PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 10ª TURMA Relatora: SONIA APARECIDA GINDRO ROT 1002419-78.2016.5.02.0019 RECORRENTE: ROSANA PEREIRA GOMES RECORRIDO: ATENTO BRASIL S/A E OUTROS (1) Ficam as partes INTIMADAS quanto aos termos do v. Acórdão proferido nos presentes autos (#b9d973b ): 10ª TURMA PROCESSO TRT/SP PJe Nº: 1002419-78.2016.5.02.0019 RECURSO: ORDINÁRIO RECORRENTE: ROSANA PEREIRA GOMES RECORRIDOS: ATENTO BRASIL S/A e BANCO BRADESCO S.A. ORIGEM: 19ª VT DE SÃO PAULO Adoto o relatório da r. sentença de id. aa812fe, que julgou improcedentes os pedidos formulados pela autora, isentando-a do pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios. Inconformada, recorreu a reclamante, id. ff3357c, almejando o reconhecimento das diferenças de comissões; horas extras, intervalo intrajornada e reflexos; adicional de periculosidade; responsabilidade subsidiária do segundo réu e honorários advocatícios. Contrarrazões regulares, id. 2ba425d. Determinado o sobrestamento da ação nos termos da Portaria GP nº 38/2019, deste E. Regional, que determinou, em seu art. 2º, a manutenção da suspensão de todos os Recursos Revista e Ordinários que versem sobre a majoração do valor do repouso semanal remunerado, decorrente da integração das horas extras habituais, e sua repercussão no cálculo das demais parcelas salariais (Tema nº 9), até ulterior decisão do Tribunal Superior do Trabalho nos autos do processo TST-ArgInc-010169-57.2013.5.05.0024 (id. 579888e). Sem parecer do DD. Ministério Público do Trabalho, por força do que dispõe o art. 2º, Portaria 03, de 27.01.05 do MPT, que regulamentou seu procedimento nesta Região, em cumprimento ao disposto no §5º, do art. 129 É o relatório. V O T O I - Admissibilidade Pressupostos legais presentes. Conheço do recurso interposto. II - Mérito 1. Diferenças de comissões: Da inicial extrai-se alegação de que a autora laborou para a reclamada de 02.08.2010 até 09.09.2016, percebendo como salário R$ 880,00. Referiu que, além do pagamento do salário base, também recebia comissões por mês em decorrência de metas mensais estabelecidas, no entanto, a ré não as remunerava corretamente. Diante do exposto, requereu o pagamento de diferenças de comissões no valor de R$ 250,00 mensais (id. 70bca9f). Ao analisar o exposto, o pedido foi indeferido na Origem, vez que "... muito embora a reclamante não tenha indicado testemunha capaz de comprovar o alegado pagamento de comissão, as fichas financeiras juntadas apontam o pagamento de comissões em valores variáveis sob as rubricas "FC- DIF COM COBR" (fl. 302) e "FC- DIF COM VENDAS" (fl. 301) e "FCDIF COM DESEM" (fl. 298). Logo, comprovado nos autos o pagamento de comissões à parte reclamante, sendo certo que incumbia à reclamante a comprovação de que deveria ter recebido valores superiores aos efetivamente pagos. Considerando que a testemunha da reclamada afirmou que "as regras para pagamento das variáveis ficavam na intranet da empresa e todos tinham acesso", bem como que "havia na reclamada relatório onde constava a quantidade de cobranças, a frequência e a qualidade do atendimento, para fins de pagamento das variáveis", restou evidenciado que a ré disponibilizava aos seus empregados meio de controle através do qual poderiam acompanhar a sua produção e discutir com a empresa sobre eventuais diferenças, sendo que, in casu, a autora não produziu qualquer prova de que referida parcela deveria ter sido paga em montante superior, diferenças que não verifico, uma vez que houve variação dos valores recebidos durante a contratualidade. Improcede." (id. aa812fe). Inconformada, recorreu a autora, aduzindo ser ônus da reclamada demonstrar a correção do pagamento das comissões. Destacou, por fim, que a prova produzida nestes autos comprovou a supressão média de R$ 250,00 mensais ao longo do contrato (id. 7d5a287). Releva consignar que, judicialmente, a prova de pactuação de pagamento na forma de comissões e a ausência de tais pagamentos, cabe ao empregado pela aplicação dos artigos 818, I, da CLT e 373, I, do CPC, haja vista se afigurar fato constitutivo de seu direito, encargo do qual se desvencilhou a contento. Com relação às diferenças de comissões, a prova oral produzida demonstrou que a reclamante possuía ciência de que para a percepção da verba era necessário o atingimento de metas, vindo a testemunha da reclamada alegar que era disponibilizado ao funcionário a possibilidade de acompanhamento do atingimento das metas, uma vez que eram disponibilizadas a todos na intranet da empresa. Informou, ainda, que: "... pelo atingimento de metas a reclamante recebia variáveis em holerite; que a reclamante recebeu variáveis em razão das cobranças, da qualidade e da frequência; ... que a reclamante não fazia vendas, apenas cobranças; que havia na reclamada relatório onde constava a quantidade de cobranças, a frequência e a qualidade do atendimento, para fins de pagamento das variáveis; que o depoente não sabe dizer quanto a reclamante recebia de variáveis.". Assim, em que pese o inconformismo, tendo a reclamada comprovado o pagamento da verba nos holerites, bem como a testemunha alegado a possibilidade de acompanhamento e controle das metas atingidas para a percepção do prêmio, possuía a reclamante condições de apontar as diferenças que entendia devidas, não se desincumbindo de seu ônus probatório, portanto. Mantenho. 2. Horas extras. Intervalo intrajornada: A pretensão obreira foi afastada na Origem, indicando o Juízo que "Destaco, inicialmente, que a reclamante tem direito aos benefícios inerentes à categoria de operador de telemarketing, razão pela qual faz jus à jornada de 6 horas diárias e 36 semanais, acolhendo-se o pagamento, como extras, das horas que extrapolaram tal limite. Quanto à jornada de trabalho, a primeira reclamada juntou aos autos os registros de horário, os quais possuem variações razoáveis e, portanto, apresentam presunção juris tantum de veracidade, que somente poderia ser elidida por via de prova segura. No caso dos autos, a prova oral colhida não tem força para desconstituir a validade dos controles de jornada juntados pela primeira reclamada. A autora não produziu prova testemunhal capaz de infirmar os horários de trabalho registrados nos espelhos de ponto juntados, ônus que lhe competia (CLT, art. 818; CPC, art. 373, I). Por outro lado, a testemunha da ré afirmou que: "no período em que trabalharam juntos não costumava acontecer de a reclamante começar a trabalhar e somente bater o ponto no horário contratual; que a reclamante tinha um intervalo de 20 minutos e outras 02 pausas de 10 minutos cada; (...); que a reclamante trabalhava por 06 horas e 20 minutos, podendo ocorrer de iniciar às 14:20 ou nos turnos que iniciavam depois deste, mas não ultrapassando 06 horas e 20 minutos de jornada". (grifei) Assim sendo, concluo que os controles de jornada representam - de fato - a íntegra das horas de trabalho prestadas. Quanto ao intervalo, a testemunha da reclamada confirmou que a autora usufruía 20 minutos de intervalo intrajornada. Saliento ainda que, ao contrário do aduzido pela autora em réplica, a ausência de assinatura em alguns cartões de ponto trata-se de mera irregularidade formal que não enseja, por si só, a invalidade dos registros. Nesse sentido, a Súmula 50 do E. TRT da 2ª Região. Considerando que as fichas financeiras juntadas apontam o pagamento de horas extras com os adicionais de 50% e 100% (por exemplo, fl. 300), e que analisando os controles de jornada em confronto com referidos documentos verifico que inexistem diferenças de horas extras devidas à reclamante, julgo improcedentes os pedidos de horas extras e horas extras