PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 2ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO ATSum 1000984-13.2022.5.02.0002 RECLAMANTE: MICHELE ASSIS DA SILVA RECLAMADO: CONTAX S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL EM RECUPERACAO JUDICIAL E OUTROS (1) INTIMAÇÃO Fica V. Sa. intimado para tomar ciência da Sentença ID dd9e1a2 proferida nos autos, cujo dispositivo consta a seguir: SENTENÇA I - RELATÓRIO Dispensado o relatório conforme autoriza o art. 852-I da CLT, introduzido pela Lei 9.957/2000. II - FUNDAMENTOS Inépcia da petição inicial O processo do trabalho é informado pelo princípio da simplicidade. Nesse sentido, o art. 840, §1º, da CLT exige que a petição inicial trabalhista contenha, apenas, a designação do Juízo a que se dirige, a qualificação do autor e do reclamado, uma breve exposição dos fatos de que resulte o dissídio e o pedido (certo e determinado), além da data e da assinatura do demandante ou de quem o represente. Pela análise da petição inicial destes autos, vê-se que foram apresentadas satisfatoriamente as pretensões da parte autora, tendo sido apontados os fatos e fundamentos jurídicos dos pedidos. Logo, não há que se falar em inépcia da petição inicial. Ademais, a defesa pela ré não foi impossibilitada pelos vícios indicados pela reclamada, tanto que procedida, e nem o exame da demanda pelo Juízo. Rejeito. Carência de ação. Ilegitimidade passiva ad causam A parte legitimada para figurar no polo passivo é aquela em face de quem se deduz uma pretensão em Juízo, sendo aferida segundo as afirmações do autor. Assim, uma vez que a segunda ré foi indicada na petição inicial como tomadora dos serviços do autor está demonstrada a sua legitimidade passiva ad causam, consoante a teoria da asserção. Ademais, a argumentação da defesa a respeito da configuração ou não da responsabilidade postulada diz respeito, ao mérito da demanda, o que será oportunamente examinado. Rejeito. Limitação dos valores Tratando-se do rito sumaríssimo, de modo diverso, o valor da condenação apurado na fase de liquidação não pode extrapolar o valor atribuído ao pedido constante da exordial, na forma dos artigos 852-B, I, da CLT e 492 do CPC. Enquadramento sindical A sindicalização no Brasil se dá pela categoria econômica. Assim, regra geral, o enquadramento sindical do empregado observará a base territorial da prestação dos serviços e a atividade preponderante do empregador (art. 570, da CLT), integrando o obreiro à categoria profissional correspondente, independentemente da função por ele desempenhada na empresa. As exceções à sindicalização por categoria econômica são as categorias diferenciadas, aquelas que se formam dos empregados que exerçam profissões ou funções diferenciadas por força de estatuto profissional especial ou em consequência de condições de vida singulares (art. 511, § 3º, da CLT). Assim, é indubitável que o enquadramento dos empregados da reclamada é do Sindicato dos Trabalhadores em empresas de Telecomunicações e Operadores de Mesas Telefônicas no Estado de São Paulo - SINTEL, pois a atividade preponderante da reclamada se refere a teleatendimento, suporte técnico e serviços de outsourcing empresarial. Portanto, considero que a reclamante está enquadrada no Sindicato Sindicato dos Trabalhadores em empresas de Telecomunicações e Operadores de Mesas Telefônicas no Estado de São Paulo – SINTEL. FGTS Conforme a Súmula 461 do TST, é do empregador o ônus da prova em relação à regularidade dos depósitos do FGTS, pois o pagamento é fato extintivo do direito da parte autora (art. 373, II, do CPC de 2015). Em defesa, a reclamada alegou que as verbas devidas a título de FGTS até 15/06/2022 estão incluídas na recuperação judicial e, em relação as verbas devidas de 16 de julho a agosto de 2022, a reclamada realizou parcelamento