PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 2ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO 1001448-03.2023.5.02.0002 : DANIELE DE OLIVEIRA EWBANK : TECX PARK GESTAO MAO DE OBRA TEMPORARIA E SERVICOS DE TERCEIRIZACAO LTDA - EPP E OUTROS (1) INTIMAÇÃO Fica V. Sa. intimado para tomar ciência da Sentença ID c620b5d proferida nos autos, cujo dispositivo consta a seguir: SENTENÇA I - RELATÓRIO DANIELE DE OLIVEIRA EWBANK, devidamente qualificada nos autos, propôs reclamação trabalhista, em 28/09/2023, em face de TECX PARK GESTAO MAO DE OBRA TEMPORARIA E SERVICOS DE TERCEIRIZACAO LTDA - EPP e SENDAS DISTRIBUIDORA S/A, expondo, em síntese, que trabalhou para a reclamada de 15/09/2021 a 15/09/2023, na função de auxiliar de limpeza, percebendo como última remuneração o valor de R$ 1.596,79 por mês. Assim, postulou, rescisão indireta do contrato de trabalho, pagamento de verbas rescisórias, dentre outras violações contratuais. Requer a gratuidade judicial e honorários advocatícios. Atribuiu à causa o valor de R$ 60.641,75. Juntou documentos. Conciliação frustrada. A reclamada apresentou defesa escrita (ID. 623fe13 -1ª reclamada; ID. 6e65083 – 2ª reclamada), com documentos, arguindo preliminares e prejudicial de mérito, e no mérito, as razões pelas quais entende improcedente os pedidos. Em prosseguimento, realizou-se a perícia técnica (ID. 0be2a4c). Depoimento pessoal do reclamante e da reclamada. Oitiva de testemunhas. Encerrada a instrução processual sem outras provas. Razões finais por memoriais (ID. 62a516f – reclamante). Última tentativa de conciliação infrutífera. É o relatório. II - FUNDAMENTOS Carência de ação. Ilegitimidade passiva ad causam A parte legitimada para figurar no polo passivo é aquela em face de quem se deduz uma pretensão em Juízo, sendo aferida segundo as afirmações do autor. Assim, uma vez que a segunda ré foi indicada na petição inicial como tomadora dos serviços da autora está demonstrada a sua legitimidade passiva ad causam, consoante a teoria da asserção. Ademais, a argumentação da defesa a respeito da configuração ou não da responsabilidade postulada diz respeito, ao mérito da demanda, o que será oportunamente examinado. Rejeito. Prescrição quinquenal Considerando a data do ajuizamento da presente reclamatória (28/09/2023), o início do período contratual informado (15/09/2021), nos termos dos arts. 7º, XXIX, da CRFB/88 e 11 da CLT, não há que se falar em prescrição quinquenal. Adicional de insalubridade Realizada a perícia técnica, o expert concluiu que as atividades do reclamante não a expunham a condições insalubres, porquanto não enquadradas na 15 da Portaria 3.214/78. Todavia, também constatou que a reclamante limpava banheiros de acesso público, deixando a aplicação da súmula 448, do TST a critério do julgador. Em seu laudo, a Sr.ª perita constatou que a reclamante, em sua rotina de trabalho, limpava banheiros de acesso ao público. Pela petição de ID. 6f6a013 a reclamada concordou com o laudo pericial, assim, conclui-se que a reclamante, em sua rotina de trabalho, higienizava banheiros de acesso ao público. Assim, a Súmula 448, II, do TST, estabelece que: II - A higienização de instalações sanitárias de uso público ou coletivo de grande circulação, e a respectiva coleta de lixo, por não se equiparar à limpeza em residências e escritórios, enseja o pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo, incidindo o disposto no Anexo 14 da NR-15 da Portaria do MTE nº 3.214/78 quanto à coleta e industrialização de lixo urbano. Desta forma, as atividades da reclamante eram insalubres em grau máximo (40%), em virtude da exposição habitual a agentes biológicos (Anexo n. 14 da NR-15 da Portaria n. 3.214/78 do MTE). O adicional de insalubridade se constitui em parcela de natureza salarial que compõe o complexo remuneratório do obreiro, sendo devida enquanto persistente o trabalho em condições classificadas como insalubres (art. 196 da CLT e Súm. 139 do TST). Ademais, considerando a decisão do STF no julgamento das Reclamações 6.266 e 8.682, que declarou a inconstitucionalidade da base de cálculo prevista no art. 192 da CLT e que a SV 4 do STF não permite criar critério novo por decisão judicial, além da