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PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO SUBSEÇÃO II ESPECIALIZADA EM DISSÍDIOS INDIVIDUAIS Relator: LUIZ JOSÉ DEZENA DA SILVA AR 1001171-18.2021.5.00.0000 AUTOR: LUIZA APARECIDA ALVES DA SILVA RÉU: MUNICIPIO DE SAO PAULO E OUTROS (1) PROCESSO Nº TST-AR - 1001171-18.2021.5.00.0000 A C Ó R D à OSubseção II Especializada em Dissídios IndividuaisGMDS/r2/cfa/ls AÇÃO RESCISÓRIA AJUIZADA SOB A ÉGIDE DO CPC DE 2015. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. PODER PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. ADC 16 E TEMA 246. SÚMULA N.º 331, V, DO CPC. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DISTRIBUIÇÃO E INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. ART. 5.º, LV, DA CF.1. A comprovação da culpa in vigilando constitui elemento essencial para que seja reconhecida a responsabilidade subsidiária da Administração Pública sobre as obrigações trabalhistas inadimplidas pela empresa contratada (Lei n.º 8.666/93). Esse entendimento foi esposado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC n.º 16/2010, ao declarar a constitucionalidade do art. 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/93. Posteriormente, foi ele referendado naquela Suprema Corte quando do julgamento do Tema 246 da Tabela de Teses de Repercussão Geral (RE 760.931/DF - DJE de 12/9/2017).2. Na espécie, a 3.ª Turma desta Corte entendeu ser inviável extrair do acórdão regional elementos que pudessem evidenciar a ausência ou falha na fiscalização pelo Poder Público em relação às obrigações contratuais firmadas pela prestadora de serviços com o reclamante, sendo deste o ônus de provar a ocorrência de culpa in vigilando.3. A responsabilidade objetiva, gravada no art. 37, §§ 5.º e 6.º, da Constituição da República, não tem pertinência na discussão vertente. O que se extrai, ao revés, é a impossibilidade de admiti-la, diante da jurisprudência pacífica desta Corte, sedimentada no item V da sua Súmula n.º 331, e na tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC 16, na qual se afirmou que a responsabilidade da administração pública não decorre do mero inadimplemento, devendo haver prova da conduta culposa do tomador de serviços.4. A questão relativa ao ônus da prova sobre fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas decorrentes do contrato de terceirização era controvertida no âmbito desta Corte, à época da prolação da decisão rescindenda, como demonstram os arestos das Turmas, à época da prolação do acórdão rescindendo.5. Constate-se a higidez do art. 5.º, LV, da CF, uma vez que eventual violação do acenado dispositivo constitucional somente se daria de forma reflexa, após constatado grave equívoco na avaliação da matéria pelo prisma da distribuição e inversão do ônus probante. Incidência da Orientação Jurisprudencial n.º 97 da SBDI-II.6. Pedido julgado improcedente. ERRO DE FATO. ÔNUS DA PROVA.1. As regras que disciplinam a distribuição e inversão do ônus da prova não podem ser consideradas como fato determinante, sobre o qual o julgador teve uma falsa percepção, negando-o quando existente ou o admitindo embora inexistente. Eventual equívoco na sua avaliação conduziria, pois, a erro de julgamento, alheio à hipótese prevista no art. 966, VIII, do CPC.2. Pedido de rescisão julgado improcedente. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Ação Rescisória n.º TST-AR-1001171-18.2021.5.00.0000, em que é Autora LUIZA APARECIDA ALVES DA SILVA e são Réus MUNICÍPIO DE SÃO PAULO e QUALITÉCNICA EMPRESA NACIONAL DE SERVIÇOS LTDA., e é Custos Legis MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO. R E L A T Ó R I O Luíza Aparecida Alves da Silva ajuíza a presente Ação Rescisória, inicialmente com fulcro nos incisos V, VI, VII e VIII do art. 966 do CPC, postulando a rescisão do acórdão prolatado nos autos do Processo n.º TST-RR-1000630-07.2017.5.02.0602. Por meio do referido decisum, a 3.ª Turma desta Corte Superior, após prover o Agravo de Instrumento interposto pelo Município de São Paulo, conheceu e deu provimento ao Recurso de Revista para, à luz do art. 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/93, julgar improcedente o pedido de responsabilidade subsidiária do contratante público. Requer a concessão dos benefícios da justiça gratuita e a suspensão da presente demanda, até o que ocorra o trânsito em julgado do RE 1.298 – Tema 1.118 do STF. Deu à causa a importância de R$ 43.735,13.A Ação Rescisória veio calcada no art. 966, V e VIII, do CPC, tendo a autora apontado contrariedade à Súmula n.º 331, VI e V, do TST cc/ violação do § 5.º, V, do art. 966 do CPC, e violação dos arts. 5.º, XXXVI, LV, e 37, §§ 5.º e 6.º da CF; 373, II, e 818, II, § 1.º, do CPC.Por meio da decisão de fls. 834/835, foram deferidos os benefícios da justiça gratuita. Na mesma assentada, foi indeferida a pretensão de suspensão do presente feito, visto que Ministro Nunes Marques, Relator do RE n.º 1.298.647, rejeitou o pedido para que fossem suspensos todos os processos, em âmbito nacional, que versam sobre o Tema n.º 1.118 da sistemática de Repercussão Geral. Por fim, foi retificado o valor da causa, para R$ 21.635,07, com base no art. 2.º, I, c/c o 4.º da Instrução Normativa n.º 31 do TST.Em emenda à petição inicial (fls. 841/845), a autora prestou esclarecimentos e postulou a desistência do pedido de rescisão calcado nos incisos VI e VII do art. 966 do CPC, o que foi homologado de fls. 847.Após frustradas todas as tentativas de citação da empresa ré, inclusive por oficial de justiça, por meio de expedição de carta de ordem, foi deferido o pedido para que a citação fosse realizada por meio de edital, na pessoa dos sócios, de fls. 931.Os réus não apresentaram defesa, pelo que foi encerrada a instrução processual, conforme dá conta a certidão de fls. 941.A autora apresentou razões finais remissivas, de fls. 946.O Ministério Público do Trabalho, por meio de parecer da lavra da Subprocuradora-Geral do Trabalho Oksana Maria Dziura Boldo, manifestou-se pela procedência da pretensão desconstitutiva, de fls. 956/958.É o relatório. V O T O ADMISSIBILIDADE A autora, regularmente representada (fls. 46-e), está dispensada do recolhimento do depósito prévio, em virtude da concessão dos benefícios da justiça gratuita.Presentes as condições da ação e os pressupostos processuais, admito a presente Ação Rescisória. MÉRITO DA AÇÃO RESCISÓRIA A certidão disponibilizada de fls. 655-e dá conta de que o trânsito em julgado da decisão rescindenda ocorreu em 20/9/2019. A Ação Rescisória foi ajuizada em 18/8/2021, dentro do biênio legal.Assim, uma vez observado o prazo decadencial, passo ao exame do mérito propriamente dito, levando em consideração que a norma que orienta a presente demanda é o CPC de 2015, uma vez que o trânsito em julgado da decisão rescindenda se deu, como visto, sob a égide do referido diploma normativo. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ÔNUS DA PROVA - VIOLAÇÃO DE NORMA JURÍDICA - ART. 966, V, DO CPC DE 2015Cuida-se de Ação Rescisória movida por Luíza Aparecida Alves da Silva com o propósito de que seja rescindido o acórdão prolatado pela 3.