intervalares, bem como os respectivos reflexos." (id. aa812fe). Deve prevalecer. A autora aludiu na prefacial que "De 02/08/2010 a 31/05/2015: Laborava de segunda a sábado, sendo que de segunda a sexta-feira cumpria jornada das 14h00 às 21h00, e aos sábados das 14h00 às 20h50, sem usufruir de intervalo intrajornada de uma hora em nenhum dia e sem perceber pelas horas extras devidas.". Requereu a condenação da reclamada no pagamento de horas extras praticadas acima da jornada de seis horas, bem como de uma hora por dia do intervalo intrajornada não usufruído, nos termos da Súmula nº 437, do C. TST, ambos acrescidos de 50%, bem como o reflexo de tais valores nas verbas do contrato de trabalho e rescisórias (id. 70bca9f). Defendendo-se a reclamada impugnou as assertivas iniciais, apontando que todo o labor foi devidamente anotado nos controles de jornada, ressalvando que a jornada desempenhada foi de seis horas diárias, sempre com duas pausas regulamentares de 10 minutos e intervalo de 20 minutos, com folgas aos domingos, sendo que a jornada poderia ser alterada, mas sempre limitada a 36 horas semanais e 180 mensais. Juntou espelhos de ponto (id. 6b83cbd e seguintes) e fichas financeiras (id. 61ac4cb). Em sede de réplica a obreira afirmou que os controles de ponto juntados são apócrifos e, portanto, unilaterais, não servindo como meio de prova válida no presente caso, impugnando-os em sua integralidade e, no mais, reiterou os termos da inicial (id. 2eae631). Em audiência, afirmou a autora que "... em 04 ou 05 dias da semana a depoente começava a trabalhar antes do horário, mas só podia bater o ponto no horário contratual; que até maio de 2015 a depoente trabalhava das 14:00 às 22:00 horas de segunda a sexta-feira, e das 14:00 às 20:50 horas aos sábados; que a depoente usufruía uma pausa de 20 minutos e outras duas de 10 cada; que a depoente conferia e assinava os espelhos de ponto ao final do mês, mas não estavam registrados todos os horários trabalhados ...". Em depoimento pessoal, o preposto informou "... que na época da reclamante ela conseguia entrar no sistema com login mesmo antes de bater o ponto, que era registrado em outro sistema chamado timesheet.". E sua testemunha que "... que a reclamante ingressava no sistema informatizado da reclamada por meio de login e acessava outro sistema chamado timesheet para bater o ponto; que poderia acontecer de a reclamante acessar o sistema e começar a trabalhar mesmo sem bater o ponto, em caso de esquecimento por exemplo; que no período em que trabalharam juntos não costumava acontecer de a reclamante começar a trabalhar e somente bater o ponto no horário contratual; que a reclamante tinha um intervalo de 20 minutos e outras 02 pausas de 10 minutos cada; ... que a reclamante trabalhava por 06 horas e 20 minutos, podendo ocorrer de iniciar às 14:20 ou nos turnos que iniciavam depois deste, mas não ultrapassando 06 horas e 20 minutos de jornada...". Pois bem. Os espelhos de ponto apresentados pela reclamada apresentam marcações variáveis de entrada, intervalo intrajornada e saída, não produzindo a obreira qualquer prova apta a invalidá-los, ônus que lhe incumbia, vez que fato constitutivo de seu direito (art. 818, I, da CLT e 373, I, do CPC). Ademais, nem mesmo por amostragem, logrou a demandante apontar diferenças de horas extras em seu favor, o que poderia ter realizado em cotejo entre os espelhos de ponto e os recibos de pagamento. Analisados os elementos de prova hospedados nos autos, prevalece a r. sentença originária. Destaco que o fato de os cartões não conterem a assinatura da reclamante, por si só, não torna verdadeiros os horários alegados na inicial, haja vista que, primeiramente, isto não se encontra exigido na legislação aplicável (art. 74, CLT), tratando-se apenas de fórmula para expressar bilateralidade ao documento. Em segundo lugar, a prova documental deve ser analisada em conjunto com os demais elementos dos autos. E mais, ausência de assinatura, por si só, não invalida o registro de ponto, sendo neste sentido a Súmula 50, deste Regional. Decerto que a realidade do pacto laboral é o que efetivamente interessa. Contudo, quando diversa daquela levada a registro, deve ser demonstrada e, in casu cabia à reclamante, ora recorrente, a produção de prova bastante de molde a elidir a documentação carreada aos autos pela reclamada, ônus do qual não se desincumbiu de nenhum modo, prevalecendo os documentos acostados aos autos para comprovação da jornada cumprida, vez que não desconstituídos, à evidência da prova produzida. Pelos motivos exposto, nada há para ser reformado, restando mantida a r. sentença, inclusive no tocante ao intervalo intrajornada. 3. Adicional de periculosidade: Alegado o labor em condições de periculosidade, o D. Juízo de Origem determinou a realização de perícia nos autos, vindo o laudo sob id. c5411fe, merecendo destacar os seguintes pontos: "... 3. DO LOCAL DE TRABALHO A Reclamante exerceu suas atividades profissionais nas instalações da 1ª Reclamada (interno), onde foram levantadas as seguintes características construtivas: Edifício Comercial com pavimentos Térreo Líbero Badaró, (9) Andares e (3) Subsolos, sendo o 3º Subsolo chamado de Térreo Anhangabaú, por estar no mesmo nível; área total térrea ± 1.800 m². Andar típico - Setor Operações - Área do pavimento tipo: ± 900 m² - Altura livre mínima (pé direito): ± 2,50 m - Paredes com pintura; divisórias - Forro modular, Piso acarpetado; - Ventilação artificial - ar condicionado - Iluminação natural pelas janelas e artificial por lâmpadas fluorescentes - HÁ postos de atendimento - "PA" com meia divisória, equipados com mesa, cadeira, computador, monitor, teclado, mouse, sistema/ softwares e "headphone" interligados... (...) 5.1.1. INFLAMÁVEIS (NR-16 ANEXO 2; NR-20) Durante a diligência, foram constatados: (a) No 3º Subsolo ("Térreo Anhangabaú"), interno à projeção horizontal do Edifício, há (1) tanque enterrado de óleo diesel, inflamável, com capacidade de armazenamento de ± 20.000 litros; (b) No 2º Subsolo, interno à projeção horizontal do Edifício, há Sala dos GMG - Grupos Moto Geradores, 2 x 500 kVA e 3 x 625 kVA, alimentados por (3) tanques aéreos metálicos de óleo diesel, inflamável, com capacidade de armazenamento de ± 250 litros cada, que são reabastecidos por bombeamento pelo tanque enterrado referido no item (a) O Ponto de fulgor mínimo do óleo diesel rodoviário "metropolitano" ou "interior" é de 38° Celsius e do óleo diesel "marítimo" de 60° Celsius, ambos podem ser utilizados em GMG (motor diesel estacionário). A função do Grupo Moto Gerador é de atender qualquer falta de energia elétrica da Concessionária, pois na falta dela, as atividades da Reclamada ficariam prejudicadas. Os motivos das faltas de energia elétrica da rede da Concessionária estão associados às seguintes causas: queda de raios, queda de balões na rede, sobrecargas, oscilações de tensão (sobretensão e subtensão), acidentes envolvendo postes de rua, ocorrências na rede elétrica em geral, ocorrências em grandes consumidores da região, entre outras. O consumo de óleo diesel está diretamente relacionado aos testes do Gerador de Emergência, à falta de energia elétrica, às oscilações de tensões da rede da Concessionária ou geração própria diária de energia elétrica no horário de pico./ (...) 12. CONCLUSÃO As atividades desenvolvidas pela Reclamante Rosana Pereira Gomes nas instalações da 1ª Reclamada como Teleoperadora, não constatado armazenamento de inflamáveis líquidos em recipientes ou tanques aéreos com capacidade superior ao limite legal, internos a projeção horizontal do edifício onde laborou a mesma, durante o período imprescrito trabalhado, não são periculosas, pela Portaria n.