junto à CEF. A defesa da reclamada equivale a confissão, na medida em que confessa que não pagou e parcelou os valores junto à CEF, nessa medida o acordo realizado junto à CEF não tem efeitos em relação á reclamante, já que é parte estranha no acordo realizado entre a reclamada e a CEF, para a relação trabalhista impõe-se o reconhecimento do descumprimento da obrigação. Quanto á recuperação judicial, o fato também não socorre á reclamada já que compete á Justiça do Trabalho definir os valores devidos por força soa litígios envolvendo os contratos de trabalho, ainda que a execução se dê nos termos da recuperação judicial. Não tendo se desincumbido do seu ônus, condeno a reclamada ao recolhimento das diferenças de FGTS devidos no período contratual, bem como das diferenças incidentes sobre as parcelas remuneratórias da condenação, que devem ser depositadas na conta vinculada da parte autora (arts. 15 e 26, parágrafo único, da Lei n. 8.036/90). Sobre essas diferenças e sobre os depósitos constantes da conta vinculada deverá ser acrescida a indenização de 40%. Observe-se que o aviso prévio indenizado está sujeito à contribuição para o FGTS, conforme Súmula 305 do TST Por sua vez, o cálculo da indenização de 40% do FGTS deverá ser feito sem considerar a projeção do aviso prévio indenizado, por ausência de previsão legal (OJ 42, II, da SBDI-I, TST). Integração das comissões A reclamante alega que recebia comissões “por fora” em valores variáveis durante o contrato de trabalho, recebendo, em média, o valor mensal de R$ 300,00. Em audiência, a reclamante disse: "que recebia R$ 300,00 extrafolha a título de comissões; que eram pagos por transferência bancária." JÁ a preposta da primeira reclamada, por sua vez, alegou: "que a reclamante prestava serviço pela primeira reclamada em benefício da segunda reclamada durante todo o contrato; que a reclamante recebia prêmios extrafolha; que a reclamante recebia de R$ 200,00 a R$ 230,00 em média". HÁ expressa confissão da preposta da primeira reclamada sobre os pagamentos extrafolha, em que pese haver divergências quanto à sua natureza jurídica. Todavia, conforme disposto no art. 457, § 4º, da CLT, prêmios são aqueles pagos pelo desempenho superior àquele ordinariamente realizado, não é o que se verifica nos autos, onde os valores eram pagos mensalmente, tendo, portanto, natureza salarial. A preposta da reclamada confessou o pagamento de R$ 200,00 a R$ 230,00 mensais, a reclamante informou que recebia R$ 300,00. Com a confissão do pagamento extrafolha, a prova do pagamento compete á reclamada, ônus que lhe incumbia, a teor dos arts. 818, I da CLT e 373, I do CPC e do qual não se desincumbiu. Assim, fixo o valor recebido extrafolha pela reclamante em R$ 300,00 mensais. Pela análise da prova produzida, o reclamante se desincumbiu do ônus de provar que recebia comissões extrafolha no importe de R$ 300,00 por mês, os quais não constavam dos recibos de pagamento. Observe-se que, nos termos da Súmula 27 do TST e da OJ 397 da SBDI-I, TST, a reclamante faz jus as diferenças de DSR e feriados decorrente da integração das comissões. Portanto, condeno ao pagamento dos reflexos dos valores pagos extrafolha, conforme acima reconhecido, em férias acrescidas de 1/3, 13º salário, aviso prévio, horas extras, depósitos do FGTS e respectiva indenização de 40%. Ainda, condeno a reclamada a pagar à autora as diferenças de repousos semanais remunerados e feriados decorrentes da integração das comissões recebidas ao longo do contrato. Incabíveis os reflexos decorrentes do aumento da média remuneratória, na forma da OJ 394 da SBDI-I, TST. Descontos O artigo 462 da CLT veda qualquer desconto, salvo aqueles previstos em lei, em instrumentos normativos, ou decorrentes de adiantamento. A reclamante juntou aos autos o documento de ID. 254cd5a, que