ª Turma desta Corte Superior que, após prover o Agravo de Instrumento interposto pelo Município de São Paulo, com base no art. 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/93, deu provimento ao Recurso de Revista, para julgar improcedente o pedido de responsabilidade subsidiária do contratante público.Valeu-se, para tanto, dos seguintes fundamentos: “RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA O egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 2.ª Região, ao examinar a questão referente à responsabilidade subsidiária, consignou in verbis: Responsabilidade subsidiáriaA atual interpretação jurisprudencial trabalhista sobre a responsabilidade subsidiária estatal nas terceirizações de serviços, em sintonia com a decisão proferida pelo STF na Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16, que declarou a validade do artigo 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666, de 21 de junho de 1993, reconhece a subsidiariedade dos entes públicos nas hipóteses em que não se comprovar a correta fiscalização por parte do tomador quanto ao cumprimento das obrigações contratuais e legais pela prestadora de serviços para com seus empregados (item V da Súmula n.º 331, do TST).Tal entendimento emana do dever imposto por lei ao ente público para fiscalização da execução do contrato de prestação de serviços, inclusive com o encargo de apontar ao contratado as faltas constatadas e a tomada das medidas necessárias para sua regularização (artigo 67, da Lei n.º 8.666/93)No caso concreto, o Município de São Paulo nem sequer tentou demonstrar que procedia a alguma forma de fiscalização sobre a empresa contratada, e buscou se eximir da responsabilidade pelo adimplemento das verbas deferidas à reclamante apenas pela imposição pura e simples da previsão do artigo 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/93.A ausência de fiscalização se denota pelo fato de não haver qualquer indício de que o ente estatal tenha ao menos requerido da prestadora de serviços informações sobre o adimplemento dos encargos trabalhistas, previdenciários e fiscais durante a vigência da relação de emprego da reclamante.Evidenciada, assim, a culpa in vigilando.Também constatada a culpa in eligendo, porque não demonstrada a realização de prévio certame licitatório, nem mesmo a formalização da relação havida entre os reclamados através de contrato de prestação de serviços.Provido o Recurso, para condenar o segundo reclamado subsidiariamente por todos os créditos deferidos, inclusive encargos previdenciários e fiscais, nos termos do item V e VI, da Súmula n.º 331, do TST.Isentado o Município de São Paulo do recolhimento das custas processuais, nos termos do artigo 790-A, I, da CLT.Honorários advocatíciosDistribuída a presente reclamação trabalhista antes da entrada em vigor das alterações introduzidas pela Lei n.º 13.467/2017, não cabe o deferimento de honorários advocatícios pela mera sucumbência. Não assistida a reclamante pelo sindicato da categoria, e desatendidos os requisitos da Lei n.º 5.584/1970, indevida a verba.Também não cabe o pedido de indenização compensatória com apoio na legislação civil, visto que visa satisfazer a mesma pretensão por via transversa.Aplicação do item I da Súmula n.º 219, do TST, c/c Súmula n.º 18, do TRT da 2.ª Região. Em razões de revista, o recorrente pretende se ver exonerado da responsabilidade subsidiária com fundamento na ausência de comprovação de conduta culposa na fiscalização do contrato de prestação de serviços. Alega que a isenção de sua responsabilidade encontra justificativa simples e objetiva no fato de ter a Administração observado regularmente as suas obrigações contratuais, não havendo prova de que sua conduta resultou no inadimplemento do encargo, hipótese fundamental para a manutenção da responsabilidade. Denuncia violação, dentre outros, do artigo 71, § 1.º, da Lei 8.666/93.Vejamos.Ao julgar a ADC 16, o STF decidiu que o art. 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/93 é constitucional, mas que isso não impede a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, desde que constatado que o ente público agiu com culpa in vigilando.Acompanhando o entendimento do Supremo Tribunal Federal, o Tribunal Superior do Trabalho alterou a redação da Súmula n.º 331, incluindo o item V, que estabelece: CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011I a IV - OmissisV - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. Conforme se observa da transcrição do acórdão regional, não é possível extrair do acórdão daquela decisão a configuração da ausência ou falha na fiscalização pelo ente público em relação às obrigações contratuais firmadas pela prestadora de serviços para com o autor, pressuposto que o Supremo Tribunal Federal entende necessário a fim de configurar a ‘culpa in vigilando’, justificadora da condenação subsidiária.Registre-se ainda, por oportuno, a recente decisão do STF no RE n.º 760.931, com repercussão geral, que atribuiu o ônus da prova da ausência de fiscalização ao trabalhador. Assim, uma vez que a condenação subsidiária da entidade pública não está amparada na prova efetivamente produzida nos autos, de que incorreu em culpa in vigilando, ante a ausência de fiscalização dos direitos trabalhistas dos empregados da empresa prestadora de serviços, mas sim em mera presunção, (decorrente da atribuição do ônus da prova ao ente público), inviável a condenação subsidiária da tomadora de serviços.Assim, considera-se que em nenhum momento a Corte Regional explicitou concretamente a ausência/falha na fiscalização pelo ente público.CONHEÇO, portanto, do Recurso de Revista por violação do artigo 71, § 1.º, da Lei 8.666/93.2 – MÉRITO2.1 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICAEm face do conhecimento do Recurso de Revista por violação de dispositivo de lei, o seu provimento se impõe. DOU PROVIMENTO ao Recurso de Revista para julgar improcedente o pedido de responsabilização subsidiária em relação ao recorrente. Prejudicado o exame dos demais temas do Recurso de Revista.” A autora busca demonstrar que, conquanto declarada a constitucionalidade do art. 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/93 e a impossibilidade de se reconhecer a responsabilização do contratante público de forma automática, isso não a exime de cumprir com seu dever de primar pela legalidade estrita na escolha ou fiscalização da empresa prestadora de serviços, tal como reconhecido no acórdão de Embargos de Declaração interpostos no RE 760.931/RG. Afirma que, no caso concreto, o TRT de origem evidenciou falha na fiscalização da empresa contratada e na sua escolha. Relata que a questão do ônus da prova é objeto do Tema n.º 1.118 do repertório de repercussão geral (RE 1.298.647), pelo que não poderia a Turma desta Corte Superior, com base no acórdão prolatado na ADI 16, ter reformado o acórdão regional sem sopesar o ônus da prova naquela demanda, o que evidencia a contrariedade à Sumula n.º 331 do TST e a configuração da hipótese. do art. 966, § 5.