PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 4ª TURMA Relatora: MARIA ISABEL CUEVA MORAES ROT 1001960-77.2023.5.02.0004 RECORRENTE: ADRIANO GIOSA DOS SANTOS RECORRIDO: YELLOW MOUNTAIN DISTRIBUIDORA DE VEICULOS LTDA PROCESSO nº 1001960-77.2023.5.02.0004 (ROT) RECORRENTE: ADRIANO GIOSA DOS SANTOS RECORRIDO: YELLOW MOUNTAIN DISTRIBUIDORA DE VEICULOS LTDA RELATORA: MARIA ISABEL CUEVA MORAES I - R E L A T Ó R I O. Adoto o relatório da r. sentença (ID. 7c316c1), complementada pela decisão de embargos de declaração (ID. 8c68221), que julgou improcedente a ação. Recurso Ordinário interposto pelo reclamante(ID. 998b8f2), insurgindo-se no tocante a integração dos valores pagos por fora e às horas extras. Contrarrazões (ID. 74ed9c3). É o relatório. II - V O T O. . 1. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE. Presentes os pressupostos legais de admissibilidade, conheço do recurso interposto. 2. FUNDAMENTAÇÃO. 2.2. Pagamento clandestino. Sistema "Cartos". Integração. Aduz o reclamante, na inicial, que sua remuneração era composta de comissões. Parte das comissões era registrada em holerites e parte (vendas de seguro de carro, despachante, acessórios, dentre outros) era paga "por fora" sob a falsa rubrica de PPR, sem refletir nas demais verbas. Esclarece, outrossim, que a ré se utilizava de um sistema de pagamento eletrônico (CARTOS), que simulava contratos de empréstimos com os seus empregados, equivalentes aos valores das comissões, sob a falsa roupagem de antecipação de programa de PPR, em evidente afronta ao art. 3, § 2º, da Lei 10.101/00. Em defesa, a ré afirma que não há falar em pagamento clandestino, já que o reclamante recebia corretamente comissões sobre vendas de veículos, bem como, semestralmente, valores decorrentes do Plano de Participação nos Resultados (PPR), nos termos autorizados pela ACT; que a antecipação do PPR, por intermédio da empresa Cartos, era uma faculdade do empregado. Ao exame. A existência de pagamento de parte do salário de forma clandestina resta inconteste por meio da prova produzida nos autos. O preposto declarou em audiência: "que o reclamante recebia premiações por meio da empresa Cartos, em razão das metas de vendas de veículos e financiamentos, despachante, seguros e acessórios; que se o reclamante fizesse apenas uma venda do produto despachante ou qualquer outro, não receberia valores via Cartos; que o gerente não faz vendas; que o reclamante apenas recebia valores via Cartos se atingidas metas e premissas(nota de qualidade, seguro, acessórios); que não é possível não aderir a Cartos, exceto no final do ciclo de 6 meses; que, para resgates mensais, é necessário aderir a Cartos" (fl. 620 do PDF). O depoimento da testemunha do autor foi no seguinte sentido: que o sistema Cartos é utilizado para recebimento das comissões sobre as vendas de carros, documentos, acessórios, financiamentos; que nunca recebeu informação de não ser possível aderir ao sistema Cartos; que os valores recebidos via sistema Cartos dependiam do cumprimento das metas; que se não atingisse a meta de venda de carros, não recebia valores via sistema Cartos; que apenas recebia, independentemente do cumprimento de metas, os valores das comissões dos documentos via sistema Cartos (fl. 621 do PDF). A prova oral comprovou que a ré fazia pagamentos de comissões mensais, camuflados de adiantamentos da pretensa distribuição de resultados semestral, em afronta ao disposto no §2o, do artigo 3o, da Lei 10.101/00, que prevê: § 2º É vedado o pagamento de qualquer antecipação ou distribuição de valores a título de participação nos lucros ou resultados da empresa em mais de 2 (duas) vezes no mesmo ano civil e em periodicidade inferior a 1 (um) trimestre civil. A respeito desta temática, já se pronunciou esta E. Turma em casos análogos, vejamos: PARTICIPAÇÃO EM RESULTADOS. PAGAMENTOS MENSAIS TRAVESTIDOS DE EMPRÉSTIMOS/ANTECIPAÇÕES. DESRESPEITOS MÚLTIPLOS Á LEI 10.101/00. NATUREZA SALARIAL RECONHECIDA. DIFERENÇAS DEVIDAS.A Lei 10.1010/00 determina que "deverão constar regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo, podendo ser considerados, entre outros, os seguintes critérios e condições: I - índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa; II - programas de metas, resultados e prazos, pactuados previamente" (§1º do art. 2º). In casu, nada disso foi observado, o que de plano faz cair por terra a alegação de que se trata de Plano de participação em resultados. A lei não veda a divisão de lucros, de empresas para com seus empregados. Todavia, para que a essa distribuição não seja conferida natureza salarial (que é o que normalmente acontece às contraprestações pelo trabalho) há todo um iter legalmente estabelecido, e que não foi observado pela reclamada. Para além disso, os pagamentos que reclamada fazia, travestidos de empréstimos/antecipações, ocorriam com periodicidade mensal, o que também - e por si só - impede a caracterização da verba como albergada pela Lei 10.101/00. Sentença mantida. (TRT da 2ª Região; Processo: 1001476-73.2019.5.02.0078; Data: 07-10-2020; Órgão Julgador: 4ª Turma - Cadeira 2 - 4ª Turma; Relator(a): PAULO SERGIO JAKUTIS) EMENTA: COMISSÕES SOBRE RESULTADOS DA FILIAL. PLR NÃO CARACTERIZADA. NATUREZA SALARIAL RECONHECIDA. DIFERENÇAS DEVIDAS. Incontroverso, nos autos, o pacto para pagamento mensal de valores comissionais sobre os resultados da filial, situação que não se confunde com a participação nos lucros e resultados albergada na Constituição Federal (art. 7º, XI) e regulamentada pela Lei nº10.101/00. A PLR, quando instituída como tal, não substitui ou complementa a remuneração devida a qualquer empregado, nem se constitui base de incidência de encargos trabalhistas ou previdenciários, não se lhe aplicando o princípio da habitualidade. Todavia, para escapar à atração exercida pelo salário e ser considerada como PLR, sua instituição deve se dar por via coletiva (comissão de empregados ou negociação sindical - art. 2º, Lei 10.101/00, itens I e II), e ser formalizada em instrumento, onde "deverão constar regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo, podendo ser considerados, entre outros, os seguintes critérios e condições: I - índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa; II - programas de metas, resultados e prazos, pactuados previamente" (§1º do art. 2º). In casu nada disso foi observado, o que de plano faz cair por terra a alegação de que se trata de PLR. Patente que se tratava de comissões, pagas mensalmente, por meio de subterfúgio (fraude, art. 9º, CLT) que a ré denominou como "empréstimo consignado". A lei não veda a divisão de lucros, de empresas para com seus empregados. Todavia, para que a essa distribuição não seja conferida natureza salarial (que é o que normalmente acontece às contraprestações pelo trabalho) há todo um iter legalmente estabelecido, e que não foi observado pelas partes. Na vigência da CLT pré-reforma, como é o caso dos autos, a conseqüência desta inadequação à lei é o reconhecimento da natureza salarial da contraprestação, qualquer seja o grau de instrução, a formação acadêmica, a qualificação e o salário do trabalhador. Em suma, as comissões integram a remuneração do trabalhador (art. 457, CLT) e assim, geram direito aos reflexos postulados. Recurso obreiro provido. (TRT da 2ª Região; Processo: 1000100-63.2018.5.02.0312; Órgão Julgador: 4ª Turma - 4ª Turma; Relator(a): RICARDO ARTUR COSTA E TRIGUEIROS) Ante o exposto, dou provimento ao recurso do reclamante para condenar a reclamada a integrar à remuneração do autor os valores (comissões) recebidos "por fora", com reflexos em aviso prévio, 13º. salários, férias + 1/3, DSR e FGTS + 40%. A apuração do valor devido será feita em regular liquidação de sentença, considerando-se todos os valores depositados pela empresa CARTOS MEIOS DE PAGAMENTO, CONSULTORIA E PARTICIPAÇÕES S/A na conta do reclamante, ou fornecidos por ela como comissões. 