inexistência de norma coletiva mais benéfica, a base de cálculo do adicional em questão deve continuar sendo o salário-mínimo, até que se legisle em sentido diverso (Súmula 16 do TRT 2). Dessa forma, condeno a reclamada ao pagamento do adicional de insalubridade, em grau máximo (40%) sobre o salário-mínimo, reflexos em horas extras. aviso prévio, férias com 1/3, 13º salário e FGTS + 40%. Não há reflexos em DSR e feriados, pois o adicional de periculosidade já remunera tais dias (OJ 103, SBDI-1, TST). Horas extraordinárias, domingos e feriados, intervalo intrajornada A parte autora requer o pagamento de horas extras, sob o argumento de que trabalhava das 06 horas às 14 horas e 20 minutos, de segunda-feira a domingo, com 15 minutos de intervalo intrajornada, uma folga semanal e uma folga em um domingo por mês. Alegou que 3 vezes por semana, estendia sua jornada até as 17 horas, sem que usufruísse de maior intervalo intrajornada. Nos termos da Súmula 338, I, do TST, cabia à reclamada comprovar a jornada de trabalho do reclamante, mediante a apresentação dos controles de horário respectivos, ônus do qual se desincumbiu (ID. c70f7c2). Em audiência, a reclamante disse: "que não podia anotar as horas extras no cartão de ponto e que não podia anotar o intervalo efetivamente gozado; que cerca de 3 vezes na semana trabalhava até às 17h; que cerca de 3 vezes na semana fazia 15 minutos de intervalo intrajornada; que nos demais dias fazia de 30 a 45 minutos de intervalo intrajornada; que cerca de 2 vezes na semana conseguia fazer uma hora de intervalo intrajornada; que não gozava do intervalo intrajornada integral por conta da demanda de trabalho; que a depoente não foi dispensada por justa causa; que a depoente trabalhou no ASSAI TUCURUVI (primeiro mês de trabalho) e TAIPAS (restante do contrato)." JÁ a testemunha, convidada pela reclamante, por sal vez, informou: "que a depoente trabalhou com a reclamante em 2021 por cerca de 15 meses no ASSAI DE TAIPAS; que a depoente não podia anotar as horas extras no cartão de ponto; que a depoente fazia um hora de intervalo intrajornada; que cerca de 3 vezes na semana trabalhava de 6h às 22h; que a reclamante cerca de 3 vezes na semana trabalhava de 6h às 17h; que a reclamante tinha um intervalo intrajornada de uma hora”. A prova oral produzida, demonstrou que os controles de jornada não eram corretamente anotados, sendo as depoentes impedidas de registrarem as horas extras trabalhadas, assim, presume-se verdadeira a jornada de trabalho declinada na petição inicial, com as devidas adequações diante das demais provas colhidas em audiência, notadamente o depoimento da testemunha. Assim, a jornada efetivamente praticada pela parte autora, para efeito de apuração das horas extras deferidas, fica assim fixada: de segunda-feira a domingo, das 06h às 14h20min, com 1 hora de intervalo intrajornada, uma folga na semana, uma folga semanal e um domingo por mês;03 vezes por semana estendia sua jornada até as 17h; Dessa forma, julgo procedente o pedido e condeno a reclamada ao pagamento de horas extras excedentes à 8ª diária e 44ª semanal, considerando os a fixação feita em sentença. Tais horas extras serão pagas com o adicional de 50% o valor da hora, com reflexos no aviso prévio, 13º salário, férias com 1/3, em DSR’s e feriados e FGTS+40% (Súmula 172 do TST), sendo incabíveis os reflexos decorrentes do aumento da média remuneratória dos repousos remunerados (OJ 394 da SBDI-I/TST). Improcede o pedido de pagamento de intervalo intrajornada na medida em que restou comprovado que a reclamante usufruía de 1 hora de intervalo intrajornada. A liquidação deverá observar a evolução salarial do obreiro, os dias efetivamente trabalhados e o divisor 220. A composição da base de cálculo deve observar a Súmula 264 do TST. Autoriza-se também a dedução dos valores já pagos sob o mesmo título. Auxílio creche A cláusula 18, da CCT anexada aos autos pela reclamante (ID. 0678150), condiciona o pagamento do auxílio creche a: I. a empresa ter mais de 30 funcionárias com mais de 16 anos; II não possuir creche. Em sua defesa, a reclamada negou que tenha mais de 30 funcionárias. Diferentemente do alegado pela reclamante, em réplica, a CCT é expressa