º, do CPC. Afirma que o ônus da prova é do contratante público, por ter ele aptidão da prova. Sustenta, ainda, violação dos arts. 373, II, do CPC c/c o 818, II, da CLT, sob o argumento de que o Município, ao sustentar que fiscalizou, atraiu para ele o ônus probante.Ainda sob o prisma da prova, afirma que “atribuir a reclamante o dever de produzir prova diabólica, demonstra clara quebra do contraditório e da ampla defesa, razão pela qual, merece provimento o presente pedido, ante as inequívocas afrontas ao artigo 5.º, IV da CF/88 c.c art 966, inciso ‘V’ CPC/2015, e ainda, a impossibilidade de demonstração por parte da reclamante no que tange a fiscalização do Município - afronta ao artigo 818, § 1.º da CLT c.c art 373, inciso II, do CPC/2015 c.c art 966, inciso ‘ VII’ CPC/2015”.Lado outro, relata que o contrato de trabalho vigeu antes da ADI n.º 16, que afastou a responsabilidade automática do contratante público, daí por que a violação do princípio da segurança jurídica e do direito adquirido, gravado no art. 5.º, XXXVI, da CF.Tece, por fim, argumentos tendentes a demonstrar a responsabilidade objetiva do contratante público, nos termos do art. 37, §§ 5.º e 6.º, da CF.À análise.Não procede a argumentação calcada na ideia de que a decisão rescindenda contraria o entendimento sedimentado na Súmula n.º 331, IV e V, do TST.Com efeito, a SBDI-2, no julgamento do processo n.º TST-RO-38-86.2018.5.17.0000 (DeJT-22/3/2024), fixou o entendimento de que a súmula de natureza persuasiva - como da espécie -, não constitui norma jurídica apta ao corte.Não prospera, igualmente, a narrativa voltada aos princípios da segurança jurídica, do direito adquirido e da irretroatividade de norma nova, todos indicados pela autora como violados, em decorrência do fato de a prestação de serviços ter ocorrido antes do julgamento da ADC 16 do STF, que, segundo alega, modificou a responsabilização automática do contratante público.Isso porque, dado o caráter substancial e não instrumental da discussão, impõe-se reconhecer que, dos fundamentos lançados no acórdão rescindendo, não se extrai pronunciamento sobre o art. 5.º, XXXVI, da CF. Daí por que a incidência da regra geral inscrita na Súmula n.º 298 desta Corte Superior, a afastar o caráter excepcional nela previsto no seu inciso V.A responsabilidade objetiva gravada no art. 37, §§ 5.º e 6.º, da Constituição da República não tem pertinência na discussão vertente. O que se extrai, ao revés, é a impossibilidade de admiti-la, diante da jurisprudência pacífica desta Corte, sedimentada no item V da sua Súmula n.º 331 e na tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC 16, na qual se afirmou que a responsabilidade da administração pública não decorre do mero inadimplemento, devendo haver prova da conduta culposa do tomador de serviços.O acórdão rescindendo parte dessa compreensão, o que inviabiliza, pois, a configuração da alegada violação do art. 37, §§ 5.º e 6.º, da CF.No que se refere à indigitada afronta ao inc. LV do art. 5.º da Constituição da República, invocada pela autora como reforço de fundamento à alegação de afronta aos arts. 818 da CLT e 373 do CPC, tem incidência o entendimento concentrado na Orientação Jurisprudencial n.º 97 da SDI-II desta Corte, a orienta, verbis: “AÇÃO RESCISÓRIA. VIOLAÇÃO DO ART. 5.º, II, LIV E LV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. Os princípios da legalidade, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa não servem de fundamento para a desconstituição de decisão judicial transitada em julgado, quando se apresentam sob a forma de pedido genérico e desfundamentado, acompanhando dispositivos legais que tratam especificamente da matéria debatida, estes sim, passíveis de fundamentarem a análise do pleito rescisório.” Note-se que a questão relativa ao ônus da prova é regulada por normas infraconstitucionais (arts. 818 da CLT e 373 do CPC), motivo pelo qual é inviável a pretensão rescisória fundada em afronta reflexa ao inc. LV do art. 5.º da Constituição da República, conforme jurisprudência sedimentada na citada Orientação Jurisprudencial.Por fim, cabe examinar o pedido de rescisão por afronta aos arts. 818, II, § 1.º, da CLT e 373, II, § 1.º, do CPC, os quais estabelecem: “Art. 818. O ônus da prova incumbe:I - ao reclamante, quanto ao fato constitutivo de seu direito;II - ao reclamado, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do reclamante.§ 1.º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos deste artigo ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juízo atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído’. ‘Art. 373. O ônus da prova incumbe:I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.§ 1.º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.” Não há dúvidas de que a decisão rescindenda está fundamentada nas assertivas de que incumbe à parte reclamante o ônus da prova da ausência de fiscalização das obrigações decorrentes do contrato à entidade pública tomadora de serviços, sendo inviável a atribuição desse ônus à administração pública.Ocorre que a questão relativa ao ônus da prova sobre fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas decorrentes do contrato de terceirização era controvertida no âmbito desta Corte à época da prolação da decisão rescindenda (7/8/2019) e do seu trânsito em julgado (20/9/2019).A polêmica sobre a matéria permanece hodiernamente, tanto que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral da matéria em 11/12/2020, estando pendente a definição da tese a ser observada quanto ao tema (RE-1.298.647-SP - Tema 1.118).As ementas transcritas a seguir, de todas as Turmas desta Corte e contemporâneas à decisão rescindenda, comprovam a existência de controvérsia no âmbito do Tribunal em torno da questão relativa ao ônus da prova da ausência de fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços: “ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. AUSÊNCIA DE PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS. ÔNUS DA PROVA DA ADMINISTRAÇÃO. 1. No julgamento da ADC 16, o STF pronunciou a constitucionalidade do art. 71, caput e § 1.º, da Lei 8.666/93, mas não excluiu a possibilidade de a Justiça do Trabalho, com base nos fatos da causa, determinar a responsabilidade do sujeito público tomador de serviços continuados em cadeia de terceirização quando constatada a culpa in vigilando, pronúncia dotada de efeito vinculante e eficácia contra todos. 2. Nesse sentido foi editado o item V da Súmula 331 do TST, segundo o qual ‘os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada’. 3. Na hipótese, depreende-se do acórdão regional que a responsabilidade subsidiária imputada ao ente público não decorreu do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela prestadora de serviços, hipótese rechaçada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC 16. Com efeito, ao exame do caso concreto, o Tribunal Regional concluiu pela responsabilidade subsidiária do tomador de serviços face à ausência de prova da fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais por parte da empresa contratada, caracterizadora da culpa in vigilando. 4. Registro que o STF nada dispôs acerca da distribuição do ônus da prova da fiscalização dos contratos administrativos de prestação de serviços para efeito da caracterização de eventual culpa in vigilando e consequente condenação subsidiária do contratante público tomador de serviços; e, nesse contexto, a distribuição daquele ônus segue a regra ordinária de aptidão para a prova e vedação da exigência de prova chamada ‘diabólica’, assim considerada aquela alusiva ao fato ‘negativo’ da ausência de fiscalização. 