2.2. Horas extras. Gratificação. A Instância Monocrática julgou improcedente o pedido de horas extras e reflexos, sob o seguinte fundamento: "Com efeito, os depoimentos colhidos em audiência deixam evidente que a parte autora estava investida de fidúcia superior àquela inerente ao contrato de trabalho, atuando em atividade de gerência e fiscalização de seus subordinados, com poderes de mando e gestão, sendo a autoridade máxima e o representante de seu empregador no local de trabalho Desse modo, considerando que a análise da CCT da categoria profissional dos concessionários e distribuidores de veículos revela que o salário da parte autora era bastante superior a 40% dos empregados em geral, reputo correto o seu enquadramento na exceção prevista no inciso II, do artigo 62, da CLT e, por consequência, julgo improcedentes os pedidos de pagamento de horas extras, domingos e seus reflexos, bem como das multas normativas decorrentes do descumprimento das cláusulas referentes à jornada de trabalho." (Id. 7c316c1 - fl. 648 do PDF). Irresignado, insurge-se o reclamante, pugnando por sua reforma, aduzindo que exercia função técnica, sem poderes gerenciais e autonomia diferenciada. Analisa-se. O art. 62, inciso II, da CLT, diz que não estão abrangidos pelo regime previsto no capítulo da duração do trabalho: "os gerentes, assim considerados os exercentes de cargo de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial". Contudo, não basta a simples nomenclatura do cargo do empregado para excluí-lo do direito de receber horas extras, sendo imperativo que reste comprovado o efetivo desempenho de função de confiança, caracterizando-se por uma especial fidúcia depositada no empregado, com padrão salarial superior em relação aos demais empregados (parágrafo único do art. 62 da CLT), que o coloque em natural superioridade em relação a estes, aproximando-o da figura patronal. Portanto, para a caracterização do exercício do cargo de confiança previsto no artigo 62 da CLT, faz-se necessário o preenchimento de dois requisitos, que devem ficar cumulativamente configurados: o de ordem subjetiva, que é a efetiva execução de tarefas que demandam a presença de fidúcia diferenciada; e o objetivo, consubstanciado na percepção de gratificação de função de, no mínimo, 40% a mais do salário do cargo efetivo. Nesse diapasão, analisando a dimensão do art. 62, II, da CLT, esclarece-nos Vólia Bomfim Cassar que, para a exclusão da regra tutelar da duração do trabalho (Capítulo II da CLT), "necessário o preenchimento de dois requisitos concomitantes: exercício de função de confiança e percepção de gratificação de 40% ou majoração salarial correspondente a 40% (art. 62, parágrafo único, da CLT)" (in Direito do trabalho, 9ª ed. São Paulo: Método, 2014,p. 660). E segue mais adiante aduzindo que: "A confiança preconizada no art. 62, II, da CLT, é aquela que é depositada no empregado que exerce, por delegação, algum poder típico do empregador, se confundindo com ele em alguns atos, similar àquela conceituada no art. 1.172 do Código Civil. O principal poder do empregador é o de gerir a empresa com autonomia, bem como o de disciplinar seus empregados. Desta forma, aquele empregado que tiver como função a de gestão da empresa, do setor ou filial, com total autonomia, é um alto empregado incluído do art. 62 da CLT e, portanto, excluído do Capítulo em estudo." (Idem, ob. cit. p. 661) Ademais, cumpre averbar que, tratando-se a norma celetária de hipótese exceptiva aos direitos fundamentais de limitação da jornada diária e semanal (art. 7º, XIII, da CRFB) e da contraprestação pela ativação do trabalhador em jornada extraordinária (art. 7º, XVI, da CRFB), deve estar sobejamente evidenciada a reunião dos requisitos estampados no art. 62 da CLT, à luz do princípio da primazia da realidade sobre as formas (art. 9º da CLT). Demais disso, a limitação da jornada de trabalho diária e semanal traduz-se na primeira conquista do movimento sindical e operário do final do século XIX e começo do século XX, estando consagrada na primeira Convenção da OIT, sendo verdadeira concretização de um dos valores e princípios básicos da OIT, qual seja, o trabalho deve ser fonte de dignidade e não de degradação da pessoa humana. Fincadas essas premissas e volvendo-se à hipótese dos autos, o reclamante afirmou em audiência que: "fazia entrevistas para a contratação de vendedores; que a contratação dos vendedores dependia da aprovação do gerente regional, da diretoria e do RH; que o depoente entrevistava os candidatos e dava seu feedback para o gerente regional; que o depoente poderia conceder desconto de até 2% aos clientes; que, para desconto superior, necessitava de autorização do gerente regional e da diretoria; que havia em média 7 vendedores na loja e eram subordinados