0002297-49.2025.3.00.0000

A defesa alega, em síntese, nulidade da condenação referente ao crime de tráfico de drogas, em razão da violação do princípio da correlação entre a denúncia e a sentença. Aduz que, embora o paciente tenha sido denunciado pela prática do crime previsto no art. 243 do ECA, a condenação deu-se nos termos do art. 33, caput, c/c art. 40, inc. VI, da Lei nº 11.343/2006. Sustenta ainda a ausência de provas da materialidade delitiva, pois não foram encontrados entorpecentes na posse do paciente, tampouco realizado exame pericial.

Ao final, requer a concessão da ordem para anular a condenação referente ao delito de tráfico de drogas.

É o relatório.

Decido.

A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal.

Veja-se:

"O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício"

(AgRg no HC n. 895.777/PR, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 2/4/2024, DJe de 8/4/2024).

"De acordo com a jurisprudência do STJ, não é cabível o uso de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, notadamente quando não há indicação de incidência de alguma das hipóteses previstas no art. 621 do CPP. Precedentes"

(AgRg no HC n. 864.465/SC, Relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/3/2024, DJe de 20/3/2024).

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no mesmo sentido:

"Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma desta Corte, entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux) (...) A orientação jurisprudencial deste Tribunal é no sentido de que o “ habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado” (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). 4. O caso atrai o entendimento desta Corte no sentido de que não cabe habeas corpus para reexaminar os pressupostos de admissibilidade de recurso interposto perante outros Tribunais (HC 146.113-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; e HC 110.420, Rel. Min. Luiz Fux). (...)

(HC 225896 AgR, Relator Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 17/5/2023).

O entendimento é de elevada importância, devendo ser utilizado para preservar a real utilidade e eficácia da ação constitucional, qual seja, a proteção da liberdade da pessoa, quando ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a necessária celeridade no seu julgamento.

A concessão de ofício da ordem, nos termos dos arts. 647-A e 654, § 2º, do Código de Processo Penal, depende da existência de flagrante ilegalidade.

Analisando-se o conteúdo da documentação colacionada aos autos, não se verifica qualquer violação ao ordenamento jurídico ou flagrante constrangimento ilegal, que implique ameaça de violência ou coação na liberdade de locomoção do paciente, nos termos da Lei nº 14.836, de 8/4/2024, publicada no Diário Oficial da União de 9/4/2024.

De plano, verifico que a tese relativa à ausência de materialidade já foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça no ARESP n. 2.590.109/GO. Na ocasião, a tese defensiva não foi acolhida, com a seguinte fundamentação:

"A análise das razões motivadas na origem - a impossibilidade de aplicar retroativamente alteração jurisprudencial que contraria decisão já transitada em julgado - indica que se encontram em linha com o entendimento desta Corte, a indicar a incidência da Súmula 83/STJ, conforme se verifica da fundamentação adotada (e-STJ fls. 159-160):

Quanto ao argumento de violação ao art. 50, § 3º, da Lei nº 11.343/2006, que ensejaria sua absolvição, também não merece provimento. Ressalto que, não obstante o inconformismo, a pretensão de rescindir a sentença para absolvê-lo do crime do art. 33, caput, c/c art. 40, inc. VI, da Lei nº 11.343/2006, por ausência de apreensão do entorpecente em seu poder, não é medida adequada em sede de ação revisional. Isto porque, segundo os precedentes, a mudança de entendimento jurisprudencial superveniente ao trânsito em julgado da sentença condenatória não autoriza sua desconstituição, verbis: [...]

À época dos fatos (20/12/2016) e, posteriormente quando da prolação da sentença (18/04/2018), o entendimento dominante nos Tribunais superiores era de que “a ausência de apreensão da droga não torna a conduta atípica se existirem outras provas capazes de comprovarem o crime, como no caso, as interceptações telefônicas e os depoimentos das testemunhas.” (STJ, Quinta Turma, AgRg no AR Esp 1471280/SC, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, julgado em 26/05/2020, D Je 03/06/2020).

