HC 974505/SP (2025/0008074-8)RELATORA:MINISTRA DANIELA TEIXEIRAIMPETRANTE:GILVAN JERONIMO DA SILVAADVOGADO:GILVAN JERÔNIMO DA SILVA - SP466573IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:AMINADABE ABIATAR PAES DE ALMEIDACORRÉU:ALEXANDRO LUCHECORRÉU:DAYAM FILIPE MARQUES SILVACORRÉU:BENEDITO VAZINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
Trata-se de Habeas Corpus com pedido de liminar impetrado em favor de AMINADABE ABIATAR PAES DE ALMEIDA, no qual se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.
O paciente foi acusado e condenado a 7 anos e 5 meses de reclusão, em regime fechado, além de 16 dias-multa, por suposta violação ao artigo 157, § 2º, incisos I e II do Código Penal (roubo majorado por concurso de pessoas e emprego de arma).
A defesa alega, em síntese: a) que a dosimetria foi aplicada de maneira inadequada e sem fundamentação concreta; b) que a pena fixada na primeira fase foi fixada acima do mínimo legal com base em consequências do crime (trauma psicológico do filho das vítimas e mudanças na rotina das vítimas), elementos que não constam como critérios para tal majoração; e c) que na terceira fase, foi aplicada a majorante do uso de arma de fogo, apesar de a perícia ter constatado que a arma não tinha condições técnicas para disparar.
Ao final, requer a concessão da ordem para, liminarmente e no mérito, que seja afastado o aumento de 1/6 da pena-base e a majorante referente ao emprego de arma de fogo.
Liminar indeferida (e-STJ fls. 108/109)
Informações prestadas (e-STJ fls. 112/143 e 144/179)
Parecer do MPF pelo "não conhecimento do habeas corpus, inexistindo razão para a concessão da ordem de ofício" (e-STJ fls. 244/246)
É o relatório.
Decido.
A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal.
Veja-se:
"O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício" (AgRg no HC n. 895.777/PR, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 2/4/2024, DJe de 8/4/2024).
"De acordo com a jurisprudência do STJ, não é cabível o uso de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, notadamente quando não há indicação de incidência de alguma das hipóteses previstas no art. 621 do CPP. Precedentes" (AgRg no HC n. 864.465/SC, Relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/3/2024, DJe de 20/3/2024).
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no mesmo sentido:
"Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma desta Corte, entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux) (...) A orientação jurisprudencial deste Tribunal é no sentido de que o “habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado” (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). 4. O caso atrai o entendimento desta Corte no sentido de que não cabe habeas corpus para reexaminar os pressupostos de admissibilidade de recurso interposto perante outros Tribunais (HC 146.113-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; e HC 110.420, Rel. Min. Luiz Fux). (...) (HC 225896 AgR, Relator Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 17/5/2023).
O entendimento é de elevada importância, devendo ser utilizado para preservar a real utilidade e eficácia da ação constitucional, qual seja, a proteção da liberdade da pessoa, quando ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a necessária celeridade no seu julgamento.
A concessão de ofício da ordem, nos termos dos arts. 647-A e 654, § 2º, do Código de Processo Penal, depende da existência de flagrante ilegalidade.
Dessa forma, para resguardar o direito de defesa do paciente, passo à análise das teses defensivas, com o objetivo de verificar a existência de flagrante ilegalidade que justifique a atuação de ofício por este Superior Tribunal de Justiça.
No que tange a alegação da defesa de que a dosimetria foi aplicada de maneira inadequada, assim, acertadamente, entendeu o Tribunal de origem (e-STJ fls. 50/53):
No tocante à dosimetria das penas, apenas o recurso do acusado Alexandro comporta parcial provimento, sendo que as demais devem ser mantidas como fixadas na r. sentença condenatória.
As penas-bases dos apelantes foram corretamente fixadas acima do mínimo legal, no patamar de 1/6, tendo em vista os motivos, circunstâncias e consequências do crime, em razão do trauma sofrido pelo filho das vítimas Márcio e Katia, os quais também tiveram que mudar suas rotinas, instalando câmeras de segurança no imóvel e contratando pessoa para escoltar Márcio nos dias de feira, conforme destacado nos depoimentos dos ofendidos.
Na segunda etapa, a reprimenda do acusado Dayam retornou ao mínimo legal, em virtude do reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, por ter o i. Magistrado entendido que, apesar de formulada na fase extrajudicial, foi considerada para a fundamentação do julgado.