ao depoente; que o gerente regional não permanecia na loja em que o depoente trabalhava, apenas a visitava cerca de duas vezes por semana; que mantinha contato diário com o gerente regional por telefone ou em reuniões via teams; que havia metas de vendas" (fl. 620 do PDF) De mesmo modo, a testemunha ouvida a rogo da reclamante, esclareceu que: "(...)que o reclamante era gerente da depoente; que não havia funcionário hierarquicamente superior ao reclamante na loja; que as questões relacionadas a atrasos faltas e férias eram tratadas com o reclamante e inseridas no sistema do RH pelo próprio funcionário; que o reclamante não participou da contratação da depoente; que a depoente foi contratada pelo gerente de loja Vagner, pois foi admitida no início das operações da reclamada; que o gerente regional não participou da contratação da depoente; que o reclamante não contratou vendedores; que acredita que os vendedores da loja foram contratados por indicação do gerente regional; que o reclamante apenas realizava entrevista dos candidatos a vendedores; que o reclamante dava feedback aos vendedores sobre as vendas; que não sabe dizer quem aplicava penalidades aosvendedores" (fl. 620 do PDF). É bem de ver que o reclamante detinha encargos de gestão e amplos poderes de mando, atuando, verdadeiramente, como longa manus do empregador. Ademais, verifica-se que a reclamante possui padrão remuneratório condizente com o cargo de confiança ocupado, na forma prescrita pelo parágrafo único do art. 62 da CLT. Entrementes, cumpre averbar que o mero fato de o autor estar sujeito à cadeia hierárquica na empresa não desqualifica o exercício da função de confiança, haja vista que o art. 62, II, da CLT, exige apenas que o trabalhador assuma parcela dos poderes empregatícios com remuneração condizente com tal responsabilidade, o que efetivamente ocorreu na casuística. Conforme precedente do c. TST, "virtuais limitações decorrentes do exercício de função de confiança, mormente a submissão de decisões ao crivo da diretoria, não desqualificam o gerente.... Patente que, mesmo o alto empregado, pela própria condição de empregado, por definição, é um subordinado, em maior ou em menor medida". . (E-ED-RR-1094-22.2012.5.05.0026, Relator Ministro: João Oreste Dalazen, Data de Julgamento: 12/05/2016, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 20/05/2016). Portanto, diante do arcabouço fático-probatório produzido tem-se que o obreiro, no exercício do mister de gerente, estava enquadrado no art. 62, inc. II, da CLT. Por fim, como bem ressaltou o magistrado a quo "o art. 62 da CLT não impõe o pagamento de gratificação de função para os exercentes de cargo de confiança, mas apenas o pagamento de salário superior em 40% o que, conforme analisado no capítulo anterior, foi observado em relação à parte autora, que recebeu salário bastante superior a 40% aos concessionários em geral". Nesse sentido é o entendimento consolidado do C. TST: "AGRAVO EM RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI Nº 13.015/2014. HORAS EXTRAS - CARGO DE CONFIANÇA - ARTIGO 62, II E PARÁGRAFO ÚNICO, DA CLT - CRITÉRIO OBJETIVO - REMUNERAÇÃO DIFERENCIADA - GRATIFICAÇÃO DESTACADA PRESCINDÍVEL - SALÁRIO COMPLESSIVO NÃO CONFIGURADO. Não prospera a alegação de divergência jurisprudencial, eis que o único aresto colacionado nas razões de embargos é inespecífico, visto que trata do pressuposto objetivo para o enquadramento do trabalhador na exceção do art. 224, § 2º, da CLT, enquanto que, no caso dos autos, se trata do enquadramento do reclamante na exceção contida no artigo 62, II, da CLT. Ademais, cumpre registrar que esta Corte já firmou o entendimento no sentido de não ser obrigatório o pagamento da gratificação de função em rubrica separada, bastando apenas que o salário do cargo de confiança ou este somado à gratificação de função seja maior do que o salario efetivo em 40% (quarenta por cento).Precedentes. Nesse passo, diante da conformidade do acórdão proferido pela Turma desta Corte com a jurisprudência iterativa e notória do TST, constata-se que o recurso de embargos interposto pelo reclamante encontra óbice na norma contida no artigo 894, II, § 2º, da CLT, com a redação da Lei n.