Desse modo, em que pesem as ponderações do requerente, a alteração entendimento jurisprudencial verificada posteriormente ao trânsito em julgado da condenação não autoriza a desconstituição da sentença condenatória transitada em julgado, visando a sua aplicação retroativa, sob pena de serem violados os princípios da coisa julgada e da segurança jurídica.

Portanto, constata-se que a pretensão deduzida na presente ação revisional divorcia-se claramente das hipóteses alinhavadas no artigo 621 do Código de Processo Penal, buscando, na verdade, o reexame das matérias já enfrentadas na instância ordinária, dando ensejo, destarte, à improcedência da ação.

Como se vê, o Tribunal de origem afastou a pretensão de rescindir a sentença para absolver o agravante do crime do crime de tráfico de drogas, porquanto a alteração de entendimento jurisprudencial verificada posteriormente ao trânsito em julgado da condenação não autoriza a desconstituição da sentença condenatória transitada em julgado, sob pena de serem violados os princípios da coisa julgada e da segurança jurídica. No mesmo sentido, cite-se o seguinte precedente da Quinta Turma, cujo entendimento se assemelha ao adotado pelo acórdão recorrido:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL POSTERIOR AO TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PRECLUSÃO. OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA COISA JULGADA E SEGURANÇA JURÍDICA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. "A mudança ou modificação na orientação jurisprudencial, mesmo que favorável ao condenado, não autoriza o uso da revisão criminal, conforme firme entendimento desta Corte e do Supremo Tribunal Federal" (AgRg nos EDcl na RvCr n. 5.544/DF, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022, DJe de 17/8/2022). 2. Ainda que assim não fosse, não se constata ilegalidade na condenação, diante da existência de fundadas suspeitas para a realização da busca veicular. 3. Agravo não provido. (AgRg no AREsp n. 2.595.993/MS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/8/2024, DJe de 13/8/2024.) PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. REVISÃO CRIMINAL. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. SEGUNDA APELAÇÃO. DESCABIMENTO. AÇÃO REVISIONAL NÃO CONHECIDA. AUSÊNCIA DE HIPÓTESE LEGAL. PEDIDO DE APLICAÇÃO DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL MAIS BENÉFICO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Tribunal de origem não conheceu da revisão criminal ajuizada pelo ora agravante, sob o fundamento de que a ação revisional não se enquadraria em nenhuma das hipóteses autorizadoras de seu manejo, arroladas taxativamente no art. 621 do Código de Processo Penal - CPP. Nesse sentido, consignou não se prestar a revisão criminal à mera reanálise de fatos e provas, como pretendido pelo agente, visto que a tese defensiva - de que as drogas se destinariam a consumo pessoal - já fora devidamente enfrentada e rechaçada pelo TJ na ação penal de origem. 2. O entendimento do Tribunal estadual está em consonância com a jurisprudência desta Corte, que se orienta pelo "não cabimento da revisão criminal quando utilizada como nova apelação, com vistas ao mero reexame de fatos e provas, não se verificando hipótese de contrariedade ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos, consoante previsão do art. 621, I, do CPP" (HC n. 206.847/SP, Sexta Turma, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, julgado em 16/2/2016, DJe de 25/2/2016). 3 Ainda, inviável apreciar o pleito de aplicação de novo entendimento jurisprudencial quanto à necessidade de desclassificação da conduta do agente, ao valor probatório da palavra do policial e à instauração de inquérito policial em razão de denúncias anônimas. Ao contrário do aduzido pela defesa, apresenta-se evidente a ausência de prequestionamento quanto aos referidos pontos, ante o não conhecimento da revisão criminal Além disso, "[a] jurisprudência do STJ é firme no sentido de que a alteração de entendimento jurisprudencial verificada posteriormente ao trânsito em julgado da condenação não autoriza o ajuizamento de revisão criminal, visando a sua aplicação retroativa, assim como pretendido pela defesa (...), sob pena de serem violados os princípios da coisa julgada e da segurança jurídica" (AgRg no HC n. 750.423/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 8/8/2022). 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.288.346/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 29/11/2023.)

