HC 975122/SP (2025/0010987-6)RELATOR:MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:R D PINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
R. D. P., condenado pela prática do crime de estupro de vulnerável, alega sofrer coação ilegal em seu direito de locomoção, em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Revisão Criminal n. 0014424-13.2024.8.26.0000.
A defesa argui a nulidade do feito sob o argumento que de inexistiria nos autos a comprovação da menoridade da vítima. Além disso, sustenta não haver a prova do grau de parentesco dele com a ofendida, motivo pelo qual deve ser afastado o aumento de pena previsto no art. 226, II, do Código Penal.
Decido.
Trata-se de paciente condenado por estupro de vulnerável à pena de 12 anos de reclusão, no regime fechado.
Transitado em julgado o acórdão da apelação, a defesa ajuizou a revisão criminal e, por maioria, o órgão colegiado estadual indeferiu o pleito revisional em 8/1/2025.
O presente habeas corpus foi impetrado em 17/1/2025 contra a decisão judicial acima mencionada.
Conheço do writ e passo à análise do mérito.
Decido.
I. Comprovação da menoridade da ofendida
O Tribunal local registrou o que se segue quanto à preliminar de nulidade (fls. 28-40, grifei):
[...] De fato, compulsados os autos não se encontra documento de identidade ou certidão de nascimento da ofendida. Entretanto, temos:
- às fls. 04/05: boletim de ocorrência. A genitora da ofendida afirma que ela tem nove anos de idade e que os fatos se deram quando foi dormir na casa do pai, ora revisionando. Referido documento é assinado por investigadores da Polícia Civil;
- às fls. 06: extrato de qualificação das partes. Consta que a vítima nasceu aos 31 de outubro de 2012 e possuía, à época do registro da ocorrência, nove anos de idade. Referido documento é assinado por investigadores da Polícia Civil;
- às fls. 07: requisição de perícia na ofendida. Consta que a vítima nasceu aos 31 de outubro de 2012 e possuía, à época, nove anos de idade. Referido documento é assinado por investigadores da Polícia Civil;
- às fls. 11: termo de depoimento da testemunha F., a qual disse que a ofendida narrou fatos ocorridos na casa e praticados pelo genitor. Referido documento é assinado pela delegada e escrivã de Polícia;
- às fls. 21/23: laudo de exame pericial. Consta que a vítima nasceu aos 31 de outubro de 2012 e possuía, à época, nove anos de idade. Apurou-se ainda que a menor informou que seu agressor era o genitor, ora peticionário. Referido documento é assinado pelo médico legista;
- às fls. 48/50: estudo social. Consta que o acusado foi casado com a genitora da vítima, tendo da união sobrevindo dois filhos, um deles a ofendida. Referido documento pela assistente social judiciária;
- às fls. 83/84: denúncia. Consta que a ofendida possuía nove anos de idade à época dos fatos e que o acusado é seu pai. Referido documento é assinado pelo representante do Parquet; Anote-se que todos os documentos acima referidos gozam de fé pública, pois emanados de servidores públicos.
[...] em seu depoimento especial, a ofendida disse de viva voz que possuía, à época daquele ato, dez anos de idade e que o réu é seu pai. Das imagens é possível se verificar que se trata nitidamente de uma criança (fls. 77/78 do apenso e arquivo audiovisual). Do mesmo modo, o acusado, em seu interrogatório judicial, afirmou que foi casado com a genitora da menor e que com ela teve dois filhos, um menino e uma menina, esta a ora vítima (fls. 146/147 e 148 do apenso e arquivo audiovisual). Da leitura dos autos é possível observar-se, ainda, que em momento algum a idade ou filiação da ofendida foi questionada pela defesa [...].
Excetuados os casos de patente ilegalidade ou de abuso de poder, é vedado, na via estreita do habeas corpus, o amplo reexame do conjunto fático-probatório.
