços. Decisão em harmonia com a Súmula n.º 331 do TST, com a tese fixada pelo STF, quando do julgamento do Tema 246 da Tabela de Teses de Repercussão Geral, e, ainda, com a jurisprudência pacificada na SBDI-1, que encampa o princípio da aptidão para a prova (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Relator: Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, sessão com quórum completo realizada em 12/12/2019). Agravo de Instrumento conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n.º TST-AIRR - 0000373-43.2021.5.05.0612, em que é AGRAVANTE MUNICIPIO DE BARRA DO CHOCA e são AGRAVADOS VILMA ALVES TEIXEIRA e COOPERATIVA DE TRABALHO E SERVICOS DO OESTE DA BAHIA - COOTRASEOBA, e é CUSTOS LEGIS MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO" (AIRR-0000373-43.2021.5.05.0612, 1ª Turma, Relator Ministro Luiz Jose Dezena da Silva, DEJT 01/09/2023). AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - LEI 13.467/2017 - TERCEIRIZAÇÃO - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ÔNUS DA PROVA - CULPA IN VIGILANDO.1. O Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC 16 firmou o entendimento de que, nos casos em que restar demonstrada a culpa in eligendo ou in vigilando da Administração Pública, viável se torna a sua responsabilização subsidiária pelos encargos devidos ao trabalhador, tendo em vista que, nessa situação, responde o ente público pela sua própria incúria.2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 246 de Repercussão Geral (RE 760.931), definiu que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário", nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993.3. SÓ é possível dizer que o ente público se desincumbe de sua responsabilidade quando cumpre os deveres positivos de fiscalização. Do dever de fiscalizar exsurge, pois, o dever de provar.4. Considerando os princípios que regem a Administração Pública e o princípio da aptidão para a prova, o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do contrato entre a prestadora e o empregado é do tomador de serviços, por ser desproporcional impor aos trabalhadores o dever probatório quanto ao descumprimento da fiscalização por parte da Administração Pública, quando é ela que tem a obrigação de documentar suas ações fiscalizatórias e tem melhores condições de demonstrar que cumpriu com seu dever legal.5. Dessa forma, cabe à Administração Pública comprovar, nos autos, que cumpriu com os deveres positivos de fiscalização que a legislação lhe impõe. Não o tendo feito, como no caso sob exame, fica responsável subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas.Agravo interno desprovido" (AIRR-0020373-69.2020.5.04.0663, 2ª Turma, Relatora Desembargadora Convocada Margareth Rodrigues Costa, DEJT 01/09/2023). AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. ENTIDADES ESTATAIS. ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NA ADC Nº 16-DF. SÚMULA 331, V, DO TST. ART. 71, § 1º, DA LEI 8.666/93. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. JURISPRUDÊNCIA VINCULANTE DO STF. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE CONDUTA CULPOSA NO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES DA LEI 8.666/93. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA NO TOCANTE À AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO. ENCARGO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, SEGUNDO INTERPRETAÇÃO DA SBDI-1/TST À JURISPRUDÊNCIA DO STF, A PARTIR DA DECISÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROFERIDA NOS AUTOS DO RE-760.931/DF . Em observância ao entendimento fixado pelo STF na ADC nº 16-DF, passou a prevalecer a tese de que a responsabilidade subsidiária dos entes integrantes da Administração Pública direta e indireta não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada, mas apenas quando explicitada no acórdão regional a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666, de 21.6.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. E o STF, ao julgar, com repercussão geral reconhecida, o RE-760.931/DF, confirmou a tese já explicitada na anterior ADC nº 16-DF, no sentido de que a responsabilidade da Administração Pública não pode ser automática, cabendo a sua condenação apenas se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos. Provocado o STF, em sede de embargos de declaração, sobre o alcance da decisão proferida nos autos do RE-760.931/DF, sobretudo quanto ao ônus de prova da fiscalização do adimplemento das obrigações contratuais trabalhistas no curso do pacto celebrado entre o ente privado e a Administração Pública, o recurso foi desprovido. Em face dessa decisão, em que o Supremo Tribunal Federal não delimitou - como