ao condicionar o direito do pagamento do auxílio creche à existência de mais de 30 funcionárias, condição que não restou comprovada, ônus que incumbia à reclamante, a teor dos arts. 818, I da CLT e 373, I do CPC, pelo que, julgo improcedente o pedido. Rescisão indireta Nos termos do art. 483, d, da CLT, o contrato de trabalho poderá ser rescindido indiretamente quando o empregador não cumprir as obrigações do contrato. O descumprimento das obrigações contratuais, apto a ensejar a rescisão indireta do contrato de trabalho, está relacionado com as obrigações principais assumidas pelo empregador, tal como a obrigação de pagar o salário. O descumprimento de obrigações acessórias, como o descumprimento do recolhimento previdenciário, anotação da CTPS, não autoriza a rescisão indireta do contrato de trabalho. Ademais, o descumprimento de obrigações de pagar, como a obrigação de conceder vale transporte ou diferenças salariais, não enseja a rescisão indireta do contrato de trabalho, uma vez que o pagamento das respectivas diferenças pode ser postulado perante a Justiça do Trabalho. No presente caso, alegou a reclamante que está previsto em CCT que os descumprimentos contratuais ensejam a rescisão indireta, por sua vez, a reclamada informou que dispensou a reclamante, por justa causa, por abandono de emprego. Sobre o abandono de emprego, apenas a leitura dos fatos narrados pela reclamada em sua defesa, são suficientes para demonstrar a irregularidade da medida. A dispensa foi levada a termo depois da propositura da presente demanda e a reclamada sequer convocou a reclamante para que retornasse ao trabalho. A lei prevê expressamente que o autor pode deixar de comparecer ao serviço, em casos de rescisão indireta, de onde se vê que não há base legal na dispensa, por justa causa, por este afastamento. Sobre o pedido da reclamante, a cláusula vigésima quarta da CCT prevê: Em caso de descumprimento de quaisquer cominações estipuladas na presente norma coletiva, as empresas facultarão a seus empregados rescindirem seus contratos de trabalho nos termos do artigo 483 da Consolidação das Leis do Trabalho, com liberação em favor dos mesmos de todos os títulos decorrentes do contrato, de forma dobrada, sem prejuízo de acréscimos legais. Por sua vez, a cláusula 9ª, 4, da norma coletiva, prevê o pagamento de adicional de insalubridade de: 40% (quarenta por cento) do salário mínimo federal, para os empregados que forem contratados para a função de “AGENTE DE HIGIENIZAÇÃO", com determinação expressa das atividades de limpeza ou higienização de instalações sanitárias (banheiros) de uso público ou coletivo de grande circulação e a respectiva coleta de lixo, tais como: hospitais, aeroportos, terminais rodoviários e ferroviários, estádios, arenas, casas de shows, shoppings, órgãos públicos e outros com as mesmas características, desde que desempenhem essas atividades em período integral de sua jornada diária, semanal ou mensal, exclusivamente e permanentemente, por não se equiparar a limpeza de residências e escritórios. Como se viu no tópico referente ao adicional de insalubridade, esse é o caso da reclamante e, portanto, há previsão expressa na norma coletiva para o reconhecimento da rescisão indireta do contrato de trabalho, nos moldes do art. 483, d, da CLT. Diante desse quadro, reconheço a rescisão indireta do contrato de trabalho na data de 15/09/2023. Verbas rescisórias. FGTS. Guias. Considerando o decidido acima, condeno a reclamada ao pagamento de aviso prévio indenizado, nos termos do art. 487, § 1º, da CLT, observada a proporcionalidade da Lei n. 12.506/11 (36 dias); 9/12 de 13º salário proporcional, na forma dos arts. 1º e 3º da Lei nº 4.090/62 e de 12/12 de férias proporcionais + 1/3, na forma dos arts. 134, 137 e 146, da CLT e da Súmula 171 do TST. Condeno, também à dobra das verbas rescisórias, conforme cláusula 24ª da CCT. Condeno a reclamada ao recolhimento das diferenças de FGTS devidos no período contratual, bem como das diferenças incidentes sobre as parcelas remuneratórias da condenação, que devem ser depositadas na conta vinculada da parte autora (arts. 15 e 26, parágrafo único, da Lei n. 8.036/90). Sobre o FGTS deverá ser acrescida a indenização