º 3.214, de 08 de junho de 1978, do MTE, NR-16 Anexo nº 2 (dois) e NR-20." Intimadas as partes para a ciência do laudo, a autora apresentou as impugnações de id. cb8885e, sustentando que o seu pedido encontra respaldo na OJ nº 385, do C. TST, na qual, o armazenamento de material inflamável, como óleo diesel, em construção vertical, dá azo ao pagamento do referido adicional, mesmo que a empregada não tenha contato contínuo com o agente explosível, tendo o perito prestados os devidos esclarecimentos (id. 1990135), mantendo inalterado o desfecho originalmente adotado. Ao enfrentar a controvérsia, a Origem indeferiu o pedido, sob o seguinte argumento: "... A prova pericial produzida atesta que a reclamante não trabalhou em atividade considerada de risco para fins de percebimento do adicional de periculosidade. Em que pese o juiz não esteja adstrito ao laudo pericial, em decorrência do princípio do livre convencimento motivado (art. 371 do CPC), acolho a conclusão a que chegou o perito, vez que decorre de elucidativo trabalho do auxiliar do juízo, que abordou aspectos fundamentais ao deslinde da questão, mormente quando a parte interessada não logrou êxito em infirmá-lo. Esclareço que a prova técnica realizada nestes autos prevalece sobre as provas emprestadas juntadas pela reclamante (fls. 16/51), eis que produzidas sob o crivo do contraditório. Improcede, portanto, o pedido de condenação da reclamada ao pagamento do adicional de periculosidade e seus reflexos. Fixo os honorários periciais em R$500,00, tendo em vista o valor máximo estabelecido pelo e. TRT2, a serem suportados pela parte sucumbente na pretensão objeto da perícia, no caso a reclamante (art. 790-B da CLT). Diante da declaração de hipossuficiência econômica juntada à fl. 09, defiro à reclamante os benefícios da Justiça Gratuita, forte no artigo 790, §3º, da CLT. Diante disso, fica a autora dispensada do pagamento dos honorários periciais, que deverão ser suportados pelo e. Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, nos termos da Súmula 457 do TST. Oficie-se ao TRT...". Inconformada, recorreu a reclamante, insurgindo-se, novamente, sob o argumento de que laborava em construção vertical (prédio), onde havia armazenamento de material inflamável, como óleo diesel, sendo-lhe devido o pagamento do referido adicional, mesmo que não tenha contato contínuo com o agente explosível, conforme dispõe a OJ nº 385, do C. TST (id. 7d5a287). Prospera o inconformismo. O fato de a reclamante não adentrar na área da bacia de contenção ou não exercer tarefas de transporte ou armazenamento de inflamáveis não afasta eventual caracterização do labor em condições perigosas, uma vez que a constatação da periculosidade não está limitada a esse território, podendo gerar risco em toda a projeção vertical e contígua do local de armazenamento. Havia nas instalações da reclamada tanques de armazenamento de óleo diesel destinados a motores geradores de energia, sendo três tanques com capacidades de 250 litros cada um, o que acarreta exposição ao risco em toda a área interna do prédio avaliado, conforme exatamente ocorria com o local de trabalho autoral, aplicando-se à hipótese em apreço o entendimento sedimentado na Orientação Jurisprudencial nº. 385 da SbDI-1 do C. TST Com efeito, os tanques instalados no prédio da reclamada não atendiam à exigência da Portaria 3.214/78. Como se verifica, a regra geral para o armazenamento de óleo diesel no interior de edifícios diz respeito a forma de tanques enterrados (item 20.17.1), podendo, no entanto, e isto a partir da vigência da Portaria SIT 308 (em 29.02.2012, observando-se os prazos previstos no seu art. 3º), nos casos em que fosse comprovada a impossibilidade de instalá-lo enterrado ou fora da projeção horizontal do edifício, dizer respeito a forma de tanques de superfície, para o armazenamento também e unicamente de óleo diesel, desde que destinados à alimentação de motores utilizados para a geração de energia elétrica em situações de emergência ou para o funcionamento das bombas de pressurização da rede de água para combate a incêndios (item 20.17.2). A vista dessa regra, tem-se inicialmente a necessidade de comprovação da impossibilidade de instalação na forma de tanques enterrados, sendo expresso o item 2 do Anexo III da NR 20 nesse sentido, impondo-se a demonstração dessa circunstância nos autos, através de documentos técnicos firmado por profissional habilitado, a exemplo da diretriz emanada no tópico 2.1, de onde se colhe a exigência de que a instalação do tanque no interior do edifício "deve ser precedida de Projeto e de Análise Preliminar de Perigos/Riscos (APP/APR), ambos elaborados por profissional habilitado, contemplando os aspectos de segurança, saúde e meio ambiente previstos nas Normas Regulamentadoras, normas técnicas nacionais e, na ausência ou omissão destas, nas normas internacionais, bem como nas demais regulamentações pertinentes". E, tal documentação poderia a própria reclamada trazer com sua defesa ou ainda que após, quando da manifestação/impugnação ao laudo pericial, ou ainda tem a possibilidade de exibi-la no momento da diligência ao Perito, para que este analise e registre seu conteúdo ao longo do laudo para o conhecimento do Juízo e da parte adversária. Depreende-se da Norma Regulamentadora inexistir a possibilidade de mera opção na instalação de tanques enterrados ou de superfície, posto que segundo constou daqueles itens antes referidos, não tem a empresa o direito de simplesmente escolher por ocasião da realização da obra se instalará deste ou daquele tanque, levando em consideração apenas os elementos de sua conveniência, seja ela justificada pelo custo, tempo de desenvolvimento, pessoal que deverá se envolver no trabalho, logística, etc., porquanto nenhum desses aspectos suplanta a avaliação por técnico especializado que deve emitir certificação da impossibilidade de instalação dos tanques na forma enterrada. De outro lado, desde que ultrapassada essa fase atinente à comprovação de que não tenha sido possível instalar tanques enterrados, deve-se investigar, na presença dos tanques de superfície no interior dos edifícios, o estrito cumprimento de todos os requisitos elencados na referida NR., tendentes ao afastamento, principalmente da periculosidade, na medida em os tanques são abastecidos com óleo diesel. Deve-se verificar a real localização dos tanques dentro do edifício, posto que a NR-20 apontou para a possibilidade de permanecerem no térreo, subsolo ou pilotis, em área exclusivamente destinada para esse fim, merecendo destacar que no caso presente houve a constatação da existência de sistema de gerador com tanques de consumo no segundo subsolo do edifício, em desacordo com a previsão da norma,conforme identificado pelo vistor judicial. Ainda, os tanques deveriam ser metálicos, com aprovação da autoridade competente, havendo também a necessidade de instalação de sistemas automáticos de detecção e combate a incêndios, saídas de emergência dimensionadas conforme normas técnicas, não podendo os tanques estar localizados de forma a bloquear o acesso às saídas de emergência e aos sistemas de segurança contra incêndio, impondo-se também proteção contra vibrações, danos físicos e da proximidade de equipamentos ou dutos geradores de calor, além da necessária adoção de medidas para garantir a ventilação dos tanques e alívio de pressão, bem como para a operação segura de abastecimento e destinação dos gases produzidos pelos motores à combustão, sendo certo que a estrutura de toda a edificação deve ser protegida para suportar eventual incêndio originado nos locais que