No tocante à ausência da comprovação da menoridade da vítima, por meio de carteira de identidade, é compreensão do Superior Tribunal de Justiça de que:
AGRAVO REGIMENTAL. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. HABEAS CORPUS. CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL PELO PADRASTO (CONSUMADO). ACÓRDÃO REFORMA SENTENÇA MAJORANDO A PENA. DEFESA ALEGA NULIDADE DECORRENTE DA FALTA DE DOCUMENTO COMPROBATÓRIO DA IDADE DA MENOR. QUESTÃO NÃO DECIDIDA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. ANÁLISE. IMPOSSIBILIDADE. INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. COMPROVAÇÃO DA MENORIDADE DA VÍTIMA MEDIANTE OUTROS DOCUMENTOS EMITIDOS POR AGENTES PÚBLICOS. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE.
1. Não há como abrigar agravo regimental que não logra desconstituir os fundamentos da decisão atacada.
2. Ainda que assim não fosse, o acórdão impugnado está em conformidade com o entendimento reiterado e consolidado do Superior Tribunal de Justiça de que, nos termos da Súmula n. 74 do STJ, certo é que a certidão de nascimento ou a cédula de identidade não são os únicos documentos válidos para fins de comprovação da menoridade, podendo esta ser demonstrada por meio de outro documento firmado por agente público - dotado, portanto, de fé pública - atestando a idade do menor (AgRg no AREsp n. 1.013.254/SC, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 2/2/2017 - grifo nosso).
3. Agravo regimental improvido (AgRg no HC n. 574.536/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 9/6/2020, destaquei).
Dessa forma, como foi expressamente afirmado no acórdão, a idade da vítima, muito embora não haja sido acostado aos autos na origem o documento de identidade (cédula), foi constatada por outros documentos que foram emitidos por servidores públicos e que, portanto, merecem credibilidade pela fé pública que os resguarda. Ademais, há o depoimento especial da criança, que foi gravado por meio audiovisual, que constata a tenra idade e, ainda: o testemunho da genitora da ofendida, o laudo psicossocial, o boletim de ocorrência e demais provas.
Assim, não há como acolher-se o pedido de nulidade.
Conforme posicionamento jurisprudencial desta Corte Superior, em homenagem ao art. 563 do CPP, não se declara a nulidade de ato processual se a irregularidade: a) não foi suscitada em prazo oportuno e b) não vier acompanhada da prova do efetivo prejuízo para a parte.
Para a declaração de nulidade de determinado ato processual, deve haver a demonstração de eventual prejuízo concreto suportado pelo requerente. Não se afigura o bastante a mera alegação da ausência de alguma formalidade, mormente quando se alcança a finalidade que lhe é intrínseca.
Nesse sentido, prevalece na jurisprudência a conclusão de que, em matéria de nulidade, rege o princípio pas de nullité sans grief, segundo o qual não há nulidade sem que o ato haja gerado prejuízo para a acusação ou para a defesa. Não se prestigia, portanto, a forma pela forma, mas o fim atingido pelo ato.
A propósito:
[...] 3. "Não se declara nulidade no processo se não resta comprovado o efetivo prejuízo, em obséquio ao princípio pas de nullité sans grief positivado no artigo 563 do Código de Processo Penal e consolidado no enunciado n° 523 da Súmula do Supremo Tribunal Federal" (AgRg no REsp n. 1.726.134/SP, relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 22/5/2018, DJe 4/6/2018, grifei).
4. Agravo regimental desprovido (AgRg no HC n. 552.243/RS, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, 6ª T., DJe 7/12/2020).
[...] 2. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, em respeito à segurança jurídica e a lealdade processual, tem se orientado no sentido de que mesmo as nulidades denominadas absolutas também devem ser arguidas em momento oportuno, sujeitando-se à preclusão temporal. (AgRg no HC 527.449/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 27/8/2019, DJe 5/9/2019).
3. Agravo regimental improvido (AgRg no HC n. 573.794/MG, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª T., DJe 16/9/2020).