5. Nesse contexto, a decisão regional está em harmonia com o verbete sumular transcrito, a atrair a incidência do art. 896, § 7.º, da CLT e a aplicação da Súmula 333 do TST como óbices ao processamento do Recurso de Revista.” (AIRR-10668-64.2014.5.01.0041, 1.ª Turma, Relator: Ministro Hugo Carlos Scheuermann, DEJT 6/12/2019, sem grifo no original.) “AGRAVOS DE INSTRUMENTO EM RECURSOS DE REVISTA DO TERCEIRO RECLAMADO, ESTADO DO RIO DE JANEIRO, E DO QUARTO RECLAMADO, MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO. TEMA COMUM. ANÁLISE CONJUNTA. RECURSOS DE REVISTA INTERPOSTOS NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.015/2014. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ARTIGO 71, § 1.º, DA LEI N.º 8.666/93 E RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO PELAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS DO EMPREGADOR CONTRATADO. POSSIBILIDADE, EM CASO DE CULPA IN VIGILANDO DO ENTE OU ÓRGÃO PÚBLICO CONTRATANTE, NOS TERMOS DA DECISÃO DO STF PROFERIDA NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE N.º 16-DF E NO JULGAMENTO DO RE N.º 760.931-DF (TEMA N.º 246 DA REPERCUSSÃO GERAL). SÚMULA N.º 331, ITEM V, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Conforme ficou decidido pelo Supremo Tribunal Federal, com eficácia contra todos e efeito vinculante (artigo 102, § 2.º, da Constituição Federal), ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16-DF, é constitucional o artigo 71, § 1.º, da Lei de Licitações (Lei n.º 8.666/93), na redação que lhe deu o artigo 4.º da Lei n.º 9.032/95, com a consequência de que o mero inadimplemento de obrigações trabalhistas causado pelo empregador de trabalhadores terceirizados, contratados pela Administração Pública, após regular licitação, para lhe prestar serviços de natureza contínua, não acarreta a essa última, de forma automática e em qualquer hipótese, sua responsabilidade principal e contratual pela satisfação daqueles direitos. No entanto, segundo também expressamente decidido naquela mesma sessão de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, isso não significa que, em determinado caso concreto, com base nos elementos fático-probatórios delineados nos autos e em decorrência da interpretação sistemática daquele preceito legal em combinação com outras normas infraconstitucionais igualmente aplicáveis à controvérsia (especialmente os artigos 54, § 1.º, 55, inciso XIII, 58, inciso III, 66, 67, caput e seu § 1.º, 77 e 78 da mesma Lei n.º 8.666/93 e os artigos 186 e 927 do Código Civil, todos subsidiariamente aplicáveis no âmbito trabalhista por força do parágrafo único do artigo 8.º da CLT), não se possa identificar a presença de culpa in vigilando na conduta omissiva do contratante público, ao não se desincumbir satisfatoriamente de seu ônus de comprovar ter fiscalizado o cabal cumprimento, pelo empregador, das obrigações trabalhistas, como estabelecem aquelas normas da Lei de Licitações e também, no âmbito da Administração Pública federal, a Instrução Normativa n.º 2/2008 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), alterada por sua Instrução Normativa n.º 3/2009. Nesses casos, sem nenhum desrespeito aos efeitos vinculantes da decisão proferida na ADC n.º 16-DF e da própria Súmula Vinculante n.º 10 do STF, continua perfeitamente possível, à luz das circunstâncias fáticas da causa e do conjunto das normas infraconstitucionais que regem a matéria, que se reconheça a responsabilidade extracontratual, patrimonial ou aquiliana do contratante público autorizadora de sua condenação, ainda que de forma subsidiária, a responder pelo adimplemento dos direitos trabalhistas de natureza alimentar dos trabalhadores terceirizados que colocaram sua força de trabalho em seu benefício. Tudo isso foi consagrado pelo Pleno do Tribunal Superior do Trabalho, ao revisar a Súmula n.º 331, atribuindo nova redação ao seu item IV e inserindo o item V, nos seguintes termos: ‘SÚMULA N.º 331. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE. (...) IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada ‘ (destacou-se). Por ocasião do julgamento do RE n.º 760.931-DF, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese de repercussão geral: ‘O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/93’. Provocado, por meio de Embargos de Declaração da União e de dois amici curiae, a se manifestar sobre a qual parte cabe o ônus da prova referente à ocorrência, ou não, da efetiva fiscalização da contratação terceirizada, prevaleceu então o entendimento, naquela Corte Suprema, de que não se poderia enfrentar, em Embargos de Declaração, questões não definidas no julgamento do recurso principal (destacou-se), já que o Supremo Tribunal Federal, ao fixar a tese de repercussão geral, optou por uma redação minimalista. Por consequência, este Tribunal Superior do Trabalho, ao entender que é do contratante público o ônus da prova acerca das medidas fiscalizatórias exigidas pela Lei n.º 8.666/93 nos casos de contratação terceirizada, não está descumprindo as referidas decisões do STF. Na hipótese dos autos, constata-se não haver, no acórdão regional, nenhuma referência ao fato de que o ente público demandado praticou os atos de fiscalização do cumprimento, pelo empregador contratado, das obrigações trabalhistas referentes aos trabalhadores terceirizados, o que era de seu exclusivo onus probandi e suficiente, por si só, para assentir a presença da conduta omissiva da Administração Pública, configuradora de sua culpa in vigilando. Agravo de instrumento desprovido.” (AIRR-10275-31.2014.5.01.0077, 2.ª Turma, Relator: Ministro Jose Roberto Freire Pimenta, DEJT 19/12/2019, sem grifo no original.) “RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. ENTIDADES ESTATAIS. ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NA ADC N.º 16-DF. SÚMULA 331, V, DO TST. ART. 71, § 1.º, DA LEI 8.666/93. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. JURISPRUDÊNCIA VINCULANTE DO STF. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE CONDUTA CULPOSA DA ENTIDADE ESTATAL NO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES DA LEI 8.666/93, NÃO EXPLICITADA NO ACÓRDÃO REGIONAL. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA NO TOCANTE À AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO. ENCARGO DO TRABALHADOR, SEGUNDO INTERPRETAÇÃO DESTA TERCEIRA TURMA À JURISPRUDÊNCIA DO STF. RESSALVA EXPRESSA DESTE RELATOR. Em observância ao entendimento fixado pelo STF na ADC n.º 16-DF, passou a prevalecer a tese de que a responsabilidade subsidiária dos entes integrantes da Administração Pública direta e indireta não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada, mas apenas quando explicitada no acórdão regional a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666, de 21.6.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. E o STF, ao julgar, com repercussão geral reconhecida, o RE n.º 760.931, confirmou a tese já explicitada na anterior ADC n.