abriguem esses tanques. Ademais, encontra-se previsto em referida NR a necessidade de um responsável técnico pela instalação, operação, inspeção e manutenção dos tanques, e bem assim pela supervisão de todos os procedimentos de segurança no processo de abastecimento do tanque, impondo mais, que todo esse pessoal voltado para as atividades que envolvam os tanques seja devidamente capacitados com curso intermediário, cujas especificações encontram-se também previstas na referida NR, Anexo II. Pois bem, no caso dos presentes autos se verificam tanques no interior da edificação e que não estavam enterrados, não tendo sido apresentada a comprovação relativa à impossibilidade de instalação de tanques na forma da NR citada, além da observância de todos os demais itens de segurança. Assim, ainda que possível o armazenamento de combustível para a alimentação de motores em tanques não enterrados até o limite de cinco mil litros por tanque, tem-se que na unidade em que laborou a reclamante não emergiu comprovada a observância de todas as normas de segurança exigidas para esse tipo de instalação, tudo de acordo com a constatação pericial e a ausência de documentação específica nos autos, pelo que a área atinente a toda a construção e estrutura vertical e imediatamente contigua do edifico, como no caso obreiro, deve ser considerada área de risco, sendo devido o adicional de periculosidade. Esse entendimento, ademais, vai ao encontro do contido na OJ 385, da SDI-I do C. TST, verbis: "É devido o pagamento do adicional de periculosidade ao empregado que desenvolve suas atividades em edifício (construção vertical), seja em pavimento igual ou distinto daquele onde estão instalados tanques para armazenamento de líquido inflamável, em quantidade acima do limite legal, considerando-se como área de risco toda a área interna da construção vertical.", devendo ser esclarecido que, mesmo não superado o limite de armazenamento previsto em lei no presente caso, não houve comprovação do cumprimento de todas as normas de segurança exigidas. E a jurisprudência do C. TST caminha uníssona nesse sentido: "RECURSO DE REVISTA - ADICIONAL DE PERICULOSIDADE EM CONSTRUÇÃO VERTICAL ARMAZENAMENTO DE LÍQUIDO INFLAMÁVEL NO PRÉDIO- ÁREA DE RISCO. A jurisprudência desta Corte vem se firmando no sentido de que fazem jus ao adicional de periculosidade todos aqueles empregados que laboram no prédio onde se armazena combustível, ante o fato de que uma eventual explosão no recinto coloca em risco não só aqueles empregados que trabalham diretamente na área onde se localiza o tanque de combustível, mas também os empregados de outros andares, por ficarem sujeitos ao impacto do eventual acidente na estrutura do prédio. Inteligência da Orientação Jurisprudencial nº 385 da SBDI-1 do TST. Recurso de revista conhecido e provido." (RR 1298000920085020006, divulgado em 04.05.2015). Por fim, destaca-se que a alegada exposição eventual sequer foi constatada ou comprovada nos presentes, ressaltando-se que o adicional não visa remunerar o infortúnio, mas o risco a que se expõe o trabalhador, fazendo jus o trabalhador ao adicional de periculosidade, posto que estava exposto em área de risco ainda que de modo intermitente. O infortúnio não tem hora para ocorrer, podendo atingir o trabalhador em uma fração de segundo, sendo escopo da norma contraprestar o trabalho realizado sob esse risco e não o acidente propriamente dito. Ademais, registre-se que eventual deve ser considerado aquele acontecimento que foge à rotina do laborista, ensejando concurso inesperado e fortuito. Destarte, na medida em que trabalhando a autora nas áreas consideradas como de risco, à vista das atividades que desenvolvia, resta efetivamente caracterizada a condição de periculosidade. Por corolário, é medida que se impõe a reforma da r. sentença de Primeiro grau para declarar o ambiente perigoso, de acordo com a qualificação constante no laudo pericial produzido nos autos e, consequentemente, condenar a ré no pagamento do adicional de periculosidade, no valor de 30% do salário básico da autora (art. 193, §1º da CL), com reflexos em gratificação natalina (integral e proporcional), férias mais um terço gozadas e indenizadas, aviso prévio e FGTS mais 40%, assim como no recálculo das horas extras já pagas, posto compor a sua base de cálculo, e seus reflexos sobre outros títulos. Não há se falar em reflexos em saldo salarial pois esse período compõe a condenação principal e não a acessória. Não há se cogitar também de reflexos do plus de periculosidade sobre DSR por se tratar de verba de pagamento mensal que já abarca os dias úteis e os destinados ao repouso. Recurso provido nesses termos. 4. Natureza das verbas: Os títulos deferidos no tópico anterior possuem natureza salarial, exceção feita aos reflexos do adicional de periculosidade em FGTS e a multa de 40%, férias indenizadas e aviso prévio indenizado. 5. Responsabilidade subsidiária: Verifica-se dos presentes autos a alegação prefacial no sentido de haver sido a autora contratada pela primeira ré (Atento Brasil S/A), para exercer a função de "Operadora de Telemarketing", tendo laborado prestando serviços para o segundo reclamado (Banco Bradesco S/A), razão porque postulou fosse este último responsabilizado subsidiariamente. O pedido foi julgado prejudicado, diante da improcedência dos pedidos. Inconformada, recorreu a autora e razão possui. Incontroverso nos autos que a reclamante, contratada pela primeira ré, prestou serviços para o segundo réu por todo o período contratual, sendo este fato confirmado pela prova oral, conforme depoimento do preposto da primeira reclamada, tendo sido aquele, beneficiado pela mão-de-obra da recorrente. Constata-se que nada mais ocorreu entre os réus (primeira e segundo reclamados) que um contrato de terceirização de serviços, o qual não exclui de nenhum modo a responsabilidade dos tomadores, relevando consignar que a autora não pretendeu o reconhecimento do vínculo de emprego com o referido tomador, mas tão-somente a responsabilização subsidiária pelos créditos não quitados pela efetiva empregadora, o que deságua na interpretação simples de que pretende ver seu crédito garantido na hipótese de exaurimento sem êxito da execução da devedora principal, para poder então, respeitado o benefício de ordem, executar o subsidiário, se assim for reconhecido. O segundo reclamado, note-se, não carreou aos autos a efetiva comprovação do cumprimento dos termos do contrato, pois não vigiou a contento o seu cumprimento, sendo certo dizer que, houvesse realizado a fiscalização necessária, teria constatado que a primeira ré não quitava regularmente os direitos dos trabalhadores que colocou para lhe prestar serviços. Enfim, a pactuação entre os réus, em efetivo, lícita, não isenta o tomador de qualquer responsabilidade, pois tem o dever de acautelar-se, notadamente face aos créditos dos trabalhadores, de natureza alimentar, apresentando-se por isso privilegiados, indisponíveis. Tais cautelas as tomadoras dos serviços devem observar ao contratar as prestadoras, posto que assumem o risco de responsabilizarem-se pelas indenizações trabalhistas dos prestadores de serviços, emergindo em seu prejuízo culpa in eligendo e in vigilando, quando pactuam com empresa inidônea financeiramente ou que venha a se apresentar, a partir da contratação, em algum momento do relacionamento, inadimplente ou insolvente. Esse contrato, firmados entre as empresas, têm plena validade somente entre os contratantes, não abarcando o trabalhador, este, alheio ao pacto e possuidor de créditos privilegiados que deve receber daquela que tem meios de pagar, podendo utilizar-se, posteriormente, da