foi questionado nos embargos de declaração - a matéria atinente ao ônus da prova da fiscalização do contrato, compreendeu a SBDI-1 do TST, em julgamento realizado em 12.12.2019, nos autos dos Embargos E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, que a deliberação acerca da matéria, dado o seu caráter eminentemente infraconstitucional, compete à Justiça do Trabalho. E, manifestando-se expressamente sobre o encargo probatório, fixou a tese de que é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços , suplantando, assim, o entendimento de que seria do empregado tal encargo processual. Ressalte-se que, ainda que não haja transferência automática da responsabilidade (não incide, nesses casos, a culpa presumida, segundo o STF), tem o tomador de serviços estatal o ônus processual de comprovar seus plenos zelo e exação quanto ao adimplemento de seu dever fiscalizatório (art. 818, II e § 1º, CLT; art. 373, II, CPC/2015). Por essas razões, se a entidade pública não demonstra a realização do efetivo controle sobre o contrato, deve ser responsabilizada subsidiariamente pela satisfação das obrigações trabalhistas inadimplidas pela empregadora. É preciso - reitere-se - deixar claro que, se a entidade estatal fizer prova razoável e consistente, nos autos, de que exerceu, adequadamente, o seu dever fiscalizatório, não pode ocorrer a sua responsabilização, pois isso configuraria desrespeito à jurisprudência vinculante do Supremo Tribunal Federal. Consequentemente, no caso concreto , em face de a decisão do TRT estar em consonância com o atual posicionamento desta Corte sobre a matéria, mantém-se o acórdão regional. Assim sendo, a decisão agravada foi proferida em estrita observância às normas processuais (art. 557, caput , do CPC/1973; arts. 14 e 932, IV, "a ", do CPC/2015), razão pela qual é insuscetível de reforma ou reconsideração. Agravo desprovido" (Ag-AIRR-102443-45.2017.5.01.0401, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 01/09/2023). AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA. SÚMULA 331, V, DO TST. DECISÃO PROFERIDA PELA SUBSEÇÃO 1 ESPECIALIZADA EM DISSÍDIOS INDIVIDUAIS (SBDI-1), NO JULGAMENTO DO E-RR-925-07.2016.5.05.0281, EM 12/12/2019. ATRIBUIÇÃO AO ENTE PÚBLICO DO ÔNUS PROBATÓRIO ACERCA DA REGULAR FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE TERCEIRIZAÇÃO. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA. 1. De acordo com o artigo 896-A da CLT, o Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, deve examinar previamente se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica. No presente caso, o Tribunal Regional decidiu a questão com amparo no ônus probatório acerca da conduta culposa do tomador de serviços. A SBDI-1 desta Corte, no recente julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, em 12/12/2019, com sua composição plena, entendeu que o Supremo Tribunal Federal não firmou tese acerca do ônus da prova da culpa in vigilando ou da culpa in eligendo da Administração Pública tomadora dos serviços, concluindo caber ao Ente Público o ônus de provar a efetiva fiscalização do contrato de terceirização. Trata-se, portanto, de " questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista ", nos termos do art. 896-A, IV, da CLT, o que configura a transcendência jurídica da matéria em debate . 2. A Suprema Corte, ao julgar a ADC 16/DF e proclamar a constitucionalidade do § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93, não afastou a possibilidade de imputação da responsabilidade subsidiária aos entes da Administração Pública, por dívidas trabalhistas mantidas por empresas de terceirização por eles contratadas, desde que configurada conduta culposa, por omissão ou negligência, no acompanhamento da execução dos contratos de terceirização celebrados, nos moldes da Súmula 331, V, do TST. Ainda, no julgamento do RE 760931, o Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, consolidou a tese jurídica no sentido de que " O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ". A partir da análise dos fundamentos lançados no debate travado no âmbito do Supremo Tribunal Federal para se concluir acerca da responsabilização do Órgão da Administração Pública, em caráter excepcional, deve estar robustamente comprovada sua conduta culposa, não se cogitando de responsabilidade objetiva ou de transferência automática da responsabilidade pela quitação dos haveres em razão do simples inadimplemento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços. 3. A SBDI-1 desta Corte, após análise dos debates e dos votos proferidos no julgamento do RE 760931, entendeu que o Supremo Tribunal Federal não firmou tese acerca do ônus da prova da culpa in