de 40%. Observe-se que o aviso prévio indenizado está sujeito à contribuição para o FGTS, conforme Súmula 305 do TST Por sua vez, o cálculo da indenização de 40% do FGTS deverá ser feito sem considerar a projeção do aviso prévio indenizado, por ausência de previsão legal (OJ 42, II, da SBDI-I, TST). A rescisão do contrato de trabalho de forma imotivada gera direito ao empregado de receber das guias para habilitação ao programa do Seguro-Desemprego e levantamento dos depósitos de FGTS, competindo aos órgãos e entidades autorizados aferir o preenchimento dos requisitos indispensáveis à habilitação. Deverá a reclamada, assim, no prazo de 48 horas, após intimação, proceder à entrega das guias necessárias à habilitação da parte autora ao seguro-desemprego e levantamento dos depósitos de FGTS, sob pena de indenização direta em valor equivalente ao prejuízo da parte reclamante (art. 499 do CPC e Súmula 389, II, do TST) e multa de R$ 2.000,00 (art. 536, § 1º, do CPC). Compensação e dedução Autorizo a dedução dos valores já pagos a título idêntico aos deferidos, observada a época própria da parcela, a fim de evitar o enriquecimento ilícito. Indefiro a compensação, tendo em vista não haver prova nos autos de verbas trabalhistas que a ré seja credora da autora. Responsabilidade solidária A reclamante pede a condenação subsidiária da segunda reclamada, em virtude de ter sido tomadora dos serviços da primeira. A segunda reclamada era tomadora dos serviços, não tendo produzido prova capaz de comprovar que a parte autora não trabalhou em seu benefício, ônus que lhe competia (art. 818, II, CLT e 373, II, CPC). A primeira reclamada, efetiva empregadora, é a responsável primária perante eventuais créditos trabalhistas. A segunda reclamada, como tomadora de serviços, atrai a responsabilidade subsidiária por ter se beneficiado diretamente dos serviços prestados, conforme dispõe o art. 10, §7º, da Lei 6.019/74 e a Súmula 331, IV, do TST. Ressalte-se, ademais, que a posição da segunda reclamada não se confunde com a do empregador, pois não se está alegando terceirização ilícita, sendo pretendida apenas a responsabilidade subsidiária em caso de inadimplência da primeira reclamada. Portanto, julgo procedente o pedido e condeno a segunda reclamada a responder subsidiariamente com a primeira quanto aos créditos objeto da condenação. Gratuidade da Justiça Defiro à parte autora os benefícios da justiça gratuita, na forma do art. 790, § 3º, da CLT, com redação dada pela Lei n. 13.467/2017, em face da declaração de insuficiência econômica existente nos autos (arts. 99, § 3º, e 374, IV, do CPC, aplicados supletivamente) e da situação atual de desemprego da parte reclamante, assim como da remuneração que auferia à época da relação jurídica com a reclamada. Honorários advocatícios O Supremo Tribunal Federal, na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5766, declarou inconstitucional o trecho do art. 791-A, §4º da CLT que condicionava a sua disposição a ausência de percepção de créditos que pudessem suportar a despesa. Assim, considerando o art. 791-A caput, §§ 2º e 3º da CLT e a sucumbência recíproca, condeno a reclamante a pagar honorários advocatícios de 10% sobre o valor dos pedidos julgados improcedentes conforme apontado na petição inicial, em benefício do patrono da reclamada, cuja exigibilidade fica suspensa em razão do benefício da justiça gratuita (art. 791-A, §4º, CLT) e condeno a reclamada a pagar honorários advocatícios de 10% sobre o valor da sua respectiva sucumbência a ser apurado em liquidação, em benefício do patrono da autora. Honorários periciais Apesar de ter sido sucumbente na pretensão objeto da perícia (art. 790-B, CLT), a parte reclamante é beneficiária da gratuidade da justiça. Portanto, os honorários periciais, ora fixados em R$ 500,00, serão pagos pela União (Súmula 457 do TST e Resolução 247/2019 do CSJT). Destacando-se que o Supremo Tribunal Federal, na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5766, declarou inconstitucional o trecho do art. 790-B, caput e §4º da CLT que permitia a condenação em honorários periciais do beneficiário da justiça gratuita. III - DISPOSITIVO POSTO ISSO, diante de toda a fundamentação, a qual