º 16-DF, no sentido de que a responsabilidade da Administração Pública não pode ser automática, cabendo a sua condenação apenas se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos, bem como atribuiu o ônus de provar o descumprimento desse dever legal ao trabalhador. No caso concreto, o TRT de origem reconheceu a responsabilidade subsidiária da reclamada, tomadora dos serviços, por mera inadimplência da empresa terceirizada quanto às verbas trabalhistas devidas, além de atribuir à entidade pública o ônus de comprovar a ocorrência de fiscalização. Tal tese, contudo, foi superada pelo entendimento dado à matéria pela maioria desta Terceira Turma, que realiza a seguinte interpretação da decisão do STF: a) no tocante à distribuição do encargo probatório: afirmando o TRT que o ônus da prova é da entidade estatal tomadora de serviços, não há como se manter a responsabilidade dessa entidade, uma vez que não se aplica, excepcionalmente, a tais processos, a teoria da inversão do ônus da prova nem os preceitos da legislação processual civil e da lei de proteção ao consumidor (art. 6.º, VIII, da Lei 8.079/90); e b) em relação ao descumprimento de obrigações precípuas do contrato de trabalho: o fato de a empresa terceirizada ser inadimplente em relação a obrigações contratuais do pacto empregatício não possibilita a correlação automática e inequívoca da existência de nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador, ou seja, de que haja demonstração manifesta, em Juízo, da conduta omissa do contratante público. Ressalva de entendimento do Ministro Relator, segundo o qual: a) não contraria a ADC n.º 16 e o RE n.º 760.931/DF a inversão do ônus probatório, com encargo da entidade estatal quanto à comprovação da fiscalização dos contratos; e b) o descumprimento de obrigações básicas do contrato de trabalho pela empresa terceirizada configura conduta culposa da Administração Pública, que age com negligência quando observa meramente a execução do contrato de licitação firmado quanto às obrigações ajustadas com a empresa contratada, sem exigir a efetiva comprovação da regularidade de encargos trabalhistas imperiosos devidos aos obreiros terceirizados que lhe revertem a força de trabalho. Dessa maneira , confere-se efetividade à jurisprudência que se tornou dominante nesta 3.ª Turma, inspirada por decisões do STF, inclusive em reclamações constitucionais, afastando-se a responsabilidade subsidiária da entidade estatal tomadora de serviços. Recurso de revista conhecido e provido no aspecto.” (RR-675-94.2017.5.11.0014, 3.ª Turma, Relator: Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 13/12/2019, sem grifo no original.) “RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. PROVIMENTO. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC n.º 16, ao declarar a constitucionalidade do artigo 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/1993, firmou posição de que o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços não transfere à Administração Pública, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento do referido débito. Ressaltou, contudo, ser possível a imputação da mencionada responsabilidade, quando evidenciada a sua conduta culposa, caracterizada pelo descumprimento de normas de observância obrigatória, seja na escolha da empresa prestadora de serviços (culpa in eligendo) ou na fiscalização da execução do contrato (culpa in vigilando). Ainda sobre a conduta culposa, o STF tem entendido que a conclusão da sua demonstração não pode decorrer de mera presunção, baseada no simples inadimplemento da empresa prestadora de serviços, e desvinculada do exame probatório. Para esses casos, aquela excelsa Corte tem decidido que a responsabilização subsidiária do contratante público ofende a autoridade da decisão proferida no julgamento da ADC n.º 16. Com supedâneo na decisão do STF, esta Corte Superior vem entendendo que cabe ao empregado terceirizado o encargo de demonstrar a conduta culposa da Administração Pública na fiscalização do contrato de prestação de serviços, por ser fato constitutivo do seu pretendido direito, sendo inadmissível, na espécie, a inversão do ônus probatório. Precedentes. Na hipótese, depreende-se da leitura do acórdão recorrido que o egrégio Tribunal Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária da Administração Pública a partir da inversão do ônus probatório, concluindo que o ente público não produziu provas suficientes de que não contribuiu, de forma culposa, com o dano sofrido pelo empregado quanto ao inadimplemento das obrigações trabalhistas (culpa in vigilando), o que configura responsabilização automática do contratante público, procedimento que destoa do comando contido na decisão da ADC n.º 16 e, por conseguinte, do entendimento perfilhado na Súmula n.º 331, V. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.” (RR-202-20.2017.5.10.0020, 4.ª Turma, Relator: Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, DEJT 11/10/2019, sem grifo no original.) “RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.015/2014. RECURSO DE REVISTA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO PREVISTO NO ARTIGO 1.030, II, DO CPC. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA DO RECLAMANTE. TEMA N.º 246 DO STF. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, julgou o mérito do RE 760931/DF, mas deixou de fixar tese acerca do ônus da prova do dever de fiscalização. Para sua definição, é imprópria a adoção da teoria da aptidão da prova ou mesmo o enquadramento na exceção do artigo 373, § 1.º, do CPC de 2015. Isso não só em razão da ausência de maiores dificuldades para obtenção do substrato probatório, amenizadas, aliás, com a superveniência da Lei de Acesso à Informação (Lei n.º 12.527/11), mas, sobretudo, por conta da presunção relativa de legitimidade das informações oficiais de agentes públicos. Não se pode presumir que os agentes públicos responsáveis pela realização da contratação e acompanhamento do cumprimento das obrigações trabalhistas devidas pela prestadora de serviços tenham atuado com desídia em suas atribuições funcionais, ou que sejam os responsáveis pelo não pagamento dos haveres devidos pela empresa contratada. Tal aspecto gera uma presunção relativa de que houve tal fiscalização, a qual deve ser elidida pela parte reclamante por meio da produção de provas no curso da relação processual. Assim, impor ao Poder Público o ônus da prova significa presumir sua culpa in vigilando, presunção cuja resultante natural é a ‘transferência automática’ da responsabilidade pelo pagamento dos haveres trabalhistas, na contramão da ratio decidendi firmada no RE 760931/DF, erigido à condição de leading case. Na hipótese dos autos, o e. TRT acabou por transferir automaticamente à Administração Pública a responsabilidade subsidiária, à míngua de prova robusta da caracterização de culpa in vigilando. Contrariedade ao Precedente firmado no RE 760931/DF reconhecida. Recurso de revista conhecido e provido, em juízo de retratação.” (RR-2962200-92.2009.5.09.0001, 5.ª Turma, Relator: Ministro Breno Medeiros, DEJT 19/12/2019, sem grifo no original, sem grifo no original.) “I-AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEI N.º 13.015/2014. INSTRUÇÃO NORMATIVA N.º 40 DO TST. ANTERIOR À LEI N.º 13.467/2017. ESTADO DO RIO DE JANEIRO. 