ação regressiva. No que tange à questão de direito, ou seja, à aplicação e constitucionalidade da Súmula 331, IV, do C. TST, e art. 5º, II, da CF, também tem razão a ora recorrente. Tal que decorre da mesma regra inserta no art. 186, do Código Civil Brasileiro de 2002 : "Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano", ou "... ainda que exclusivamente moral (o dano), comete ato ilícito", de onde se extrai a necessária diligência da contratante, quanto à capacidade financeira da contratada, notadamente com relação aos empregados que admitir para a prestação dos serviços a que se comprometeu. No mesmo sentido, a Súmula nº. 331 da Súmula TST, inciso IV: "inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que este tenha participado da relação processual e conste também do título executivo judicial". Daí se extrai que, sempre haverá responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quando ocorra o inadimplemento das obrigações contratuais por parte da efetiva empregadora, de molde a resguardar os direitos daquele que entregou sua força de trabalho. Reformo, portanto, a r. sentença, no particular, a fim de condenar o segundo reclamado como responsável subsidiariamente pelos créditos da presente demanda, por todo o período contratual. 6. Honorários advocatícios: Sobre o tema, manifestou-se a Origem: "Conforme salientado no primeiro tópico desta decisão, quanto aos honorários advocatícios e justiça gratuita serão aplicadas as normas vigentes antes da entrada em vigor da Reforma Trabalhista. Inicialmente, cumpre destacar que o Direito Comum somente pode ser aplicado no Direito e Processo do Trabalho de forma subsidiária (ou seja, caso inexistam regras próprias) e, ainda assim, "naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais" do nosso ramo especializado (art.. 8º, parágrafo único, e art. 769, ambos da CLT). Assim sendo, havendo na legislação trabalhista previsão quanto ao procedimento próprio para o ressarcimento do trabalhador que foi lesado, através do pagamento da parcela inadimplida à época própria e da incidência de juros e atualização monetária, não deve ser deferido qualquer tipo de indenização sob o mesmo título, como a que pretende o reclamante, sob pena de bis in idem. Ademais, na Justiça do Trabalho, em se tratando de conflito oriundo da relação de emprego, só são devidos honorários advocatícios se preenchidos os requisitos da Lei nº 5.584/70: ser beneficiário da justiça gratuita e estar assistido pelo Sindicato Profissional (Súmulas 219 e 329 do TST; IN 27/2005, TST). No caso dos autos, o reclamante não comprova que está assistido pelo Sindicato de sua categoria profissional, não preenchendo, portanto, os requisitos do artigo 14 da Lei 5.584/70, portanto, não faz jus à Assistência Judiciária Gratuita. Vigorando no processo trabalhista o "jus postulandi" da parte, poderia a parte autora ingressar em juízo sem a necessidade da assistência por advogado, não sendo aplicável o disposto nos artigos 389, 404 e 927 do Código Civil. Se não bastasse isso, nos termos do inciso III do artigo 8º da Constituição Federal e da Lei 5.584/80, ao Sindicato de Classe incumbe a defesa dos interesses da categoria que representa, sendo que, ao preferir a parte autora a contratação de um advogado particular, abriu mão deste direito. Diante disso, entendo não serem aplicáveis ao Direito e Processo do Trabalho o artigo 404 do Código Civil. Improcede o pleito." (id. aa812fe). Recorreu a reclamada, pugnando pela reforma da r. decisão, a fim de condenar a recorrida no pagamento, a título de perdas e danos, no montante de 30% do valor da condenação, visto se tratar de despesa que terá que suportar para obter os seus direitos, com fundamento nos arts. 389, 404 e 944, do CC (id. 7d5a287). Sem razão. Primeiramente, registro que o tema será julgado conforme entendimento prevalecente à época do ajuizamento da ação, já que o art. 791-A, introduzido pela Lei 13.467/2017, somente pode ser aplicado às ações ajuizadas após o início de sua vigência. O entendimento aqui prevalecente é quanto à improcedência dos honorários advocatícios ao empregado, visto que os dispositivos consolidados acerca dessa matéria guardam total incompatibilidade com o previsto nos arts. 389 e 404 do novo Código Civil. São mesmo improcedentes os honorários advocatícios postulados, pois não foram preenchidos os requisitos exigidos pela Lei 5584/70 (assistência pela entidade sindical representativa da categoria e percepção de salário inferior à dobra do mínimo legal), os quais ainda vigoram por força dos preceitos consolidados, mormente o art. 791, que traz a figura do jus postulandi, não revogada pelo art. 133 da CF/88, dispositivo esse que ao referir-se sobre a indispensabilidade do advogado na administração da justiça, mencionou que o era nos limites da lei. Ora, no âmbito desta Justiça Federal Especializada a lei a ser observada, lei ordinária aplicável, é a CLT, que traz em seu bojo declaração expressa no sentido de que a parte pode propor ação, contestá-la, acompanhando-a até final, sem assistência de advogado, declaração legal que vigora, mormente, ressalvada pelo próprio art. 133 da Constituição Federal, em sua parte final, que respeitou os limites da lei ordinária. Além disso, tais dispositivos consolidados são completamente incompatíveis com o art. 20 do CPC. O art. 133 da CF/88, além disso, quando de sua promulgação, em nada modificou ou inovou os termos do art. 68 da Lei 4.215, o qual desde 1963, já previa a indispensabilidade do advogado na administração da justiça, e diante do qual não se pretendeu a revogação do art. 791 da CLT ou do jus postulandi das partes frente a esta Justiça. De se relevar que também a Lei 8.906/94 (novo Estatuto da OAB), à luz do art. 1º, I, descreveu como ato privativo do advogado a "postulação a qualquer órgão do Poder Judiciário e aos juizados especiais", excepcionando (art. 1º, §1º) apenas a impetração de habeas corpus, igualmente não revogando o art. 791 da CLT, o que se menciona com respaldo no disposto nos §§ 1º e 2º do art. 2º, da L.I.C.C., ou seja, em primeiro lugar não consignou esse novo Estatuto a revogação expressamente e nem trouxe texto incompatível com o artigo consolidado, não tendo regulado inteiramente a matéria (§1º) e, segundo porque não estabeleceu disposições gerais ou especiais a par das já existentes (§2º). Assim, tendo a lei nova, em linhas gerais, reeditado a antiga nesse aspecto, sem qualquer menção à exceção contida no art. 791, da CLT, não há como se cogitar de sua revogação, mormente porque anteriormente, frente aos art. 68, 70 e 71, da Lei 4.215/63, sempre foi reconhecido o jus postulandi das partes para ações nesta Justiça Obreira como exceção à regra geral. Deferir honorários advocatícios indenizatórios como pretendidos ou deferi-los em decorrência da sucumbência, acaba por desaguar na mesma hipótese, qual seja, do reconhecimento de que o trabalho desenvolvido em seu prol por parte daquele profissional que o assistiu na ação deve ser pago pela parte adversária. Contudo, falta amparo legal para essa concessão, não se podendo nem mesmo invocar os já citados arts. 389, 395 e 404 do novo Código Civil, na medida em que o trabalhador que se vê privado dos direitos assegurados pela legislação do trabalho tem direito de optar por ajuizar ação contratando advogado particular ou servir-se daquele que atende aos membros de sua categoria profissional, além do que, no âmbito desta Justiça Obreira, como já exaustivamente referido acima, possui o laborista o jus postulandi. Mantenho. 