Quanto ao irrogado Aminadabe, a sanção foi majorada em mais um 1/6, pela comprovada reincidência (proc. nº 0000880-02.2011.8.26.0262, cuja condenação por delitos de roubo duplamente majorado transitou em julgado em 13.10.2014 cf. fls. 153/154).
No entanto, no tocante ao apelante Alexandro, deve retornar ao mínimo legal, por ter restado provado que o sentenciado possuía 19 anos de idade na data do delito, cf. fl. 340.
Na última etapa, ante a presença das majorantes dantes apontadas (concurso de agentes e emprego de arma), escorreito o aumento das penas dos sentenciados, como estabelecido pelo juízo “a quo”, na fração de 3/8, o que se revelou adequado ao caso, em conformidade com orientação jurisprudencial adotada por este E. Tribunal, conforme passo a ilustrar:
“Na fixação da pena no crime de roubo, com o advento da Lei nº 9.426/96, entende-se que o aumento de 1/3 até a metade deve ser dividido por cinco, de modo que, presente uma qualificadora, o aumento deve ser de 1/3, em se tratando de duas qualificadoras a elevação será de 3/8, concorrendo três, acréscimo será de 5/12, com quatro, o aumento será de 11/24, e na hipótese de 5 qualificadoras, o acréscimo deve suceder no seu patamar máximo 1/2, pois embora não se deva trabalhar com tais números como uma tabela fixa, é desse critério de gradação axiológica que se deve partir, uma vez que essas situações revelam agentes com temibilidade e potencialidade criminógenas.” (RJTACRIM 40/208 Rel. Junqueira Sangirardi).
(...)
Sim, não se trata de um critério matemático, mas uma análise das circunstâncias fáticas, a refletir diretamente o grau de 'ousadia' dos agentes infratores e as chances de êxito da ação delitiva. No caso, os criminosos, além de se valerem de arma de fogo, constantemente ameaçavam os ofendidos, causando-lhes grande trauma, o que sem dúvida há de ser considerado na fixação de suas penas.
Assim, apenas a reprimenda de Alexandro deve ser redimensionada para 05 (cinco) e 06 (seis) meses de reclusão, além do pagamento de 13 (treze) dias-multa, no valor unitário mínimo legal.
No tocante à majoração da pena-base, não vislumbro irregularidade, uma vez que o referido acréscimo foi devidamente fundamento nas consequências do crime "em razão do trauma sofrido pelo filho das vítimas Márcio e Katia, os quais também tiveram que mudar suas rotinas, instalando câmeras de segurança no imóvel e contratando pessoa para escoltar Márcio nos dias de feira, conforme destacado nos depoimentos dos ofendidos".
Em casos análogos, esta Corte assim entendeu:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTOS CONCRETOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO.
I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.
II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena, quando não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e houver flagrante ilegalidade.
III - A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu.
Nesse compasso, para a sua adequada valoração devem ser levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que praticado o crime.
IV - Na hipótese, o Tribunal de origem apreciou concretamente a intensidade da reprovabilidade da conduta, assentando que "havia uma criança no veículo objeto do roubo, filha do casal de vítimas, a qual somente foi retirada do veículo em virtude de atitude perspicaz da vítima Flávia, que, no contexto dos fatos, em gesto sábio e repentino, contrário à vontade dos acusados, saiu rapidamente do carro com a criança, tapando a boca da menor numa tentativa de cessar os gritos de temor pela situação, correndo em via pública de forma desorientada em busca de abrigo seguro, sendo amparada por moradores da região, até que os algozes pudessem se evadir do local em poder da "res furtiva", fatores que apontam maior censura na conduta e justificam a exasperação da pena-base.
V - Em relação à personalidade do agente, a Corte a quo bem consignou, com dados concretos, a personalidade desfavorável ao paciente J. D. L. M., uma vez que "evidenciou comportamento sarcástico, sorrindo após responder de modo absolutamente irônico a tal questionamento, em circunstâncias despidas de qualquer gracejo apto a ensejar tal postura, notadamente diante da importância ato processual que estava sendo realizado, que oportunizava o seu direito de defesa, indicando comportamento que, em última análise, revela que a prática de delitos lhe traz satisfação. Ora, inequivocamente, tal situação evidencia a individualidade pessoal do réu, capaz de indicar a sua insensibilidade, frieza emocional e indiferença quanto ao cumprimento de suas obrigações legais, elementos que, em última análise, revelam a sua desfavorável personalidade, em acordo com o entendimento jurisprudencial.