1 - Conforme o Pleno do STF (ADC n.º 16 e Agravo Regimental em Reclamação 16.094) e o Pleno do TST (item V da Súmula n.º 331), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do contratante público no descumprimento das obrigações previstas na Lei n.º 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC n.º 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, ‘não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos’. 2 - O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: ‘O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/93’ . Nos debates do julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do contratante público. 3 - Por disciplina judiciária, a Sexta Turma do TST vinha atribuindo o ônus da prova à parte reclamante. Inicialmente, a partir da Sessão de Julgamento de 25/3/2015, em observância a conclusões de reclamações constitucionais nas quais o STF afastava a atribuição do ônus da prova contra o ente público. Depois, levando em conta que nos debates do RE 760931, em princípio, haveria a sinalização de que o STF teria se inclinando pela não aceitação da distribuição do ônus da prova contra o ente público. Porém, no julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante, ficando consignado que em âmbito de Repercussão Geral foi adotado posicionamento minimalista focado na questão específica da responsabilidade subsidiária do contratante público na terceirização de serviços nos termos da Lei n.º 8.666/1993. 4 - Não havendo tese vinculante do STF sobre a distribuição do ônus da prova, matéria de natureza infraconstitucional, a Sexta Turma do TST retoma a partir da Sessão de 06/11/2019 seu posicionamento originário de que é do contratante público o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei n.º 8.666/1993, ante a sua melhor aptidão para se desincumbir do encargo processual, pois é seu o dever legal de guardar as provas pertinentes, as quais podem ser exigidas tanto na esfera judicial quanto pelos órgãos de fiscalização (a exemplo de tribunais de contas). 5 - No caso concreto, consta do acórdão do Regional que ‘não há nos autos qualquer documento que comprove a efetiva fiscalização inicial, diária, mensal ou especial por parte do Estado, considerando que o Recorrente acostou apenas contratos e termos aditivos firmado entre as partes e ainda que constem certidões negativas de débito do INSS e de regularidade do FGTS, tais documentos, por si só não servem como supedâneo para comprovar a efetiva verificação do cumprimento das obrigações contratuais e trabalhistas’. 6 - Agravo de instrumento a que se nega provimento.” (ARR-10938-54.2015.5.01.0041, 6.ª Turma, Relatora: Ministra Katia Magalhaes Arruda, DEJT 6/12/2019, sem grifo no original.) “RECURSO DE REVISTA - TERCEIRIZAÇÃO - ENTE PÚBLICO - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - FISCALIZAÇÃO - ÔNUS DA PROVA - CULPA IN VIGILANDO - REPERCUSSÃO GERAL N.º 246 DO STF - RATIO DECIDENDI . 1. O Supremo Tribunal Federal considerou o art. 71 da Lei n.º 8.666/1993 constitucional, de forma a afastar a responsabilização da Administração Pública pelos encargos trabalhistas devidos pela prestadora dos serviços nos casos de mero inadimplemento das obrigações por parte do vencedor de certame licitatório (ADC 16). 2. No julgamento da mencionada ação declaratória de constitucionalidade, a Suprema Corte firmou o entendimento de que, nos casos em que restar demonstrada a culpa in eligendo ou in vigilando da Administração Pública, e apenas nesses, viável se torna a sua responsabilização pelos encargos devidos ao trabalhador, visto que, nessa situação, responde o ente público pela sua própria incúria. 3. Em 30/3/2017, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do tema de Repercussão Geral n.º 246 (RE 760.931), definiu que a responsabilidade subsidiária pelos encargos trabalhistas inadimplidos pela empresa prestadora de serviços só poderá ser imputada à Administração Pública quando houver prova real e específica de que ela foi negligente na fiscalização ou conivente com o descumprimento das obrigações contratuais pela contratada, incorrendo em culpa in vigilando . Ficou definido que não se admite a assertiva genérica nesse sentido, uma vez que os atos administrativos gozam de presunção de legalidade e de legitimidade. 4. A despeito de a tese fixada pela Suprema Corte não tratar expressamente da distribuição do ônus probatório, a ratio decidendi da decisão proferida pelo STF evidencia que o ônus da prova da culpa in vigilando recai sobre o trabalhador, ressalvado o entendimento deste relator. 5. Considerando que a decisão regional atribuiu à Administração Pública o ônus probatório e não indicou prova concreta que tenha demonstrado ter o ente público faltado com o seu dever de vigilância, impossível a manutenção da responsabilização subsidiária. Recurso de revista conhecido e provido.” (RR-1000670-19.2018.5.02.0613, 7.ª Turma, Relator: Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, DEJT 22/11/2019, sem grifo no original.) “RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI N.º 13.467/2017 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - TERCEIRIZAÇÃO - SÚMULA N.º 331, ITEM V, DO TST - CULPA DA ADMINISTRAÇÃO - ÔNUS DA PROVA Ressalvado meu entendimento pessoal, a C. 8.ª Turma, no julgamento do TST-ARR-100611-13.2017.5.01.0001, firmou a tese de que o ônus da prova da conduta culposa da Administração Pública é do trabalhador. Desse modo, considerando que, na hipótese, a Corte de origem não registrou elementos concretos hábeis a evidenciar a conduta culposa do contratante público, deve ser afastada a condenação subsidiária imposta à reclamada . Recurso de Revista conhecido e provido.” (RR-1001512-95.2016.5.02.0054, 8.ª Turma, Relatora: Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DEJT 22/11/2019, sem grifo no original.) Essas ementas demonstram que, ao tempo da prolação da decisão rescindenda, havia Turmas que entendiam que o ônus da prova incumbia à parte reclamante e outras que atribuíam esse ônus à administração pública contratante.Os precedentes transcritos, além de evidenciarem a existência de controvérsia entre as Turmas desta Corte quanto à matéria em comentário, também externam a existência de divergência interna corporis em alguns desses órgãos fracionários, com a prolação de decisões com ressalva de entendimento pessoal de integrante da Turma em sentido contrário.Dessa forma, a polêmica em torno dos arts. 818 da CLT e 373 do CPC inviabiliza o corte rescisório, nos termos do entendimento sedimentado no item I da Súmula n.º 83 desta Corte, o qual orienta que “não procede pedido formulado na ação rescisória por violação literal de lei se a decisão rescindenda estiver baseada em texto legal infraconstitucional de interpretação controvertida nos Tribunais”.Colhem-se, nesse sentido, os seguintes julgados: “AÇÃO RESCISÓRIA SOB A ÉGIDE DO CPC/2015. 1. HORAS EXTRAS. JORNADA DE TRABALHO. ACÓRDÃO PROFERIDO NO JULGAMENTO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ERRO DE ALVO. AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL. 1.1. O autor pretende a desconstituição de capítulo do acórdão proferido pela 6.