II. Desclassificação da conduta para o crime de importunação sexual
O acórdão revisional registrou quanto ao pedido suscitado pela defesa (fls. 872-884, grifei):
[...] a reanálise a que ora se procede da presente lide penal com o acurado exame de todos os seus aspectos processuais penais e o minucioso revolvimento da matéria fático-probatória dos autos do feito originário conduz à inexorável conclusão de que, mediante persecução criminal legal e constitucionalmente hígida, restou evidenciada, de forma estreme de dúvidas, (i) que o sentenciado praticou, com vontade livre e consciente, o ilícito que lhe é irrogado, quedando- se patenteada, pois, a adequação típica, sob os prismas objetivo e subjetivo, das condutas em tela, bem assim (ii) a responsabilidade de tal agente em aludido evento delituoso não se verificando, portanto, a existência de mácula alguma neste instrumento persecutório, tampouco a ocorrência de afronta a qualquer dos princípios e regras norteadores da matéria, e, muito menos, a configuração de uma das hipóteses absolutórias previstas no artigo 386, caput, incisos I a VII, do Código de Processo Penal. Em outras palavras, tendo sido observadas, na espécie, todas as regras que compõem a fórmula constitucional do due process of law, e uma vez constatada a robustez do acervo probante confeccionado pelo Parquet, conclui-se que nenhum dos argumentos de mérito deduzidos pela combativa defensoria está a merecer acolhimento. A esta altura, impossível acolher-se o pleito de desclassificação do crime de estupro de vulnerável para o delito de importunação sexual.
[...] imperioso anotar que, versando a hipótese acerca de crime tipificado como estupro de vulnerável, perpetrado com violência presumida, por óbvio que, como consequência lógica (e, portanto, de despicienda explicitação), não se pode cogitar do deslocamento de tal conduta delituosa para o ilícito de importunação sexual, que não abarca qualquer situação de molestação sexual precedida de violência, real ou presumida, ou de grave ameaça [...].
No caso em apreço, a tese absolutória não encontra espaço na via do habeas corpus, haja vista que a aferição do pedido exigiria incursão no conjunto de fatos e provas dos autos, o que não está ao alcance deste instrumento processual, especialmente quando se trata de condenação albergada pelo trânsito em julgado. A propósito: AgRg no HC n. 730.818/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 6/5/2022 e AgRg no HC n. 642.726/RS, Rel. Ministra Laurita Vaz, 6ª T., DJe 19/3/2021.
Ainda que assim não fosse, acerca da desclassificação para o delito de importunação sexual, julgar como ato libidinoso diverso da conjunção carnal somente as hipóteses em que há introdução do membro viril nas cavidades oral, vaginal ou anal da vítima não corresponde ao posicionamento do legislador, tampouco ao da doutrina e da jurisprudência acerca do tema.
Conforme ensina Cezar Roberto Bitencourt: "libidinoso é ato lascivo, voluptuoso, que objetiva prazer sexual, aliás, libidinoso é espécie do gênero atos de libidinagem, que envolve também a conjunção carnal" (Tratado de Direito Penal 4: Parte Especial - Dos crimes contra a dignidade sexual até dos crimes contra a fé pública. 7. ed., São Paulo: Saraiva, 2013, p. 52).
Ainda, sobre o delito em comento, na lição de André Estefam: "Cuida-se de crime de forma livre, que admite, portanto, qualquer meio executório (inclusive a fraude). Não importa, ademais, se houve ou não consentimento para a prática do ato sexual. Se o agente se utilizar de violência ou grave ameaça contra a vítima, deverá tal circunstância ser considerada na dosagem da pena. [...] Atos libidinosos (diversos da conjunção carnal) são aqueles que tenham natureza sexual, como a felação, o coito anal, o beijo em partes pudendas, as carícias íntimas etc. Em nosso sentir, basta a natureza objetiva do ato; alei não exige que o autor do fato busque satisfazer sua lascívia" (Crimes Sexuais, São Paul: Saraiva, 2019, p. 64-65).