vigilando ou in eligendo da Administração Pública tomadora de serviços. Ponderou que o STF rejeitou o voto lançado pelo redator designado, Ministro Luiz Fux, no julgamento dos embargos declaratórios opostos em face da referida decisão, no qual ressaltou a impossibilidade da inversão do ônus da prova ou da culpa presumida da Administração Pública. Asseverou que, após o aludido julgamento, o entendimento de que não teria havido posicionamento acerca do ônus probatório - se do empregado ou da Administração Pública - passou a prevalecer, inclusive na resolução de Reclamações Constitucionais apresentadas perante aquela Corte. Destacou que a definição quanto ao ônus da prova acerca da regular fiscalização do contrato de terceirização fica a cargo desta Corte. Concluiu, assim, que o Ente Público, ao anotar a correta fiscalização da execução do contrato de terceirização, acena com fato impeditivo do direito do empregado, atraindo para si o ônus probatório, nos termos dos artigos 333, II, do CPC/73, 373, II, do CPC/2015 e 818 da CLT, acrescentando que atribuir ao empregado o ônus de provar a fiscalização deficiente por parte do Poder Público significa conferir-lhe o encargo de produzir provas de difícil obtenção (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Julgado em: 12/12/2019). 4. Nesse cenário, a Corte Regional, ao destacar que competia ao Ente Público provar que fiscalizou a execução do contrato de prestação de serviços, proferiu acórdão em conformidade com o atual entendimento da SBDI-1 desta Corte, incidindo a Súmula 333/TST e o artigo 896, § 7º, da CLT como óbices ao processamento da revista. Agravo de instrumento não provido" (AIRR-10869-79.2021.5.03.0033, 5ª Turma, Relator Ministro Douglas Alencar Rodrigues, DEJT 01/09/2023). AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, V, DO TST. CONDUTA CULPOSA. ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA E JURÍDICA . O recurso de revista contém o debate acerca do reconhecimento da responsabilidade subsidiária da entidade pública, tema objeto de decisão em ação declaratória de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, ADC 16, e da Súmula 331, V, do TST, que detém transcendência política, nos termos do art. 896-A, § 1º, II, da CLT. Ademais, houve mudança de entendimento sobre a questão, mormente após o julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 760.931 pelo Supremo Tribunal Federal, bem como do E-ED-RR-62-40.2017.5.20.0009, em sessão Plenária realizada pela Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do TST, quórum completo em 10/09/2020, cuja decisão definiu competir à Administração Pública o ônus probatório (acórdão publicado em 29/10/2020). Essa circunstância está apta a demonstrar a presença, também, do indicador de transcendência jurídica. Transcendência reconhecida. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, V, DO TST. CONDUTA CULPOSA. ÔNUS DA PROVA. REQUISITOS DO ART. 896, § 1º-A, ATENDIDOS. Controvérsia sobre o ônus da prova, relacionado à culpa in vigilando, exigível para se atribuir responsabilidade subsidiária à Administração Pública, quando terceiriza serviços. Atribuir ao trabalhador terceirizado o ônus de provar que a autoridade gestora de seu contrato não teria sido diligente na fiscalização do cumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa terceira corresponde a fazer tábula rasa do princípio consagrado - em favor do consumidor e, por desdobramento, de outras pessoas ou grupos vulneráveis - pelo art. 6º, VIII, da Lei 8.078/90, qual seja, o direito "a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências". O princípio da aptidão para a prova resultou inclusive absorvido e ritualizado pelo art. 818, § 1º, da CLT. A prova que recai sobre o trabalhador terceirizado, no tocante a nuances do negócio jurídico que se desenvolve entre as empresas que se beneficiam de seu trabalho (pois é disso que estamos a tratar quando aludimos à fiscalização de uma empresa sobre a conduta de outra empresa), é "prova diabólica", insusceptível de atendimento por diligência do empregado. Noutro ângulo, vê-se que o encargo de fiscalizar o cumprimento do contrato administrativo não deriva de construção doutrinária ou jurisprudencial, sendo, antes, imposição da Lei 8.666/93 (a mesma lei que imuniza o poder público que age sem culpa). Entende-se, portanto, que o Supremo Tribunal Federal reservou à Justiça do Trabalho decidir acerca do ônus da prova, no tocante à fiscalização do cumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa que a Administração Pública contrata para a intermediação de serviços, cabendo ao poder público tal encargo. Agravo de instrumento não provido" (AIRR-1256-59.2016.5.05.0193, 6ª Turma, Relator Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, DEJT 01/09/2023). AGRAVO INTERNO. RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL. PUBLICAÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA ANALISADA NA DECISÃO UNIPESSOAL. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 246. SBDI-1 DO TST. ÔNUS DA PROVA. I. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 760.931, submetido ao regime de repercussão geral, fixou a tese de que " o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 " (Tema 246). II. A SBDI-1 do TST, no julgamento do recurso de embargos nº E-RR-925-07.2016.5.05.0281, em 12/12/2019 , partindo da premissa de que o STF, ao fixar tese no Tema nº 246, não se manifestou sobre as regras de distribuição do ônus da prova, por tratar-se de matéria infraconstitucional, assentou que incumbe ao ente público o encargo de demonstrar que atendeu às exigências legais de fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços. À luz dessas premissas, conforme entendimento prevalente nesta Sétima Turma, haverá responsabilidade subsidiária nos casos de aplicação das regras de distribuição do ônus da prova em desfavor da administração pública; de registro de ausência ou de insuficiência de prova da fiscalização do contrato administrativo ou, ainda, na hipótese de registro da efetiva culpa da administração pública - conclusão que não pode ser afastada sem o revolvimento de fatos e provas (Súmula nº 126/TST). III. No caso dos autos, observa-se que a condenação subsidiária fundou-se na aplicação das regras de distribuição do ônus da prova em desfavor da administração pública. Irreprochável, desse modo, a decisão monocrática agravada. IV. Agravo interno de que se conhece e a que se nega provimento" (Ag-RR-10380-40.2018.5.03.0003, 7ª Turma, Relator Ministro Evandro Pereira Valadao Lopes, DEJT 01/09/2023)". Por fim, os direitos reconhecidos à obreira na presente ação possuem como origem o contrato de trabalho que vigorou entre a reclamante e a primeira reclamada, sendo subsidiariamente responsável a administração pública, não sendo provenientes da contratação sem concurso público pela administração, de modo que não haveria se falar em aplicação da Súmula 363 do C. TST. Assim, como tomadora dos serviços da autora, a responsabilidade subsidiária emerge nos exatos termos já consignados, posto que a circunstância se encaixa perfeitamente na hipótese do inciso IV, da Súmula 331 do C. TST, medida em que não há se cogitar do afastamento deste ou daquele título, sequer verbas rescisórias ou multas, pois o responsável subsidiário assume a dívida do devedor principal quando de sua inadimplência, não havendo se excluir qualquer verba, ainda que o devedor subsidiário tivesse comprovado ter entregue numerário suficiente ao principal para fazer frente a eles. A tomadora dos serviços não tem diretamente nenhuma obrigação, assumindo tão-somente aquelas não adimplidas pelo devedor principal, razão por que meramente subsidiária. Deve a segunda reclamada, portanto, figurar no polo passivo da demanda, como efetiva responsável subsidiária pelos créditos da reclamante, de molde a resguardar os direitos daquele que entregou sua força de trabalho e cujos créditos por possuírem natureza alimentar, são privilegiados e indisponíveis. Mantenho. 2. Correção Monetária. Juros: Sobre o tema, decidiu o D. Juízo de Origem: "... A correção monetária será devida a partir do vencimento de cada parcela. Quanto às parcelas salariais deve ser considerado o 1º dia do mês subsequente à prestação de serviços nos termos do artigo 459, § único da Consolidação das Leis do Trabalho e Súmula 381 do C. Tribunal Superior do Trabalho. Quanto às demais verbas, as épocas próprias de vencimentos. A correção será pelo IPCA-E. A partir da propositura da demanda e até o pagamento efetivo aplica-se a SELIC, sem incidência de juros de mora do artigo 883 da CLT, tendo em vista que a taxa aplicável já é composta de juros e correção, não comportando, assim, juros em duplicidade, evitando o anatocismo, nos termos do artigo 4º do Decreto 22.623 (lei de usura). A aplicabilidade de correção ocorre por vinculação da decisão proferida pelo P. STF no mérito das ADC´s 58 e 59, com a respectiva modulação de efeitos. A previsão de incidência de juros e correção decorre de lei e de jurisprudência vinculante, portanto, não se trata de ato ou omissão aptos a gerar indenização equivalente." (Id. 6810618). Inconformado, recorreu a segunda ré, aduzindo que os juros e a correção monetária devidos deverão ser aplicados de acordo com os índices oficiais de remuneração básica da poupança, segundo o disposto na Redação do artigo 1º-F da Lei federal n.