são atestados médicos referentes a período em janeiro de 2022. A conversa de ID. 1ba5f46 demonstra que chegou ao conhecimento da reclamada os atestados enviados pela parte autora. Não houve, em defesa, impugnação às conversas, de modo que concluo que a reclamante se desincumbiu de seu ônus probatório quanto aos descontos relativos aos atestados de janeiro/2022. Quanto aos descontos relativos ao plano de saúde, alegou, a reclamante que, ao tentar usar o plano de saúde, foi informada que a reclamada não repassava os valores ao plano. Ao contrário do alegado, pela reclamada em sua defesa, uma vez que os descontos foram realizados a comprovação da regularidade dos pagamentos ao plano compete á reclamada, ônus que lhe incumbia, a teor dos arts. 818, I da CLT e 373, I do CPC e do qual não se desincumbiu. Assim, julgo procedente o pedido. Indenização por danos morais O dano moral consiste na lesão à esfera extrapatrimonial que diz respeito aos direitos da personalidade de uma pessoa, como a vida, a integridade física, a honra, a intimidade, a imagem, como exemplificativamente se encontram nos arts. 11 a 21 do Código Civil. Para haver direito à indenização, em regra, devem estar provados o dano, o nexo de causalidade e a culpa da reclamada (art. 7º, XXVIII, da CRFB/88 e arts. 186 e 927, do Código Civil). Em audiência, a reclamante disse: "que teve um atestado de 14 dias que a empresa descontou; que empresa descontava o plano de saúde, mas não repassava para o convênio; que em reuniões tinha que fazer dancinhas e declamar textos, o que era constrangedor para a reclamante; que não fez reclamações sobre o ocorrido". A preposta da primeira reclamada, por sua vez, alegou: "que não havia o pedido de fazer danças em reuniões". A reclamante juntou aos autos áudios e, em um deles, há o aviso da vestimenta que será usada para “se enfeitar” para a festa e, em outro há determinação para decorar o que será cantado no dia seguinte (ID. 781ea67), desta forma, ao contrário do alegado pela preposta em audiência, a reclamante demonstrou que era compelida a participar das atividades nas reuniões. No presente caso, a conduta da reclamada ofende os atributos da personalidade da parte reclamante, uma vez que houve um dano aos direitos da personalidade da parte autora derivado do ato ilícito praticado pela ré. Considera-se, ainda, que o dano moral, no caso, se trata de modalidade de dano in re ipsa, ou seja, não é necessária a apresentação de provas que demonstrem a ofensa moral da pessoa, bastando a comprovação dos atos ilícitos, sendo o dano presumido. Dessa forma, considerando o grau de culpa (moderada), a capacidade econômica da reclamada, a repercussão, intensidade e a duração da situação vivida pela parte autora e o caráter pedagógico e dissuasório da indenização, condeno a reclamada ao pagamento de uma indenização por danos morais, no valor ora arbitrado de R$ 6.000,00. Rescisão indireta Nos termos do art. 483, d, da CLT, o contrato de trabalho poderá ser rescindido indiretamente quando o empregador não cumprir as obrigações do contrato. O descumprimento das obrigações contratuais, apto a ensejar a rescisão indireta do contrato de trabalho, está relacionado com as obrigações principais assumidas pelo empregador, tal como a obrigação de pagar o salário. No presente caso, consoante a jurisprudência reiterada do TST, o não recolhimento dos depósitos do FGTS, ou o seu recolhimento irregular implica falta grave do empregador, apta a gerar a ruptura do contrato de trabalho por rescisão indireta, nos moldes do art. 483, d, da CLT. Nesse sentido, é a jurisprudência a seguir colacionada: "AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO A ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. RESCISÃO INDIRETA. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DOS DEPÓSITOS DO FGTS. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA DA CAUSA RECONHECIDA. Reconhecida a transcendência política da causa, em face de contrariedade à atual, notória e iterativa jurisprudência desta Corte superior, dá-se provimento ao Agravo de Instrumento, a fim de determinar o processamento do Recurso de Revista. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO A ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. RESCISÃO INDIRETA. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DOS DEPÓSITOS DO FGTS. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA DA CAUSA RECONHECIDA. 1. Cuida-se de controvérsia acerca da rescisão indireta do contrato de emprego decorrente do recolhimento irregular dos depósitos do FGTS. 2. A atual, notória e iterativa jurisprudência desta Corte superior firmou entendimento no sentido de que o fato de o empregador não recolher os depósitos do FGTS, ou o seu recolhimento irregular, configura ato faltoso, suficiente para acarretar a rescisão indireta do contrato de trabalho, nos termos do artigo 483, d , da CLT. Precedentes de todas as Turmas deste Tribunal Superior. 3 . Assim, a tese esposada pelo Tribunal Regional, no sentido de que o recolhimento irregular do FGTS não constitui causa para a rescisão contratual por culpa do empregador, revela dissonância com a iterativa e notória jurisprudência deste Tribunal Superior. Reconhece-se, dessa forma, a transcendência política da causa , nos termos do artigo 896-A, § 1º, inciso II, da Consolidação das Leis do Trabalho. 4. Recurso de Revista conhecido e provido" (RR-311-51.2019.5.11.0015, 6ª Turma, Relator Ministro Lelio Bentes Correa, DEJT 20/05/2022). Cumpre destacar que o alegado termo de parcelamento da dívida junto ao órgão gestor do FGTS não é oponível aos seus empregados, tendo em vista que o referido termo foi firmado com terceiro, não integrando a relação jurídica de trabalho existente entre a reclamada e o trabalhador. Observo, por fim, que a presente ação foi proposta em 20/07/2022, portanto, é incabível a dispensa abandono de emprego, tendo-se em vista que a questão já era discutida judicialmente. Diante do exposto, reconheço a rescisão indireta do contrato de trabalho na data de na data de (08/07/2022). Verbas rescisórias. Guias. Anotação da CTPS Ante o exposto, condeno a reclamada ao pagamento do saldo de salário de 8 dias; aviso prévio indenizado, nos termos do art. 487, § 1º, da CLT, observada a proporcionalidade da Lei n. 12.506/11 (30 dias); 7/12 de 13º salário proporcional, na forma dos arts. 1º e 3º da Lei nº 4.090/62 e de 11/12 de férias proporcionais + 1/3, na forma dos arts. 134, 137 e 146, da CLT e da Súmula 171 do TST. A rescisão do contrato de trabalho de forma imotivada gera direito ao empregado de receber das guias para habilitação ao programa do Seguro-Desemprego e levantamento dos depósitos de FGTS, competindo aos órgãos e entidades autorizados aferir o preenchimento dos requisitos indispensáveis à habilitação. Deverá a reclamada, assim, no prazo de 48 horas, após intimação, proceder à entrega das guias necessárias à habilitação da parte autora ao seguro-desemprego e levantamento dos depósitos de FGTS, sob pena de indenização direta em valor equivalente ao prejuízo da parte reclamante (art. 499 do CPC e Súmula 389, II, do TST) e multa de R$ 2.000,00 (art. 536, § 1º, do CPC). Condeno a reclamada a efetuar às devidas anotações na CTPS da reclamante, com relação ao vínculo de emprego reconhecido, observando a projeção do aviso prévio indenizado quanto a data de saída (OJ, 82 da SBDI-I, TST), no prazo de 48 horas (art. 29 da CLT), após ser intimada para tanto, sob pena de multa de R$ 2.000,00 (art. 536, § 1º, do CPC). As anotações devem ser feitas na CTPS digital, nos termos desta sentença, por meio de atualização dos registros eletrônicos