ª Turma do TST no julgamento de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista, no tocante ao tema da jornada de trabalho, por violação do art. 59 da CLT e do art. 7.º, XIII, da CF. 1.2. Ocorre que, conforme entendimento consolidado na Súmula192, IV, do TST, o ‘ julgado proferido em Agravo de Instrumento que, limitando-se a aferir o eventual desacerto do juízo negativo de admissibilidade do Recurso de Revista, não substitui o acórdão regional ‘. 1.3. Com efeito, o exame efetuado pelo Órgão Julgador limitou-se aos pressupostos extrínsecos e intrínsecos do Recurso de Revista, razão pela qual sua decisão não substituiu o mérito do julgamento Recorrido. Por tal motivo, a pretensão rescisória deve ser direcionada, em verdade, ao acórdão regional que, por último, analisou o mérito da controvérsia. 1.4. Em razão do exposto, conclui-se ausente o interesse processual na desconstituição do julgado proferido na fase processual de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista, porquanto não configura decisão de mérito substitutiva do acórdão regional. 1.5. Ademais, verifica-se que já houve concessão de prazo para o autor adequar o objeto da ação rescisória, tendo sido ratificada a intenção de ver desconstituído o acórdão da 6.ª Turma do TST, em relação a todos os temas, inclusive horas extras. Ação rescisória inadmitida . 2. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO. ÔNUS DA PROVA. INDICAÇÃO DE NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS. ÓBICE DA SÚMULA 83 DO TST. 2.1. Trata-se de pretensão rescisória fundada no art. 966, V, do CPC/2015, por violação manifesta dos arts. 818 da CLT e 373, II, do CPC/2015, no tocante ao ônus da prova da culpa da Administração Pública como pressuposto de sua responsabilidade pelas verbas deferidas em Juízo, além de violação dos arts. 58, III e IV, e 67, ‘caput’, da Lei n.º 8.666/1993 e contrariedade à Súmula 331 do TST. 2.2. Emerge do acórdão rescindendo que a controvérsia foi efetivamente resolvida com base na distribuição do ônus da prova. A Sexta Turma desta Corte afastou a responsabilidade subsidiária da Petrobras após fixar tese de que competia ao trabalhador indicar elementos concretos de falha na fiscalização dos serviços terceirizados, não sendo admitida a mera afirmação genérica de culpa. 2.3. Ocorre que, tratando-se de pretensão rescisória calcada exclusivamente em dispositivos infraconstitucionais, incide o óbice da Súmula 83, I, do TST, no sentido de que ‘ Não procede pedido formulado na ação rescisória por violação literal de lei se a decisão rescindenda estiver baseada em texto legal infraconstitucional de interpretação controvertida nos Tribunais ‘. 2.4. Com efeito, o fundamento intrínseco da violação manifesta de norma jurídica afasta o juízo valorativo que revele interpretação controvertida nos tribunais, ainda que posteriormente pacificada. É dizer, a caracterização quanto à existência de mais de uma compreensão possível, à época em que proferida a decisão rescindenda, revela que a norma jurídica admitia múltiplas interpretações, de modo que a adoção de qualquer delas não materializa a hipótese de rescindibilidade disciplinada no inciso V do art. 966 do CPC. 2.5. No caso concreto, efetivamente, ainda pende controvérsia acerca de quem compete o ônus da prova quanto à culpa na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas, nas hipóteses em que ente público figura como contratante. A matéria é, inclusive, objeto do tema 1.118 de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, ainda sem julgamento de mérito. 2.6. Logo, conclui-se inviável cogitar de violação manifesta dos arts. 818 da CLT e 373, II, do CPC/2015. 2.7. Ademais, registrado no acórdão rescindendo que não houve prova de falha na atuação da Petrobras, tampouco há falar em violação do art. 58, III e IV, da Lei n.º 8.666/1993 (que trata das prerrogativas da Administração nos contratos administrativos) ou do art. 67, ‘caput’, do mesmo diploma legal (que prevê a designação de um representante da Administração para acompanhar e fiscalizar a execução dos contratos). Ação rescisória admitida e julgada improcedente.“ (AR-102-95.2019.5.05.0000, Subseção II Especializada em Dissídios Individuais, Relatora: Ministra Morgana de Almeida Richa, DEJT 1.º/9/2023) “AÇÃO RESCISÓRIA FUNDADA NO § 5.º DO ART. 966 DO CPC. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS PELA PRESTADORA DE SERVIÇOS. ATRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA À RECLAMANTE. CONTRARIEDADE AOS ITENS IV E V DA SÚMULA 331 DESTA CORTE. A par da celeuma quanto ao cabimento de ação rescisória por contrariedade a súmula persuasiva, como é o caso da Súmula 331 desta Corte, a decisão rescindenda não incorreu em contrariedade aos entendimentos concentrados nos precedentes sumulares indicados. A jurisprudência concentrada no item IV da Súmula em comentário não se refere à responsabilidade subsidiária da administração pública. Por seu turno, o entendimento concentrado no item V da Súmula 331, além de nada dispor sobre o ônus da prova, condiciona a atribuição de responsabilidade subsidiária a ente integrante da administração publica à comprovação da sua conduta culposa, premissa fática não constada pela decisão rescindenda, o que afasta eventual caracterização de afronta ao referido item V da Súmula 331 desta Corte.Pretensão rescisória que se rejeita. AÇÃO RESCISÓRIA FUNDADA NO INC. V DO ART. 966 DO CPC. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS PELA PRESTADORA DE SERVIÇOS. ATRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA À RECLAMANTE. AFRONTA AOS ARTS. 5.º, INCS. LV E XXXVI, 37, §§ 5.º E 6.º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, 818, INC. II, § 1.º, DA CLT E 373, INC. II, § 1.º, DO CPC. 1. A decisão rescindenda não emitiu manifestação sobre as matérias objeto dos arts. 455 da CLT e 5.º, inc. XXXVI, da Constituição da República, circunstância que inviabiliza a pretensão rescisória fundada na indigitada afronta às referidas normas jurídicas, conforme o entendimento concentrado no item I da Súmula 298 desta Corte, não se apresentando a hipótese de prescindibilidade de pronunciamento explícito a que alude o item V da referida Súmula. 2. Não se constata a manifesta afronta aos §§ 5.º e 6.º do art. 37 da Constituição da República, uma vez que a inviabilidade da responsabilização objetiva e automática da administração pública encontra amparo na jurisprudência pacífica desta Corte concentrada no item V da sua Súmula 331 e na tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC 16, na qual se afirmou que a responsabilidade da administração pública não decorre do mero inadimplemento, devendo haver prova da conduta culposa do tomador de serviços. 3. A rescisão do julgado por afronta ao inc. LV do art. 5.º da Constituição da República é inviabilizada pelo disposto na Orientação Jurisprudencial 97 da SDI-II desta Corte. 4. A existência de intensa controvérsia ao tempo da prolação a decisão rescindenda sobre o ônus da prova da ausência de fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas decorrentes do contrato de terceirização inviabiliza o corte rescisório por afronta aos arts. 818, inc. II, § 1.º, da CLT e 373, inc. II, § 1.