7. Correção Monetária e Juros: Sabe-se que o art. 39 da Lei 8.177/1991 aponta para a utilização da TRD acumulada desde a data do vencimento da obrigação até a do efetivo pagamento para a atualização monetária dos créditos trabalhistas. Esse índice foi objeto de ratificação posterior em diversas oportunidades, ex via Lei 9.069/1995 (art. 27, §6º), assim como a Lei 10.192/2001 (art. 15). Ocorreu que em 25.03.2015, o Pleno do C. TST, na ArgInc-479-60.2011.5.04.0231 suscitada ao art. 39 da Lei 8.177/1991, decidiu pela aplicação do IPCA-E em detrimento da TR para a correção monetária dos débitos trabalhistas, haja vista que a partir de setembro/2012 os índices da TR permaneceram zerados ou próximos a isto, provocando ausência de correção, redução do valor principal corroído pela inflação e, em última análise, enriquecimento sem causa do devedor vedado pelos arts. 884 e 885 do CC, afetando o direito à propriedade previsto na CF. Embasou-se, ademais, o C. TST em decisão proferida pelo E. STF nas ADI 4.357 e 4.425, relativas à sistemática de pagamento de precatórios introduzida pela EC 62/2009, declarando inconstitucionais as expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independentemente de sua natureza", constantes do §12, do art. 100, da CF e, por arrastamento, do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, introduzido pela Lei nº 11.960/2009, e por votação unânime declarou inconstitucional a expressão "equivalentes à TRD" contida no caput, do art. 39, da Lei 8.177/1991, definindo o IPCA-E para a atualização dos débitos trabalhistas a partir de 30.06.2009, inclusive dos processos em curso com créditos em aberto, apenas afastando da aplicação aos feitos cujos valores já houvessem sido solvidos e apurados com base na regra anteriormente vigente. Também, em abril/2013, em decisão proferida na Ação Cautelar 3764, o E. STF afirmou que a TR havia sido repudiada pelo STF nas ADI 4357 e 4425 por ser "manifestamente inferior à inflação" não podendo ser aplicada para a correção dos precatórios federais, sendo certo que, por último, em 20.09.2017, no RE 870947, o E. STF decidiu pelo afastamento da utilização da TR para a atualização de débitos judiciais da Fazenda Pública, mesmo no período de dívida anterior à expedição do precatório, apontando o IPCA-E mais adequado para recomposição da perda inflacionária. Com relação à referida decisão de 25.02.2015 proferida pelo Pleno do C. TST, na ArgInc-479-60.2011.5.04.0231, o E. STF, na Reclamação 22.012 ajuizada pela FENABAN, em 14.10.2015, liminarmente suspendeu-lhe os efeitos, por entender inaplicável o entendimento do E. STF nas ADI 4.357 e 4.425 aos débitos trabalhistas, o que deveria prevalecer apenas aos débitos da Fazenda Pública, afirmando ter o C. TST, ao determinar a aplicação do IPCA-E, usurpado a competência do E. STF para decidir em última instância sobre matéria constitucional, já que o art. 39, da Lei 8.177/91, não fora apreciado pelo E. STF quanto à constitucionalidade e não deliberado acerca de repercussão geral. Após, em dezembro/2017, a 2ª Turma do E. STF, julgou improcedente a referida Reclamação 22.012, entendendo que, não guardando relação com o decidido nas ADI 4357 e 4425 (que tratavam de precatórios, fundada a inconstitucionalidade na violação ao princípio da proporcionalidade, art. 5º, LIV, CF), não ocorrera perante o Pleno do C. TST desrespeito à decisão vinculante nelas proferida em sede de controle concentrado. Retornou, então, a surtir efeito a decisão do Pleno do C. TST, que declarou incidentalmente a inconstitucionalidade da aplicação da TR, determinando sua substituição pelo IPCA-E no Sistema Único de Cálculos da Justiça do Trabalho, vindo de fixar que o IPCA-E seria aplicável apenas a partir de 25.03.2015, data em que o Pleno deliberara a respeito, prevalecendo para o período anterior a TR. Adveio a Lei 13.467/2017, a qual passou a vigorar em 11.11.2017, trazendo alteração para o art. 879 da CLT, acrescentando-lhe o §7º, através do qual, impôs: "A atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial será feita pela Taxa Referencial (TR), divulgada pelo Banco Central do Brasil, conforme a Lei nº. 8.177, de 1º de março de 1991.". Em face dessa modificação legislativa, sabe que a 4ª Turma do C. TST, no Processo 10260-88.2016.5.15.0146, restringiu a aplicação do IPCA-E ao período de 25.03.2015 a 10.11.2017, impondo TR a partir de então. Ao final, tem-se que em 26.02.2020, no RE-Ag-1.247.402, o E. STF cassou decisão do C. TST que determinava a aplicação do IPCA-E, impondo que outro acórdão fosse proferido, vindo, na sequência, em 27.06.2020, ao apreciar MC na ADC 59 proposta com o escopo de ver declarada a constitucionalidade dos arts. 879, §7º e 899, § 1º, da CLT com a redação que lhes emprestou a Lei 13.467/2017, assim como do art. 39, caput e §1º, da Lei 8.177/1991, o E. STF, determinou seu apensamento, assim como das ADC 58 e ADI 6021 à ADI 5867 para tramitação simultânea e julgamento conjunto, e, apreciando a liminar, vislumbrando fumus boni iuris e periculum in mora em face do "... atual cenário de pandemia... da magnitude da crise, a escolha do índice de correção de débitos trabalhistas ganha ainda mais importância... para a garantia do princípio da segurança jurídica...", entendeu por deferir a medida pleiteada, suspendendo todos os processos que envolvam a aplicação dos dispositivos legais objeto das ADC 58 e 59. Por último, em data de 01.07.2020, em sede de agravo regimental na MC na ADC 58-DF, foi destacado, a título de esclarecimento, que "a medida cautelar deferida... não impede o regular andamento de processos judiciais, tampouco a produção de atos de execução, adjudicação e transferência patrimonial no que diz respeito à parcela do valor das condenações que se afigura incontroversa pela aplicação de qualquer dos dois índices de correção..." (em: www.stf.jus). Prosseguindo, tem-se haver sido, no dia 18.12.2020, concluído o julgamento de referidas ADC 58 e 59 pelo E. Supremo Tribunal Federal, onde se decidiu pelo acolhimento dos pedidos nelas formulados, assim como daqueles constantes das ADI 5.867/DF e 6.021/DF, conferindo interpretação aos arts. 879, §7º e 899, §4º, da CLT à luz da CF, atribuindo aos débitos decorrentes de condenações judiciais e aos depósitos recursais em contas judiciais perante a Justiça do Trabalho, os mesmos índices de correção monetária e de juros vigentes para as condenações cíveis em geral, ou seja, a incidência do IPCA-E no período pré-processual e da taxa SELIC a partir da citação no processo judicial, até que sobrevenha entendimento em lei específica. Após com a decisão proferida em sede de um dos embargos declaratórios opostos, foi modificada a conclusão anteriormente descrita para que no período pré-processual remanesça o IPCA-E e os juros legais previstos no art. 39, caput, da Lei 8.177/1991 e para o período judicial a SELIC, este iniciado com o ajuizamento da ação. Acobertada pelo manto da imutabilidade a decisão das referidas ADI/ADC em 02.02.2022, impositivo adotar a orientação nela contida, eis que vinculante. Assim, impositivo o entendimento de que, fixada a taxa SELIC para a atualização monetária dos créditos a incidir a partir do ajuizamento da ação trabalhista, estando nesse índice já inclusos os juros de mora, efetivamente não há se cogitar da fixação também destes à base de 1% ao mês. Conclui-se, pois, em face do efeito vinculante que detém a decisão do E. STF, determina-se que a atualização dos créditos deferidos neste feito observem os seguintes critérios: (1º) até a data que antecede o ajuizamento da reclamação trabalhista (fase pré-processual), aplica-se a variação do IPCA-E e juros legais previstos no art. 39, caput, da Lei 8.177/91 e (2º) a partir da distribuição desta reclamação (fase judicial), adota-se a taxa SELIC que engloba a atualização monetária e os juros de mora 8. Recolhimentos previdenciários: Devem ser autorizadas, além das parcelas devidas pelo empregador diretamente à Previdência Social apuradas sobre os valores da condenação, também as deduções das parcelas devidas ao INSS do crédito da reclamante, de acordo com o Provimento nº. 01/96 da C. Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho, onde apontou competir ao juiz da execução determinar as medidas necessárias ao cálculo, dedução e recolhimento das contribuições devidas pelo empregado ao Instituto Nacional de Seguro Social, em razão de parcelas que vierem a ser pagas por força de decisão proferida em reclamação trabalhista. Sobre o tema, registro que o não recebimento na constância do pacto laboral, dos títulos, objeto de sentença judicial, por si só, não desloca para a empresa a obrigação atinente às cotas previdenciárias de ambos. A regra do art. 33, §5º, da Lei 8.212/91 somente se refere a parcelas que o empregador tenha deixado de reter ou que tenha retido em desacordo com a legislação em vigor, sobre créditos já entregues ao trabalhador, eis que seria impossível ao órgão Previdenciário, constatada a irregularidade na retenção feita pelo empregador, cobrar do empregado quando já não mais estivesse a serviço da mesma empresa. Sobre os créditos trabalhistas emergentes da ação, a regra é outra, ou seja, cada qual responderá, na forma da lei, por sua parcela, exatamente como interpretou o Provimento nº. 01/96 da C. Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho. Não se pode imputar o recolhimento previdenciário à reclamada sobre os valores a que tenha sido eventualmente condenada, como penalidade, eis que, tratar-se-ia de bis in idem, na medida em que já existem os juros e correção monetária sobre tais créditos, além de custas e outras despesas processuais, todas da responsabilidade daquele que sucumbiu quanto ao objeto da ação. No que concerne à fórmula de cálculo dessa contribuição previdenciária devida por força de condenação judicial, consigno que a apuração deve ser realizada mês a mês, observado o salário de contribuição e o teto, haja vista que aplicável o §4º, do art. 276, do Decreto 3.048/99: "A contribuição do empregado no caso de ações trabalhistas será calculada, mês a mês, aplicando-se as alíquotas previstas no art. 198, observado o limite máximo do salário de contribuição". Portanto, a regra em vigor impõe efetivamente a apuração mensal e o respeito ao teto máximo de contribuição. 9. Retenções fiscais: Impõe-se observar quanto à questão fiscal a vigência do art. 46, da Lei 8.541/92: "O imposto sobre a renda incidente sobre os rendimentos pagos em cumprimento de decisão judicial será retido na fonte pela pessoa física ou jurídica obrigada ao pagamento, no momento em que, por qualquer forma, o recebimento se torne disponível para o beneficiário", assim como a interpretação conferida a este dispositivo pela C. Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho, através de seu Provimento 01/96, apontando para a necessidade de retenção do imposto sobre o montante total do crédito tributável, quando disponível ao beneficiário, haja vista o regime de caixa que informa o tributo. Assim, no tocante às alíquotas mais benéficas, das quais poderia o contribuinte ter se servido, caso o empregador houvesse quitado os títulos nas épocas oportunas, diante da invocação do princípio da capacidade contributiva, competia o registro de que - na forma desse mesmo dispositivo legal citado (art. 46, Lei 8.541/92) - a retenção fiscal possuía como fato gerador a disponibilidade do crédito originário da sentença judicial, e como base de cálculo o seu montante total. Assim, onde prevalece o regime de caixa, para interpretações que apontem a incidência dos descontos fiscais sobre os créditos considerados mês a mês, e somente exigíveis se ultrapassados os limites de isenção, com a aplicação da tabela progressiva, porquanto não se pode simplesmente retroceder no tempo e supor que os valores teriam sido quitado em época pretérita, "sob pena de se estar promovendo ilícita alteração no fato gerador da obrigação tributária, bem como na respectiva base de cálculo" [2]. No entanto, a situação fiscal restou modificada, haja vista após a vigência da Lei 12.350/10, que inseriu o art. 12-A na Lei 7.713/88, os descontos fiscais deverão seguir o regime de competência. Dispõe o referido art. 12-A, verbis: "Os rendimentos do trabalho e os provenientes de aposentadoria, pensão, transferência para a reserva remunerada ou reforma, pagos pela Previdência Social da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, quando correspondentes a anos-calendários anteriores ao do recebimento, serão tributados exclusivamente na fonte, no mês do recebimento ou crédito, em separado dos demais rendimentos recebidos no mês."[3] (grifei), estando a prever seus §§: "§1º. O imposto será retido pela pessoa física ou jurídica obrigada ao pagamento ou pela instituição financeira depositária do crédito e calculado sobre o montante dos rendimentos pagos, mediante a utilização de tabela progressiva resultante da multiplicação da quantidade de meses a que se refiram os rendimentos pelos valores constantes da tabela progressiva mensal correspondente ao mês do recebimento ou crédito. (grifei) §2º Poderão ser excluídas as despesas, relativas ao montante dos rendimentos tributáveis, com ação judicial necessárias ao seu recebimento, inclusive de advogados, se tiverem sido pagas pelo contribuinte, sem indenização. §3º A base de cálculo será determinada mediante a dedução das seguintes despesas relativas ao montante dos rendimentos tributáveis: I - importâncias pagas em dinheiro a título de pensão alimentícia em face das normas do Direito de Família, quando em cumprimento de decisão judicial, de acordo homologado judicialmente ou de separação ou divórcio consensual realizado por escritura pública; e II - contribuições para a Previdência Social da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. §4º Não se aplica ao disposto neste artigo o constante no art. 27 da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, salvo o previsto nos seus §§ 1º e 3º. §5º O total dos rendimentos de que trata o caput, observado o disposto no § 2º, poderá integrar a base de cálculo do Imposto sobre a Renda na Declaração de Ajuste Anual do ano-calendário do recebimento, à opção irretratável do contribuinte. §6º Na hipótese do § 5º, o Imposto sobre a Renda Retido na Fonte será considerado antecipação do imposto devido apurado na Declaração de Ajuste Anual. §7º Os rendimentos de que trata o caput, recebidos entre 1º de janeiro de 2010 e o dia anterior ao de publicação da Lei resultante da conversão da Medida Provisória nº 497, de 27 de julho de 2010, poderão ser tributados na forma deste artigo, devendo ser informados na Declaração de Ajuste Anual referente ao ano-calendário de 2010. §8º (VETADO) §9º A Secretaria da Receita Federal do Brasil disciplinará o disposto neste artigo." A partir da edição de referida norma, sobreveio a Instrução Normativa da Receita Federal citada, IN 1127/2011, a qual, publicada em 08.02.2011, determinou em seu art. 1º que "...Na apuração do imposto sobre a Renda da Pessoa Física (IRPF) incidente sobre os rendimentos recebidos acumuladamente (RRA)...", deveriam ser observado os seus termos, regulamentando ao dispor, verbis: "Art. 2º. Os RRA, a partir de 28 de julho de 2010, relativos a anos-calendário anteriores ao do recebimento, serão tributados exclusivamente na fonte, no mês do recebimento ou crédito, em separado dos demais rendimentos recebidos no mês, quando