Ademais, destaco haver sido vontade do constituinte e do legislador infraconstitucional punir com maior rigor os atos libidinosos cometidos contra vulnerável, como no caso dos autos:
[...] Em virtude da situação de vulnerabilidade da vítima, buscou o legislador punir de forma mais severa o agente que venha a praticar conjunção carnal ou qualquer outro ato libidinoso com menor de catorze anos, enfermo ou deficiente mental que, por sua própria condição, tenha dificuldade de discernir e, consequentemente, não possa consentir com a prática do ato sexual, ou ainda que, por qualquer outra causa, não possa oferecer resistência [...] (AgRg no REsp n. 2.000.918/MG, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), 5ª T., DJe 18/11/2022).
É pacífica a compreensão de que o estupro de vulnerável se consuma com a prática de qualquer ato de libidinagem ofensivo à dignidade sexual da vítima, conforme já consolidado por esta Corte Nacional.
Confira-se:
[...] III - Considerar como ato libidinoso diverso da conjunção carnal somente as hipóteses em que há introdução do membro viril nas cavidades oral, vaginal ou anal da vítima não corresponde ao entendimento do legislador, tampouco o da doutrina e da jurisprudência, acerca do tema. IV - Conforme já consolidado por esta Corte Nacional: "o ato libidinoso diverso da conjunção carnal, que caracteriza o delito tipificado no revogado art. 214 do Código Penal, inclui toda ação atentatória contra o pudor praticada com o propósito lascivo, seja sucedâneo da conjunção carnal ou não, evidenciando-se com o contato físico entre o agente e a vítima durante o apontado ato voluptuoso" (AgRg REsp 1.154.806/RS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 21/3/2012).
Acrescento, ainda, que a Terceira Seção desta Corte Superior, no julgamento do tema repetitivo, firmou recentemente a tese jurídica de que "presente o dolo específico de satisfazer à lascívia, própria ou de terceiros, a prática de ato libidinoso com menor de 14 anos configura o crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP), independentemente da ligeireza ou da superficialidade da conduta, não sendo possível a desclassificação para o delito de importunação sexual (art. 215-A do CP)" (REsp n. 1.959.697/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 8/6/2022, DJe de 1/7/2022). Desse modo, inviável acolher-se o pleito desclassificatório.
Por fim, a Corte local, reconheceu a causa de aumento do art. 226, II, do CP, pois é prescindível a documentação que ateste o parentesco entre tio e vítima no caso concreto, uma vez que o réu confessou em seu depoimento o grau de parentesco (genitor da vítima), de modo que o fato é notório e desnecessário ser atestado.
Acerca da incidência da causa de aumento do art. 226, II, do Código Penal, já decidiu esta Corte Superior que não havendo controvérsia nos autos quanto à relação de autoridade que o réu exercia sobre a vítima, uma vez que vivia em união estável com a mãe dela, incide a causa de aumento de pena prevista no inciso II do art. 226 do Código Penal.
No mesmo sentido:
[...] 4. No caso dos autos, ficou devidamente comprovado o vínculo de autoridade que o agressor mantinha com a vítima, por ser companheiro de sua mãe (padrasto), conclusão cujo afastamento demandaria, inclusive, o reexame das provas e dos fatos dispostos nos autos, o que é defeso em recurso especial pelo teor da Súmula n. 7 do STJ.
5. Não fosse o papel exercido pelo réu, de companheiro da sua mãe, além da coabitação com ela e a criança violentada, não haveria a menor sofrido as reiteradas investidas sexuais.
[...]
9. Embargos de declaração rejeitados (EDcl no REsp n. 1.359.810/RJ, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 19/12/2017, grifei).
Desconstituir a conclusão alcançada, ademais, implicaria dilação probatória, providência vedada no exame do habeas corpus.
III. Dispositivo
À vista do exposto, denego a ordem de habeas corpus.
Publique-se e intimem-se.
Relator
ROGERIO SCHIETTI CRUZ