faz parte integrante do dispositivo, nos autos da reclamação trabalhista ajuizada por DANIELE DE OLIVEIRA EWBANK em face e TECX PARK GESTAO MAO DE OBRA TEMPORARIA E SERVICOS DE TERCEIRIZACAO LTDA - EPP e SENDAS DISTRIBUIDORA S/A, decido REJEITAR as preliminares arguidas; e JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados na petição inicial, para assegurar a gratuidade da justiça a reclamante; DECLARAR a rescisão indireta do contrato de trabalho na data de 15/09/2023; e condenar a primeira reclamada e subsidiariamente a segunda reclamada, ao pagamento das seguintes parcelas: aviso prévio indenizado, nos termos do art. 487, § 1º, da CLT, observada a proporcionalidade da Lei n. 12.506/11 (36 dias); 9/12 de 13º salário proporcional, na forma dos arts. 1º e 3º da Lei nº 4.090/62 e de 12/12 de férias proporcionais + 1/3, na forma dos arts. 134, 137 e 146, da CLT e da Súmula 171 do TST;dobra das verbas rescisórias, conforme previsão da cláusula 24ª, da CCT;adicional de insalubridade e reflexos;horas extraordinárias e reflexos;multa de 40% do FGTS;honorários advocatícios; E nas obrigações de fazer: recolhimento das diferenças de FGTS devidos no período contratual, bem como das diferenças incidentes sobre as parcelas remuneratórias da condenação, que devem ser depositadas na conta vinculada da parte autora (arts. 15 e 26, parágrafo único, da Lei n. 8.036/90);no prazo de 48 horas, após intimação, proceder à entrega das guias necessárias à habilitação da parte autora ao seguro-desemprego e levantamento dos depósitos de FGTS, sob pena de indenização direta em valor equivalente ao prejuízo da parte reclamante (art. 499 do CPC e Súmula 389, II, do TST) e multa de R$ 2.000,00 (art. 536, § 1º, do CPC). Deferida a gratuidade judicial a reclamante. Para efeitos de cumprimento do que estabelece o art. 832, § 3º da CLT, declaro de cunho indenizatório e não tributáveis as parcelas deferidas por esta sentença enquadradas entre aquelas previstas no art. 28 da Lei 8.212/91 e no art. 214, § 9º do Decreto 3.048/99, deduzindo-se do crédito bruto as contribuições a cargo da empregada e devendo a parte empregadora providenciar o recolhimento de sua cota. Consoante a decisão conjunta nas ADCs 58 e 59 e as ADIs 5.867 e 6.021, nos limites do decidido pelo Excelso STF, determino: a) na fase pré-processual (da época própria até a data do ajuizamento (exclusive), correção monetária dos créditos reconhecidos nestes autos pelo IPCA-E, acrescido de juros de mora (art. 883, da CLT, art. 39, § 1º, da Lei 8.177/91 e Súmula 200 e 211, TST), com exceção do período de 12/11/2019 até 20/04/2020, dado a vigência da MP 905/2019, em que os juros de mora serão equivalentes ao índice aplicado à caderneta de poupança. b) a partir da data de ajuizamento (inclusive), correção monetária e juros pela Selic (art. 406 do Código Civil). Considerando que a taxa SELIC, devida a partir do ajuizamento da ação, é composta de juros de mora mais correção monetária, descabe a determinação de aplicação dos juros de mora previstos no art. 39, §1º, da Lei nº 8.177/91, e, por conseguinte, da Súmula nº 200, do TST, e Orientação Jurisprudencial nº 400, da SDI-1, do TST. Em caso de condenação ao pagamento de compensação por danos morais, deve-se aplicar também à compensação por danos morais a regra geral (conforme decisão do STF), isto é, a incidência de juros e correção monetária, pela SELIC, a partir da decisão de arbitramento ou alteração do seu valor (art. 407, Código Civil). Recolhimentos fiscais e previdenciários nos moldes da Súmula 368 do TST, ficando autorizada a dedução da quota parte do reclamante. A contribuição previdenciária, caso incidente, deverá ser comprovada nos autos, sob pena de execução dos valores correspondentes, a teor do art. 114, VIII da CRFB/88. Custas pela reclamada no importe de R$ 900,00, calculadas sobre o valor atribuído provisoriamente à condenação de R$ 45.000,00, conforme Artigo 789, § 2º CLT. Intimem-se as partes. Dispensada a intimação da União (Lei 11.457/2007). Cumpra-se. FLAVIA FERREIRA JACO DE MENEZES Juíza do Trabalho Substituta
Intimado(s) / Citado(s)
- SENDAS DISTRIBUIDORA S/A
- TECX PARK GESTAO MAO DE OBRA TEMPORARIA E SERVICOS DE TERCEIRIZACAO LTDA - EPP