Por fim, para superar as conclusões alcançadas na origem e chegar às pretensões apresentadas pela parte, é imprescindível a reanálise do acervo fáticoprobatório dos autos, o que impede a atuação excepcional desta Corte."

Nesse contexto, tratando-se de reiteração de pedido já apreciado por esta Corte, não há como ser novamente examinado, sob pena de ofensa aos princípios da coisa julgada e da segurança jurídica. No mesmo sentido:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL CONTRA DECISÃO QUE INDEFERIU LIMINARMENTE O WRIT. ROUBO. ALEGADA NULIDADE DO RECONHECIMENTO PESSOAL. MATÉRIA APRESENTADA NO ARESP-2.599.632/SP. APLICADO O ENUNCIADO SUMULAR 7/STJ. IMPOSSIBILIDADE DE REITERAÇÃO DE PEDIDO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. "É de se considerar que é pacífico o entendimento firmado nesta Corte de que não se conhece de habeas corpus cuja questão já tenha sido objeto de análise em oportunidade diversa, tratando-se de mera reiteração de pedido (AgRg no HC n. 796.091/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 26/6/2023)." (AgRg no HC n. 765.363/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023.)

2. Na espécie, a tese apresentada no presente habeas corpus - nulidade do reconhecimento pessoal - já foi objeto de recurso neste Superior Tribunal de Justiça (AResp-2.599.632/SP). Naquela oportunidade, aplicou-se o enunciado sumular 7/STJ.

3. Assim, "o óbice processual invocado para impedir o conhecimento do recurso especial (Súmula 7/STJ), também se aplica ao habeas corpus, ação constitucional de rito célere e cognição sumária que não permite o revolvimento do material fático/probatório dos autos para a solução da controvérsia." (AgRg no HC n. 899.189/CE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/4/2024, DJe de 16/4/2024.)

4. Por outro lado, conforme o acórdão impugnado, mesmo que reconhecida a nulidade do reconhecimento pessoal realizado, existem outros elementos de prova independente do reconhecimento que demonstram a autoria delitiva.

5. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no HC n. 961.822/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/2/2025, DJEN de 26/2/2025.)

Acerca da alegação de violação ao princípio da correlação, assim decidiu o Tribunal de origem (e-STJ, fls. 16-19):

"Segundo a peça vestibular, o paciente teria incorrido nas sanções dos artigos 243 do ECA, e 33 da Lei 11.343/2006, porque teria fornecido para a adolescente L. F. S., sua filha de 12 anos de idade, entorpecentes, inclusive ensinando-a a fazer uso de ‘cocaína’,nos seguintes termos:

