0000647-64.2025.3.00.0000

• DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
  OAB/DF 0000000

É o relatório.

Inicialmente, assevero que a dosimetria da pena insere-se em um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.

No caso, o Juízo de primeiro grau fixou idoneamente a pena-base dos crimes de estupro de vulnerável em 10 anos de reclusão, sob a seguinte fundamentação (fls. 41/42 – grifo nosso):

Da análise dos elementos do artigo 59 do Código Penal, apura-se que o acusado é primário e não ostenta maus antecedentes (FA de fl. 45 e certidão de fls. 46, 147/148 e 149). No entanto, não se pode ignorar as consequências do crime para a vítima, que deixaram marcas indeléveis na personalidade da ofendida, a qual passa por tratamento psicológico e psiquiátrico, tem nojo do próprio corpo, não gosta que ninguém toque nela, tem crises de ansiedade, não tem mais ânimo para nada, não se sente bem na escola, tentou o suicídio e se automutila. Assim, fixo a pena-base acima do mínimo legal, em 10 (dez) anos de reclusão, para cada um dos delitos.

O Tribunal de origem manteve tal entendimento nestes termos (Apelação Criminal n. 1501533-24.2023.8.26.0127 – fls. 13/14 – grifo nosso):

Na primeira fase, a pena-base de cada um dos delitos foi adequadamente fixada acima do mínimo legal, partindo de 10 (dez) anos de reclusão, em razão das circunstâncias judiciais do artigo 59, caput, do Código Penal serem desfavoráveis, uma vez que a vítima passou a se automutilar e chegou inclusive a tentar suicídio, afirmando em Juízo ter nojo do próprio corpo e não gostar de ser tocada, consequências que excedem àquelas intrínsecas ao próprio tipo penal em abstrato.

Verifica-se, em verdade, que as circunstâncias judiciais foram fundamentadamente analisadas pela douta Magistrada a quo, em observância ao princípio da individualização da pena. Conforme lição de Guilherme de Souza Nucci, em Código Penal Comentado, 13ª edição, Revista dos Tribunais, página 423, ao discorrer sobre o artigo 59, do Código Penal, “...é defeso ao magistrado deixar de levar em consideração as oito circunstâncias judiciais existentes no artigo 59, caput, para a fixação da pena-base. Apenas se todas forem favoráveis, tem aplicação da pena no mínimo. Não sendo, deve-se situar-se acima da previsão mínima feita pelo legislador”.

Ademais, o patamar está mais próximo do mínimo legal do que da maior pena abstratamente cominada ao delito, demonstrando proporcionalidade em relação à prevalência de circunstâncias neutras ou favoráveis.

Ora, é uníssona a compreensão de que a ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando- se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada que impõe ao magistrado apontar os fundamentos da consideração negativa, positiva ou neutra das oito circunstâncias judiciais mencionadas no art. 59 do CP e, dentro disso, eleger a reprimenda que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime (AgRg no HC n. 188.873/AC, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 16/10/2013 – grifo nosso).

Ademais, não há direito subjetivo do réu à elevação da pena-base em somente 1/6 para cada vetorial desfavorável (AgRg no AREsp n. 1.873.693/TO, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 20/9/2021).

Com efeito, a legislação penal não estabeleceu nenhum critério matemático (fração) para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria. Nessa linha, a jurisprudência desta Corte tem admitido desde a aplicação de frações de aumento para cada vetorial negativa: 1/8, a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (HC n. 463.936/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 14/9/2018); ou 1/6 (HC n. 475.360/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 3/12/2018); como também a fixação da pena-base sem a adoção de nenhum critério matemático. [...] Não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada) - (AgRg no HC n. 603.620/MS, Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 6/10/2020, DJe 9/10/2020) – (AgRg no HC n. 558.538/DF, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 13/4/2021 – grifo nosso).

Dessa forma, não há falar em existência de constrangimento ilegal na fixação da pena-base, pois, a majoração da pena foi suficientemente fundamentada pelas instâncias ordinárias à vista de dado concreto, qual seja, as consequências do crime para a vítima, que deixaram marcas indeléveis na personalidade da ofendida, a qual passa por tratamento psicológico e psiquiátrico, tem nojo do próprio corpo, não gosta que ninguém toque nela, tem crises de ansiedade, não tem mais ânimo para nada, não se sente bem na escola, tentou o suicídio e se automutila (fl. 42), de onde se sobressai especial gravidade que não se afigura inerente ao próprio tipo penal.

Sob esta moldura, ausente ilegalidade manifesta a ser sanada na presente via, denego a ordem.

Publique-se.

Relator

SEBASTIÃO REIS JÚNIOR

Órgão

SECRETARIA JUDICIÁRIA

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRANTE), TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO)

Advogado

DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO (OAB 0000000/DF)