º 13.015/2014, não se verificando também contrariedade à Súmula nº 91 do TST. Agravo desprovido " (Ag-E-RR-2208-47.2011.5.03.0103, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Renato de Lacerda Paiva, DEJT 28/10/2021). Assim sendo, reputo irretocável a decisão de origem no tocante à matéria epigrafada pelo que a mantenho inalterada. 2.3. Questões de ofício A reforma parcial do julgado de origem remete à fixação de critérios a serem observados em liquidação de sentença, relativamente a correção monetária, juros de mora, recolhimento e comprovação das contribuições fiscais e previdenciárias. - Juros de mora e correção monetária. Nos termos da decisão proferida pelo STF nas ADCs 58 e 59, em 18/12/2020, integrada e complementada pela decisão de embargos, prolatada em 22/10/2021, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, determina-se a aplicação do IPCA-E e juros de mora até o ajuizamento da ação e, após, a incidência apenas da taxa SELIC. Por fim, curvo-me ao entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de ser a taxa SELIC suficiente para composição monetária do crédito, bem como para a compensação pela mora, não havendo espaço para a aplicação da indenização prevista no parágrafo único do art. 404 do Código Civil (Reclamação Constitucional nº 46.550 do STF). Registre-se, por fim, que, havendo condenação no pagamento de indenização por dano moral, deverão ser aplicados os critérios previstos na Súmula 439 do C. TST, observando-se a decisão proferida pelo STF no julgamento das ADC nºs 58 e 59. Vale dizer, incidirá a taxa SELIC a partir da decisão de arbitramento ou alteração do seu valor, não havendo correção monetária e juros na fase pré-processual, nem contagem de juros a partir do ajuizamento da ação. - Contribuições fiscais e previdenciárias. As contribuições fiscais e previdenciárias devem ser suportadas pelo titular do direito da obrigação, cabendo à parte autora arcar com o pagamento do imposto de renda e com sua quota parte relativa às contribuições previdenciárias, tudo nos termos da Súmula 368 do C. TST. Ao fim, nos termos da OJ 400, da SBDI-1, do C.TST: "os juros de mora decorrentes dos inadimplementos de obrigação de pagamento em dinheiro não integram a base de cálculo de imposto de renda, independentemente da natureza jurídica da obrigação inadimplida, ante o cunho indenizatório conferido pelo art.404 do CC/02 aos juros de mora". 2.4. Honorários sucumbenciais Considerando a reversão parcial da sucumbência, devida a condenação da reclamada no pagamento da verba honorária. Ante o exposto, dou provimento a fim condenar a reclamada ao pagamento de honorários advocatícios no importe de 10% sobre o valor que resultar da liquidação da sentença. III - D I S P O S I T I V O. POSTO ISSO, ACORDAM os Magistrados da 4ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em, por unanimidade de votos, CONHECER do recurso ordinário interposto e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para condenar a reclamada: (a) a integrar à remuneração do autor os valores (comissões) recebidos "por fora", com reflexos em aviso prévio, 13º. salários, férias + 1/3, DSR e FGTS + 40%. A apuração do valor devido será feita em regular liquidação de sentença, considerando-se todos os valores depositados pela empresa CARTOS MEIOS DE PAGAMENTO, CONSULTORIA E PARTICIPAÇÕES S/A na conta do reclamante, ou fornecidos por ela como comissões; (b) ao pagamento de honorários advocatícios no importe de 10% sobre o valor que resultar da liquidação da sentença. Questões de ofício e demais parâmetros nos termos da fundamentação do voto da Relatora. Presidiu a sessão a Excelentíssima Desembargadora Presidente Ivani Contini Bramante. Tomaram parte no julgamento as Excelentíssimas Desembargadoras Maria Isabel Cueva Moraes, Lycanthia Carolina Ramage e Juíza convocada Valéria Nicolau Sanchez. Relatora: Maria Isabel Cueva Moraes. Integrou a sessão telepresencial o (a) representante do Ministério Público. Sustentação oral: Dra Luciane Adam de Oliveira. MARIA ISABEL CUEVA MORAES Desembargadora Federal do Trabalho Relatora SAO PAULO/SP, 03 de dezembro de 2024. DIOGENES HENRIQUE FACIOLI FRANCISCO Diretor de Secretaria
Intimado(s) / Citado(s)
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