“Consta dos autos que a vítima e filha do denunciado Leonardo, sendo que, desde o mês de outubro de 2016, passou a residir com ele na residência acima descrita. Desde o início da convivência, o denunciado Leonardo, o qual faz uso constante de entorpecente, passou a praticar atos libidinosos com a vítima, consistentes em acariciar e morder seus seios, bem como passou a manter conjunção carnal com ela, o que o fez por diversas vezes, sempre pedindo a ela que não contasse sobre os abusos perpetrados. Infere-se dos autos que o denunciado Leonardo, ao fazer uso de substâncias entorpecentes, passou a oferecer tais substâncias à vítima, inclusive a ensinou a fazer uso de cocaína. Infere-se dos autos que o denunciado Bruno tinha o costume de frequentar a residência do denunciado Leonardo, onde faziam uso de drogas juntos. No dia 20 de dezembro de 2016, o denunciado Bruno se dirigiu até a residência do denunciado Leonardo e passou a usar entorpecentes com este e com a vítima L.. Durante a madrugada, o denunciado Leonardo instigou a vítima e o denunciado Bruno a manterem relações sexuais, ocasião em que revelou a ele que ela era menor de quatorze anos, aconselhando-o a fazer o uso de preservativo, para evitar uma gravidez indesejada. Nesse ínterim, após trocas de beijos e carícias, consistentes em atos libidinosos, o denunciado Bruno manteve conjunção carnal com a vítima, tudo supervisionado pelo denunciado Leonardo, que a tudo assistia, uma vez que ingressava na sala onde o casal se relacionava, por diversas vezes, chegando a sugerir a prática de sexo grupal, o que não foi aceito pela vítima. Ao amanhecer o dia, o denunciado Bruno deixou o local, sendo que o denunciado Leonardo, ao acordar, teve uma crise nervosa e passou a agredir a vítima com uma faca, utilizando-se da parte não cortante, causando-lhe as les6es corporais descritas no relatório médico de fls. 45/46. Durante as agressões, vizinhos da residência acionaram a polícia militar, que esteve no local. Ao perceber a presença dos policiais, o denunciado Leonardo informou a equipe que detinha uma bomba, passando a verbalizar que explodiria o referido explosivo, ocasião em que foi solicitado apoio do grupo tático antibombas. Nesse passo, os policiais do grupo tático compareceram no local, fizeram adentramento na residência e detonaram o explosivo. Em conversa com s policiais, a vítima L. contou que o denunciado Bruno havia mantido relação sexual forçada, porém não contou sobre os abusosperpetrados pelo denunciado Leonardo, motivo pelo qual não houve prisão em flagrante. Após a instauração do inquérito policial, a vítima contou sobre os crimes praticados pelo denunciado Leonardo, ocasião em que a autoridade policial representou por sua prisão preventiva, a qual foi deferida por este juízo.”

Ao final, o Ministério Público pugnou pela condenação do requerente nas seguintes capitulações: “art. 129, § 9º do Código Penal, na forma da Lei no 11.340/2006; artigo 217-A c/c o art. 226, II, por diversas vezes (art. 71 do CP), na forma da Lei no 11.340/2006; artigo 217-A c/c o art. 29 do CP; art. 243 do ECA; art. 16, paragrafo único, III, da Lei n2 10.826/2003.”

O delito de venda ou fornecimento de substâncias tóxicas para crianças ou adolescentes é subsidiário (art. 243 do ECA), consoante previsão do próprio tipo penal, no qual consta que a pena para o ilícito é de 02 (dois) a 04 (quatro) anos de detenção, se o fato não constituir crime mais grave. Tendo sido comprovado que o requerente ofereceu e forneceu drogas como cocaína para a adolescente, inclusive ensinando-a a consumi-la, não há que se falar em infração penal prevista no art. 243 do ECA, mas sim na prática delitiva do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, que inclusive institui, no art. 40, inc. VI, uma causa de aumento de pena quando a prática da infração envolver ou visar criança ou adolescente. Acerca do assunto, é unânime a doutrina especializada no tema:

“A venda, o fornecimento, o ato de ministrar e a entrega a criança ou adolescente de produtos que possam causar dependência física ou psíquica faz nascer o delito do art. 243 da Lei 8.069/90. Porém, tais produtos não podem dizer respeito a drogas proscritas no Brasil. Se assim for, aplica-se o disposto na Lei 11.343/2006, em razão de sua especialidade, associada à causa de aumento do art. 40, inciso V. A infração penal prevista no Estatuto da Criança e do Adolescente, de caráter nitidamente subsidiário (se o fato não constituir crime mais grave), deve ser usada, por exemplo, para quem fornece ao menor bebida alcoólica, cigarro ou outro tipo de produto fora do contexto das drogas ilícitas.” (NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 376).