do reclamante no eSocial (). Na eventualidade de a reclamante ainda não ter cadastro, a reclamada deve comprovar nos autos a impossibilidade de cumprimento, no mesmo prazo acima, e será novamente intimada após a regularização pela parte autora. Em caso de descumprimento, as anotações da CTPS serão procedidas pela Secretaria da Vara do Trabalho, que neste caso, expedirá ofício à Superintendência Regional do Trabalho para aplicação da penalidade administrativa cabível, na forma do art. 39 da CLT, independentemente da multa acima fixada. PLR e Multa normativa A reclamante pleiteia Participação de Lucros e Resultados e de multa normativa. Tendo em vista que o pedido da reclamante se baseia em CCT diversa da representativa de sua categoria econômica, concluo que a reclamante não se desincumbiu de demonstrar fato constitutivo de seu direito, ônus que lhe incumbia, a teor dos arts. 818, I da CLT e 373, I do CPC. Assim, julgo improcedente os pedidos. Responsabilidade subsidiária A reclamante pede a condenação subsidiária da segunda reclamada, em virtude de ter sido tomadora dos serviços da primeira. É incontroverso nos autos que a segunda reclamada era tomadora dos serviços da primeira, tendo a reclamante exercido o seu labor em benefício daquela. A primeira reclamada, efetiva empregadora, é a responsável primária perante eventuais créditos trabalhistas. A segunda reclamada, como tomadora de serviços, atrai a responsabilidade subsidiária por ter se beneficiado diretamente dos serviços prestados, conforme dispõe o art. 10, §7º, da Lei 6.019/74 e a Súmula 331, IV, do TST. Ressalte-se, ademais, que a posição da segunda reclamada não se confunde com a do empregador, pois não se está alegando terceirização ilícita, sendo pretendida apenas a responsabilidade subsidiária em caso de inadimplência da primeira reclamada. Portanto, julgo procedente o pedido e condeno a segunda reclamada a responder subsidiariamente com a primeira quanto aos créditos objeto da condenação. Gratuidade da Justiça Defiro à parte autora os benefícios da justiça gratuita, na forma do art. 790, § 3º, da CLT, com redação dada pela Lei n. 13.467/2017, em face da declaração de insuficiência econômica existente nos autos (arts. 99, § 3º, e 374, IV, do CPC, aplicados supletivamente), assim como da remuneração que auferia à época da relação jurídica com a reclamada. Honorários advocatícios O Supremo Tribunal Federal, na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5766, declarou inconstitucional o trecho do art. 791-A, §4º da CLT que condicionava a sua disposição a ausência de percepção de créditos que pudessem suportar a despesa. Assim, considerando o art. 791-A caput, §§ 2º e 3º da CLT e a sucumbência recíproca, condeno a reclamante a pagar honorários advocatícios de 10% sobre o valor dos pedidos julgados improcedentes conforme apontado na petição inicial, em benefício do patrono da reclamada, cuja exigibilidade fica suspensa em razão do benefício da justiça gratuita (art. 791-A, §4º, CLT) e condeno a reclamada a pagar honorários advocatícios de 10% sobre o valor da sua respectiva sucumbência a ser apurado em liquidação, em benefício do patrono da autor. III - DISPOSITIVO POSTO ISSO, diante de toda a fundamentação, a qual faz parte integrante do dispositivo, nos autos da reclamação trabalhista ajuizada por MICHELE ASSIS DA SILVA em face e CONTAX S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL EM RECUPERACAO JUDICIAL e TIM S A, decido REJEITAR as preliminares arguidas; e JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados na petição inicial, para assegurar a gratuidade da justiça a reclamante; DECLARAR a rescisão indireta do contrato de trabalho em 08/07/2022; e condenar a primeira reclamada e subsidiariamente a segunda reclamada, ao pagamento das seguintes parcelas: reflexos dos