º do CPC, nos termos do entendimento concentrado no item I da Súmula 83 desta Corte. Pretensão rescisória que se rejeita.” (AR-1001176-40.2021.5.00.0000, Subseção II Especializada em Dissídios Individuais, Relator: Ministro Sergio Pinto Martins, DEJT 25/8/2023.) Ainda no mesmo sentido e, como este último, contemplando igualmente os mesmos réus (Município de São Paulo e Qualitécnica Empresa Nacional de Serviços Ltda.), são os seguintes julgados: AR-1001574-84.2021.5.00.0000, Subseção II Especializada em Dissídios Individuais, Relator: Ministro Luiz Jose Dezena da Silva, DEJT 19/5/2023, sem grifo no original; AR-1001126-14.2021.5.00.0000, Subseção II Especializada em Dissídios Individuais, Relator: Ministro Sergio Pinto Martins, DEJT 12/4/2024.)Ante o exposto, julgo improcedente o pedido de rescisão calcado no inciso V do art. 996 do CPC. ERRO DE FATO - ART. 966, VIII, DO CPCO autor, em análise à decisão proferida na ADC 16/DF, destacou que, declarada a constitucionalidade do art. 71, parágrafo único, da Lei n.º 8.666/93, houve “consenso de que o E. TST não poderá generalizar os casos, isto é, aplicar a responsabilidade objetiva, e terá de investigar com rigor se a inadimplência tem como causa principal a falha ou falta de fiscalização pelo órgão público contratante”. Partindo dessa premissa, concluiu que, na decisão rescindenda, não se investigou se o Município fiscalizou a empresa contratada.Afirma que, ao revés, o que fez a decisão rescindenda foi generalizar e excluir a responsabilidade do Município, em desarmonia “com os fatos produzidos na ação trabalhista original, ou seja, ônus da prova do Município e ausência de comprovar a fiscalização por meio de documentos”. No ponto, destaca que inexiste documento acostado pelo Município, a quem caberia o ônus probante, seja em face do que dispõem os arts. 818, II, da CLT e 373, II, do CPC, seja pela aplicação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, em face da impossibilidade de realização dessa prova pelo hipossuficiente.Em reforço aos argumentos focados na aptidão da prova, o autor finaliza sustentando que somente o Município teria condições de fazer prova de sua fiscalização.Noutro ponto, o autor afirma que houve erro de fato, sob o argumento de que “o não reconhecimento de forma automática da responsabilidade do contratante público, não significa ISENÇÃO NO QUE TANGE O ÔNUS DA PROVA”. Conclui, assim, que a decisão se pautou em falsa premissa fática, ao não considerar que o ônus da prova pertencia ao Município.À análise.O pedido de rescisão está calcado no art. 966, VIII, do CPC/2015, que assim dispõe: “Art. 966. (...)(...)§ 1.º HÁ erro de fato quando a decisão rescindenda admitir fato inexistente ou quando considerar inexistente fato efetivamente ocorrido, sendo indispensável, em ambos os casos, que o fato não represente ponto controvertido sobre o qual o juiz deveria ter se pronunciado.” O erro de fato, na lição de Sérgio Rizzi, decorre da “falta de percepção ou falsa percepção a respeito da existência ou inexistência de um fato incontroverso e essencial à alteração do resultado da decisão; uma e outra, na sua materialidade, emergentes dos autos do processo onde foi proferida a decisão rescindenda e configuradas, respectivamente, ‘por uma falha que escapou à vista do juiz no compulso dos autos do processo’ ou por uma suposição inexata.” (RIZZI, Sérgio. Ação Rescisória. Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 1.ª ed. 1979, pg. 117.)Segundo o referido jurista, da interpretação conferida ao art. 485, IX e §§ 1.º e 2.º, do CPC/1973, seis são os requisitos para a configuração do erro de fato, quais sejam: “a) deve dizer respeito a fato(s);b) deve transparecer nos autos onde foi proferida a decisão rescindenda, sendo inaceitável a produção de provas, para demonstrá-lo, na ação rescisória;c) deve ser causa determinante da decisão;d) essa decisão deve ter supostos um fato que inexistiu, ou inexistente um fato que ocorreu;e) sobre esse fato, não pode ter havido controvérsia;f) finalmente, sobre o fato não deve ter havido pronunciamento judicial” (obra citada, pg. 118/119). Para Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero: “A rescindibilidade depende de a decisão, por erro de percepção, ter admitido como existente fato inexistente ou inexistente fato existente. A decisão, para ser rescindível, deve ter se fundado no fato que não existe ou ter se baseado na inexistência do fato que existe. Em outras palavras, a equivocada suposição da existência ou da inexistência do fato deve ter sido determinante para a resolução do conflito” (Ação Rescisória: do juízo rescindente ao juízo rescisório – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017, pg. 258).Diante dessas premissas, não há falar-se em erro de fato.Destaque-se, de plano, que a existência ou não de culpa do contratante público configurou questão fática controvertida, necessária ao deslinde da controvérsia, e sobre a qual se debruçou o Relator, para solução da demanda, o que afasta a hipótese contemplada no inciso VIII do artigo 966 do CPC.“Como é evidente, a controvérsia sobre o fato e a necessidade de o juiz optar por uma versão em detrimento de outra não pode admitir que se fale em erro de fato”, como sucintamente elucidado por Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero (in Ação Rescisória: do juízo rescindente ao juízo rescisório – São Paulo: Editora dos Tribunais, 2017, pp. 262/263).Lado outro, as regras que disciplinam a distribuição e inversão do ônus da prova não podem ser consideradas como fato determinante, sobre o qual o julgador teve uma falsa percepção, negando-o quando existente ou o admitindo embora inexistente. Eventual equívoco na sua avaliação conduziria, pois, a erro de julgamento, alheio à hipótese prevista no art. 966, VIII, do CPC.De tal forma, não procede aqui igualmente o pedido de corte.Como os réus não se manifestaram no feito, é indevida a condenação da autora ao pagamento de honorários advocatícios.Ante o exposto, admito a Ação Rescisória e, no mérito, julgo improcedente o pedido de rescisão do acórdão prolatado pela Terceira Turma deste Tribunal, nos autos do Processo n.º TST-RR-1000630-07.2017.5.02.0602, e extingo o processo, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC. Custas pela autora, no importe de R$ 432,00 (quatrocentos e trinta e dois reais), calculadas sobre R$ 21.635,07, valor fixado à causa, cujo recolhimento fica a autora dispensada, por ser beneficiária da justiça gratuita. ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Subseção II Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, à unanimidade, admitir a Ação Rescisória e, no mérito, julgar improcedente o pedido de rescisão do acórdão prolatado pela Terceira Turma deste Tribunal, nos autos do Processo n.º TST-RR-1000630-07.2017.5.02.0602, e extinguir o processo, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC. Custas pela autora, no importe de R$ 432,00 (quatrocentos e trinta e dois reais), calculadas sobre R$ 21.635,07, valor fixado à causa, cujo recolhimento fica dispensada, por ser beneficiária da justiça gratuita.Brasília, 18 de junho de 2024. LUIZ JOSÉ DEZENA DA SILVAMinistro Relator

Conteúdo meramente informativo, conforme ATO CONJUNTO TST.CSJT.GP Nº 77, de 27/10/2023.

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