“No preceito secundário do crime, que prevê pena de detenção de dois a quatro anos está expressa a cláusula de subsidiariedade, enunciando o afastamento deste delito acaso se configure norma mais grave, chamada de delito principal, o que ocorrerá caso o fato se subsuma à norma do artigo 33 da Lei 11.343/06, caracterizando o tráfico de entorpecentes, o que ocorrerá caso se prove que o sujeito está envolvido, de alguma forma,naquele nefasto comércio. Ademais, aqui o crime existe até mesmo quanto a produtos de circulação lícita, o que inocorre na Lei de Entorpecentes, posto que a ressalva do artigo 2º do novo diploma legal sobre o assunto não apenas autoriza seu excepcional uso para fins medicinais ou farmacêuticos e não sua livre comercialização." (CONDACK, Cláudia Canto. in Curso de Direito da Criança e do Adolescente. Aspectos teóricos e práticos. coord. Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 889)

Deveras, no caso dos autos, a denúncia narra que o requerente teria oferecido e fornecido entorpecentes para sua filha, a adolescente L., com 12 anos de idade à época dos fatos, inclusive, ensinado a infante a fazer uso de cocaína. Assim, da forma como proposta a denúncia quanto ao ponto, deixa inconteste, dentre outras condutas ilícitas, que houve fornecimento de drogas à adolescente L., sendo que o crime previsto no art. 243 do ECA não se confunde com o crime equiparado a hediondo de tráfico de drogas, hoje previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Portanto, ao contrário do sustentado pelo requerente, percebe-se que o Ministério Público descreveu suficientemente a prática delituosa, permitindo a ampla defesa por parte dele, no processo criminal, no qual restou condenado."

Sobre o tema, "[...] segundo pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o acusado se defende dos fatos narrados na denúncia e não da capitulação legal nela contida, sendo permitido ao órgão julgador conferir-lhes definição jurídica diversa, conforme dispõe o art. 383 do Código de Processo Penal" (RHC 131.086/PB, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 14/9/2020).

No caso, não houve modificação dos fatos descritos na denúncia, mas apenas novo enquadramento do tipo penal, conforme se admite o artigo 383 do CPP. Assim, não há se falar em violação ao princípio da correlação.

No mesmo sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. OFENSA À DIALETICIDADE. SÚMULA N. 182/STJ. CRIME DE FURTO QUALIFICADO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. QUALIFICADORA DESCRITA NA DENÚNCIA. POSSIBILIDADE DE EMENDATIO LIBELLI. ART. 383 DO CPP. PEDIDO DE AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DE ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. INVIABILIDADE. PRESCINDIBILIDADE DE LAUDO PERICIAL. EXISTÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES E SEGURAS DEMONSTRANDO A OCORRÊNCIA DO ARROMBAMENTO. REGIME PRISIONAL FECHADO MANTIDO. REINCIDÊNCIA E MAUS ANTECEDENTES. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...] 2. Como é de conhecimento, o instituto da emendatio libelli (art. 383 do CPP), que consiste na atribuição de definição jurídica diversa daquela descrita na inicial acusatória, ainda que isso implique agravamento da situação jurídica do réu, não implica ofensa ao princípio da correlação fática entre a denúncia e a sentença, posto que o acusado se defende dos fatos descritos na peça incoativa (AgRg no REsp n. 2.111.671/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024). [...] 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 921.388/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/6/2024, DJe de 21/6/2024.)

Pelo exposto, não conheço do habeas corpus substitutivo e, na análise de ofício, não visualizo elementos capazes de caracterizar flagrante ilegalidade.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

CARLOS CINI MARCHIONATTI (DESEMBARGADOR CONVOCADO TJRS)

Órgão

SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE GOIÁS (IMPETRADO), JESSIKA ALVES ANTUNES FONTES (IMPETRANTE)

Advogado

JESSIKA ALVES ANTUNES FONTES (OAB 059305/GO)