º 9494/97. Sem razão. É que, por se tratar a recorrente de responsável substituta, a qual foi condenada subsidiariamente ao lado da devedora principal, efetiva empregadora da autora, tão somente assumirá as dívidas inadimplidas pela devedora principal, pagando em seu lugar, não havendo de se cogitar acerca do afastamento ou modificação dos títulos envolvidos. Este mesmo entendimento deve prevalecer relativamente aos juros que devem incidir sobre o crédito da demandante, porquanto constituído em face da devedora principal, a qual não detém a mesma benesse que favorece a ora recorrente. Trata-se de condenação subsidiária, em que as tomadoras assumem as dívidas inadimplidas pela devedora principal, no período em que foram beneficiadas pela prestação dos serviços, não havendo se cogitar acerca do afastamento ou modificação dos títulos envolvidos. Assim, os juros de mora deverão ser assumidos pela ora recorrente, tal qual a condenação imposta à devedora principal, nos termos do decidido pelo STF nas ADC 58 e 59, por não se tratar de dívida da segunda reclamada. Nesse sentido, o entendimento consubstanciado na Orientação Jurisprudencial 382, da SDI-1, do C. TST, e na Súmula 9 deste Regional. Desprovejo. 3. Isenção das custas processuais: O ente público pleiteou a isenção das custas processuais, nos termos do artigo 790-A, inciso I da CLT. Com razão. Nos termos do art. 790-A, inciso I, da CLT, são isentos do pagamento de custas a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e respectivas autarquias e fundações públicas federais, estaduais ou municipais que não explorem atividade econômica. Reformo. 4. Honorários advocatícios: O D. Juízo de Origem, fundamentando sua decisão no caput do art. 791-A da CLT, dispositivo inserido pela lei nº 13.467/2017, afirmou serem devidos os honorários de sucumbência: "... Condeno a parte reclamada ao pagamento de honorários advocatícios no importe de 10% sobre o valor bruto que se apurar devido à parte reclamante. Condeno a parte reclamante ao pagamento de honorários advocatícios no importe de 10% sobre o valor dos pedidos julgados improcedentes. Os percentuais são fixados levando em conta a complexidade da causa, das provas produzidas e da atuação dos patronos na causa. Em razão da gratuidade concedida à parte reclamante, bem como em decorrência do julgamento da ADI 5.766, pelo P. STF, resta declarada inconstitucional a condenação da parte reclamante em honorários quando beneficiário da gratuidade da justiça, assim, não há que se falar em cobrança do reclamante, em especial pela exclusão de parte do § 4º, do artigo 791-A da CLT, ficando suspensa por dois anos a verba aqui deferida, a contar do trânsito em julgado da decisão. ."(Id. 6810618). Inconformado, recorreu o ente público, pretendendo a redução dos honorários advocatícios para o patamar mínimo (5%). Pois bem. O art. 791-A, introduzido pela Lei 13.467/2017, prevê honorários advocatícios em razão da sucumbência, dispositivo esse que apenas pode ser aplicado às ações ajuizadas após o início de sua vigência, sendo este exatamente o caso dos autos, vez que a ação foi distribuída em 2024, quando já vigoravam as alterações introduzidas à CLT por referida Lei 13.467/2017, de forma que as partes possuíam ciência da possibilidade de condenação em honorários sucumbenciais caso os pedidos formulados fossem deferidos/rejeitados. Assim, imperativo o reconhecimento de que os honorários advocatícios pela parte sucumbente na demanda restam devidos, face ao expresso teor do art. 791-A da CLT, nos exatos termos referidos originalmente. Contudo, reduzo para 5% do valor da causa, o percentual a ser adotado para o cálculo dos honorários sucumbenciais devidos pelo recorrente, tendo em vista a baixa complexidade da causa. Reformo. Posto isso, ACORDAM os Magistrados da 10ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em: conhecer do recurso do 2º reclamado (Estado de São Paulo) e, no mérito, dar-lhe parcial provimento para (1º)reduzir a 5% o percentual arbitrado a título de honorários advocatícios de sucumbência devidos à parte autora; (2º) isentá-lo do pagamento das custas processuais. No mais, resta mantida a r. sentença, inclusive com relação ao valor da condenação e das custas processuais. Presidiu o julgamento o Excelentíssimo Senhor Desembargador ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES. Tomaram parte no julgamento: SÔNIA APARECIDA GINDRO, ADRIANA MARIA BATTISTELLI VARELLIS e KYONG MI LEE. Votação: Unânime. São Paulo, 20 de Novembro de 2024. SONIA APARECIDA GINDRO Relatora 27r VOTOS SAO PAULO/SP, 04 de dezembro de 2024. ALINE TONELLI DELACIO Diretor de Secretaria
Intimado(s) / Citado(s)
- ANDREZA SILVA DOS SANTOS