VI - Sobre o desvalor das circunstâncias do crime, também houve justificativa concreta, ante a gravidade dos fatos, evidenciada pelo modus operandi empregado no delito, uma vez que "o réu, na companhia de seus comparsas, visando a prática criminosa, percorreram a região central desta capital em busca pessoas em situação de vulnerabilidade, despida dos cuidados mínimos de segurança que razoavelmente se espera, visando, em última análise, potencializar o êxito do delito. Nessa busca, encontraram as vítimas do presente caso, que estavam com carro estacionado defronte à instituição financeira, em período noturno, estando a vítima Daniel no interior da agência bancária e sua esposa, a vítima Flávia, aguardando no carro juntamente com a filha do casal, de três anos, ambas em situação de absoluta desproteção, do que os réus se aproveitaram para a consumação da prática criminosa," circunstâncias que exigem resposta penal superior, em atendimento aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena. Precedentes.
VII - A Corte de origem apreciou concretamente as consequências do crime desfavoráveis aos pacientes, vale dizer, "o trauma psicológico sofrido pela vítima Flávia, absolutamente abalada na ocasião da audiência em razão das lembranças do fato, sendo necessário, inclusive, a interrupção do ato visando a recomposição emocional da vítima, para posterior retomada dos questionamentos sobre as circunstâncias do caso concreto. Destaca-se, ademais, as negativas consequências, também psicológicas, sofridas pela filha do casal, uma criança de apenas três anos de idade, a qual, conforme relatos da genitora, por um bom tempo após os fatos, acordava durante a noite aos gritos, atemorizada pelas recordações indesejadas do fato criminoso a que foi submetida." Precedentes.
Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 557.418/MS, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 26/5/2020, DJe de 3/6/2020.)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ART. 214, CAPUT, C/C OS ARTS. 224, "A", 226, II, TODOS DO CP. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO PISO LEGAL. CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. TRAUMA PSICOLÓGICO SOFRIDO PELA VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. AGRAVO NÃO PROVIDO.
- No tocante à dosimetria da pena, sabe-se que a sua revisão, na via do habeas corpus, é possível somente em situações excepcionais, de manifesta ilegalidade ou abuso de poder reconhecíveis de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC 304083/PR, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 12/3/2015).
- Na espécie, deve ser mantida a exasperação da pena-base acima do mínimo legal, com lastro na valoração desfavorável das consequências do delito, pois ficou evidenciado nos autos o severo trauma psicológico sofrido pela vítima menor de 14 anos, a demonstrar que a conduta do agente extrapolou o tipo penal violado, merecendo, portanto, maior repreensão. Precedentes.
- Embora o paciente seja primário e a condenação seja superior a 4 e não exceda 8 anos de reclusão, há circunstância judicial negativa, critério idôneo e suficiente para o recrudescimento do regime prisional, conforme prevê o § 3º do art. 33 e art. 59, ambos do Código Penal. Regime inicial fechado mantido. Precedentes.
- Agravo regimental não provido.
(AgRg no HC n. 425.403/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/3/2018, DJe de 13/3/2018.)
Em seguida, a defesa do paciente alega que seria incabível o reconhecimento da majorante em razão de perícia que atestou a inutilidade do instrumento, por não ser apto a produzir disparos. No entanto, destaco que a referida alegação não fora previamente debatida pelo Tribunal estadual.
Logo, fica esta Corte impedida de se manifestar sobre tais questões, sob pena de indevida supressão de instância. Nesse sentido:
[...] O exame pelo Superior Tribunal de Justiça de matéria que não foi apreciada pelas instâncias ordinárias enseja indevida supressão de instância, com explícita violação da competência originária para o julgamento de habeas corpus (art. 105, I, c, da Constituição Federal).[...]
(AgRg no HC n. 738.264/MS, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 24/6/2022.)
Ademais, ressalto que é uníssona a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “[a] individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade” (AgRg no REsp n. 2.118.260/MS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/5/2024, DJe de 15/5/2024).
A revisão da dosimetria somente é possível em situações excepcionais, de manifesta ilegalidade ou abuso de poder reconhecíveis de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (AgRg no REsp n. 2.042.325/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 18/8/2023).
Pelo exposto, não conheço do habeas corpus substitutivo e, na análise de ofício, não visualizo elementos capazes de caracterizar flagrante ilegalidade.
Publique-se.
Intimem-se.
Relator
DANIELA TEIXEIRA