valores pagos extrafolha;descontos indevidos;indenização por danos morais;saldo de salário de 8 dias; aviso prévio indenizado, nos termos do art. 487, § 1º, da CLT, observada a proporcionalidade da Lei n. 12.506/11 (30 dias); 7/12 de 13º salário proporcional, na forma dos arts. 1º e 3º da Lei nº 4.090/62 e de 11/12 de férias proporcionais + 1/3, na forma dos arts. 134, 137 e 146, da CLT e da Súmula 171 do TST.multa de 40% do FGTS;honorários advocatícios; E nas obrigações de fazer: recolhimento das diferenças de FGTS devidos no período contratual, bem como das diferenças incidentes sobre as parcelas remuneratórias da condenação, que devem ser depositadas na conta vinculada da parte autora (arts. 15 e 26, parágrafo único, da Lei n. 8.036/90);no prazo de 48 horas, após intimação, proceder à entrega das guias necessárias à habilitação da parte autora ao seguro-desemprego e levantamento dos depósitos de FGTS, sob pena de indenização direta em valor equivalente ao prejuízo da parte reclamante (art. 499 do CPC e Súmula 389, II, do TST) e multa de R$ 2.000,00 (art. 536, § 1º, do CPC);efetuar às devidas anotações na CTPS da reclamante, com relação ao vínculo de emprego reconhecido, observando a projeção do aviso prévio indenizado quanto a data de saída (OJ, 82 da SBDI-I, TST), no prazo de 48 horas (art. 29 da CLT), após ser intimada para tanto, sob pena de multa de R$ 2.000,00 (art. 536, § 1º, do CPC). Deferida a gratuidade judicial a reclamante. Para efeitos de cumprimento do que estabelece o art. 832, § 3º da CLT, declaro de cunho indenizatório e não tributáveis as parcelas deferidas por esta sentença enquadradas entre aquelas previstas no art. 28 da Lei 8.212/91 e no art. 214, § 9º do Decreto 3.048/99, deduzindo-se do crédito bruto as contribuições a cargo da empregada e devendo a parte empregadora providenciar o recolhimento de sua cota. Consoante a decisão conjunta nas ADCs 58 e 59 e as ADIs 5.867 e 6.021, nos limites do decidido pelo Excelso STF, determino: a) na fase pré-processual (da época própria até a data do ajuizamento (exclusive), correção monetária dos créditos reconhecidos nestes autos pelo IPCA-E, acrescido de juros de mora (art. 883, da CLT, art. 39, § 1º, da Lei 8.177/91 e Súmula 200 e 211, TST), com exceção do período de 12/11/2019 até 20/04/2020, dado a vigência da MP 905/2019, em que os juros de mora serão equivalentes ao índice aplicado à caderneta de poupança. b) a partir da data de ajuizamento (inclusive), correção monetária e juros pela Selic (art. 406 do Código Civil). Considerando que a taxa SELIC, devida a partir do ajuizamento da ação, é composta de juros de mora mais correção monetária, descabe a determinação de aplicação dos juros de mora previstos no art. 39, §1º, da Lei nº 8.177/91, e, por conseguinte, da Súmula nº 200, do TST, e Orientação Jurisprudencial nº 400, da SDI-1, do TST. Em caso de condenação ao pagamento de compensação por danos morais, deve-se aplicar também à compensação por danos morais a regra geral (conforme decisão do STF), isto é, a incidência de juros e correção monetária, pela SELIC, a partir da decisão de arbitramento ou alteração do seu valor (art. 407, Código Civil). Recolhimentos fiscais e previdenciários nos moldes da Súmula 368 do TST, ficando autorizada a dedução da quota parte do reclamante. A contribuição previdenciária, caso incidente, deverá ser comprovada nos autos, sob pena de execução dos valores correspondentes, a teor do art. 114, VIII da CRFB/88. Custas pela reclamada no importe de R$ 400,00, calculadas sobre o valor atribuído provisoriamente à condenação de R$ 20.000,00, conforme Artigo 789, § 2º CLT. Intimem-se as partes. Dispensada a intimação da União (Lei 11.457/2007). Cumpra-se. FLAVIA FERREIRA JACO DE MENEZES Juíza do Trabalho Substituta
Intimado(s) / Citado(s)
- MICHELE ASSIS DA SILVA