decorrentes de: I - aposentadoria, pensão, transferência para a reserva remunerada ou reforma, pagos pela Previdência Social da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios; e II - rendimentos do trabalho. §1º Aplica-se o disposto no caput, inclusive, aos rendimentos decorrentes de decisões das Justiças do Trabalho, Federal, Estaduais e do Distrito Federal. (grifei) §2º Os rendimentos a que se refere o caput abrangem o décimo terceiro salário e quaisquer acréscimos e juros deles decorrentes. Art. 3º O imposto será retido, pela pessoa física ou jurídica obrigada ao pagamento ou pela instituição financeira depositária do crédito, e calculado sobre o montante dos rendimentos pagos, mediante a utilização de tabela progressiva resultante da multiplicação da quantidade de meses a que se referem os rendimentos pelos valores constantes da tabela progressiva mensal correspondente ao mês do recebimento ou crédito. (grifei) § 1º O décimo terceiro salário, quando houver, representará em relação ao disposto no caput um mês-calendário. § 2º A fórmula de cálculo da tabela progressiva acumulada, a que se refere o caput, para o ano calendário de 2011, deve ser efetuada na forma prevista no Anexo Único a esta Instrução Normativa." E, considerada a revogação dessa Instrução Normativa pela nº 1.500/2014, não se viu modificação, tendo o dispositivo passado a vigorar com a seguinte redação: "Art. 36. Os RRA, a partir de 11 de março de 2015, submetidos à incidência do imposto sobre a renda com base na tabela progressiva, quando correspondentes a anos-calendário anteriores ao do recebimento, serão tributados exclusivamente na fonte, no mês do recebimento ou crédito, em separado dos demais rendimentos recebidos no mês. (Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1558, de 31 de março de 2015) § 1º Aplica-se o disposto no caput, inclusive, aos rendimentos decorrentes de decisões das Justiças do Trabalho, Federal, Estaduais e do Distrito Federal. § 2º Os rendimentos a que se refere o caput abrangem o décimo terceiro salário e quaisquer acréscimos e juros deles decorrentes. § 3º O disposto no caput aplica-se desde 28 de julho de 2010 aos rendimentos decorrentes: (Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1558, de 31 de março de 2015) I - de aposentadoria, pensão, transferência para a reserva remunerada ou reforma, pagos pela Previdência Social da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios; e (Incluído(a) pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1558, de 31 de março de 2015) II - do trabalho. (Incluído(a) pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1558, de 31 de março de 2015) Art. 37. O imposto será retido, pela pessoa física ou jurídica obrigada ao pagamento ou pela instituição financeira depositária do crédito, e calculado sobre o montante dos rendimentos pagos, mediante a utilização de tabela progressiva resultante da multiplicação da quantidade de meses a que se referem os rendimentos pelos valores constantes da tabela progressiva mensal correspondente ao mês do recebimento ou crédito. § 1º O décimo terceiro salário, quando houver, representará em relação ao disposto no caput a 1 (um) mês. § 2º A fórmula de cálculo da tabela progressiva acumulada a que se refere o caput, deverá ser efetuada na forma prevista no Anexo IV a esta Instrução Normativa." Assim, impositivo reconsiderar o entendimento que até então vigorava no sentido de ser o regime de caixa pura e simplesmente aquele a ser observado quanto aos recolhimentos fiscais relativos aos créditos oriundos das condenações perante esta Justiça Obreira, para se adotar aquele constante da nova regra, qual seja, a observância do previsto na Instrução Normativa 1127/2011 pelo período em que vigeu e 1500/2014 a partir de então, critério este que homenageou o princípio tributário da progressividade, previsto no artigo 153 da Constituição Federal. Ainda quanto ao imposto de renda, releva destacar que a partir do advento do novo Código Civil Brasileiro, tendo vigorado o art. 404, cuja redação, verbis: "As perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão pagas com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecimentos, abrangendo juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pana convencional", impositivo se apresenta reconhecer a natureza dos juros moratórios, tratando-os como parcela indenizatória, haja vista determinar o novo Código a restituição integral quando cogita de obrigações de pagamento em pecúnia, determinando que todas as parcelas geradas pelo inadimplemento da verba, recebam igual tratamento, somando-se para gerar um único produto e que, por isso, assumindo único caráter, de indenização por perdas e danos. Tal entendimento, em efetivo, deve prevalecer, porquanto, ainda que possuam as verbas não quitadas a tempo de modo natureza salarial, como, aliás é o caráter da maioria dos títulos trabalhistas reivindicados perante esta Especializada, a demora no pagamento ressarcida na forma de juros, notadamente a teor do art. 404 referido, se consubstancia em patente indenização. Destarte, modificando o entendimento até então prevalecente aqui, inclusive visando adaptação à jurisprudência majoritária a respeito do tema, notadamente perante o C. TST, aponto para o afastamento dos juros de mora da base de cálculo do imposto de renda. Posto isso, ACORDAM os Magistrados da 10ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em: conhecer do recurso ordinário interposto pela autoria e, no mérito, dar-lhe provimento parcial para julgar a ação PROCEDENTE EM PARTE e condenar as reclamadas (Atento e Bradesco), sendo o segundo réu (Banco Bradesco) como responsável subsidiário pelos créditos da presente demanda, por todo o período contratual, no pagamento de (1º) adicional de periculosidade à base de 30% do salário básico da autora, com reflexos em gratificação natalina (integral e proporcional), férias mais um terço gozadas e indenizadas, aviso prévio e FGTS mais 40%, assim como no recálculo das horas extras já pagas, posto compor a sua base de cálculo, e reflexos dessas diferenças de horas extras sobre os outros títulos e (2º) honorários periciais pelo mesmo valor arbitrado na Origem. Autorizada a retenção das parcelas previdenciárias (observadas as verbas componentes do salário-de-contribuição, o teto limite de contribuição mensal, os valores já recolhidos e a apuração mês a mês) e fiscais (observadas as parcelas tributáveis e o regime imposto pela IN 1127/2011 e 1500/2014) junto ao crédito do reclamante, excluindo-se os juros de mora. Atualização monetária à base do IPCA-E mais juros legais previstos no art. 39, caput, da Lei 8.177/91 na fase pré-processual e SELIC a partir do ajuizamento da ação, nos termos da decisão proferida nas ADC 58 e 59 e ADI 5.867/DF e 6.021/DF. No mais, resta mantido o r. julgado de Origem. Custas em reversão pelos reclamados, no importe de R$ 1.000,00, fixadas com base no valor da causa ora fixado em R$ 50.000,00. Presidiu o julgamento o Excelentíssimo Senhor Desembargador ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES. Tomaram parte no julgamento: SÔNIA APARECIDA GINDRO, ADRIANA MARIA BATTISTELLI VARELLIS e KYONG MI LEE. Votação: por maioria, vencido o voto da Desembargadora Kyong Mi Lee, que negava provimento ao recurso. São Paulo, 6 de Novembro de 2024. SONIA APARECIDA GINDRO Relatora 24r VOTOS Voto do(a) Des(a). KYONG MI LEE / 10ª Turma - Cadeira 3 DECLARAÇÃO DE VOTO DIVERGENTE Divirjo, para manter a sentença de improcedência. KYONG MI LEE TERCEIRA VOTANTE SAO PAULO/SP, 03 de dezembro de 2024. CINTIA YUMI ADACHI Diretor de Secretaria
Intimado(s) / Citado(s)
- ROSANA PEREIRA GOMES
