0020249-07.2026.3.00.0000

HC 1068648/SP (2026/0020249-9)RELATOR:MINISTRO RIBEIRO DANTASIMPETRANTE:RAFAEL FILIPINI TRISTAOADVOGADO:RAFAEL FILIPINI TRISTÃO - SP454423IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:LUIS FELIPE BINELIINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em favor de LUIS FELIPE BINELI, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Consta dos autos que o paciente foi condenado definitivamente à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime fechado, mais pagamento de 583 dias-multa, como incurso no art. 33, caput, c.c o 40, III, da Lei n. 11.343/2006.

A defesa ingressou com revisão criminal na Corte de origem, que a julgou improcedente.

Neste habeas corpus, alega o impetrante que a quantidade e natureza não constituem elementos idôneos e suficientes para justificar o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, sobretudo por ser primário, de bons antecedentes, não haver comprovação da habitualidade delitiva nem do envolvimento com grupo criminoso.

Requer, assim, a incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

Liminar indeferida (e-STJ, fls. 51-52).

Informações prestadas (e-STJ, fls. 58-90).

O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ ou pela denegação da ordem (e-STJ, fls. 95-101).

É o relatório.

Decido.

Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

Sob tal contexto, passo ao exame das alegações trazidas pela defesa, a fim de verificar a ocorrência de manifesta ilegalidade que autorize a concessão da ordem, de ofício.

A Corte de origem, ao julgar improcedente o pleito revisional, consignou o seguinte acerca do afastamento do redutor do tráfico privilegiado:

"E, nesse ponto, a Defesa do Peticionário se rebela, buscando o restabelecimento do redutor que foi aplicado em Primeiro Grau, sendo afastado em Segunda Instância ao acolher o pleito ministerial.

E, de fato, não era mesmo o caso de aplicação do privilégio, muito bem fundamentado pela e. Turma Julgadora, in verbis :

"Com efeito, o apelante ainda que tecnicamente primário, ostentando duas condenações definitivas por incursão na infração penal prevista no artigo 28 da Lei no 11.343/06 (Proc. no 0013320-84.2012.8.26.0362 e Proc no 00244346.2016.8.26.0362), foi pilhado em situação, em plena luz do dia, com quantidade considerável de droga de elevada nocividade 22 (vinte e duas) porções de "cocaína", substância ilícita mais procurada e disseminada que outras, de grande poder degenera dor da de alto índice viciante, geradora invencíveis problemas na saúde pública, e de conhecida potencialidade letal, o que revela que o réu se dedicava à atividade criminosa e faz da difusão do vício, com animus lucrandi, modus vivendi.

Destaca-se que a ausência de indicação de trabalho lícito, reforça o entendimento de que o réu fazia do tráfico seu meio de vida, não por estar desempregado, mas por não ser capaz de comprovar os meios para arcar com o valor das drogas apreendidas, sendo certo que no mundo do crime o produto de venda não é fornecido a prazo, sem que se tenha proximidade e confiança da fonte distribuidora” (acórdão de fls. 38/39).

Ainda sobre o assunto, conforme muito bem pontuado pelo nobre Procurador de Justiça oficiante em Segundo Grau, cujo teor adota-se como razão de decidir:

“Embora se possa discordar dos fundamentos adotados pela Colenda 8ª Câmara de Direito Criminal para afastar a redutora, não nos parece possível, em sede de ação revisional, substituir aquelas razões por outras que resultem em solução favorável ao requerente” ( sic, fls. 53).

Mantém, pois, a não concessão do privilégio.

Bem fundamentado, portanto, os motivos pelos quais não se concedeu a aplicação do privilégio previsto na Lei de Drogas, diante do não preenchimento dos requisitos legais, devendo ser mantida a deliberação negativa.

O regime prisional fixado, o inicial fechado, incontroverso, não comporta alteração.

Deve mesmo ser fixado o regime inicial mais rigoroso, pois embora exista entendimento quanto à possibilidade de fixação de regime diverso ou até da aplicação de penas alternativas para o tráfico ilícito de entorpecentes, a gravidade concreta do delito e o dano social que este provoca faz com que tais medidas, ao menos no caso em tela, não se mostrem adequadas para a repreensão da conduta. O abrandamento do regime prisional ou a substituição da pena carcerária por pena alternativa acabariam gerando um incentivo à prática do comércio ilegal, causando à sociedade a sensação de impunidade e banalização do delito.

No mais, o quantum da pena torna inviável a substituição da pena privativa de liberdade por alternativas (art. 44,inciso I, do Código Penal)" (e-STJ, fls. 61-63)

Conforme se observa do excerto, o Tribunal de origem rejeitou a revisão criminal por não verificar a ocorrência das hipóteses descritas no art. 621 do Código Penal, visto que a defesa não logrou demonstrar nenhuma incongruência na decisão impugnada nem trouxe provas novas aos autos, limitando-se a buscar o simples reexame de teses já arguidas e apreciadas, exaustivamente, na apelação criminal.

Como cediço, é firme "o entendimento no sentido do não cabimento da revisão criminal quando utilizada como nova apelação, com vistas ao mero reexame de fatos e provas, não se verificando hipótese de contrariedade ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos, consoante previsão do art. 621, I, do CPP" (HC 206.847/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 16/2/2016, DJe 25/2/2016).

Nesse mesmo sentido:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. COISA JULGADA. REVISÃO CRIMINAL. RECURSO NÃO CONHECIDO.

I. Caso em exame

1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de habeas corpus, visando à declaração de nulidade de reconhecimento pessoal e à absolvição do agravante, após o trânsito em julgado da condenação.

2. O agravante foi condenado a 15 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial fechado, por infração ao art. 157, § 3º, II, c.c. o art. 14, II, do Código Penal, com trânsito em julgado em 8/6/2020.

3. A defesa alega nulidade no reconhecimento pessoal, não observando o art. 226 do CPP, e insuficiência de provas para a condenação, sustentando que a palavra da vítima foi o principal fundamento para a condenação.

II. Questão em discussão

4. A questão em discussão consiste em saber se é possível conhecer de habeas corpus para sanar alegado constrangimento ilegal após o trânsito em julgado da condenação, sem a propositura de revisão criminal.

III. Razões de decidir

5. O trânsito em julgado da decisão condenatória impede a impetração de habeas corpus ou a interposição de recurso ordinário, sendo a revisão criminal o meio adequado para questionar a condenação.

6. A revisão criminal não pode ser utilizada como segunda apelação, devendo respeitar a coisa julgada e a segurança jurídica, conforme entendimento consolidado do STJ.

7. A alegação de nulidade no reconhecimento pessoal não foi considerada suficiente para justificar a revisão criminal, pois não se enquadra nas hipóteses do art. 621 do CPP.

8. O agravo regimental não trouxe argumentos novos capazes de alterar a decisão agravada, limitando-se a reiterar teses já apresentadas.

IV. Dispositivo e tese

9. Recurso não conhecido.

Tese de julgamento: "1. O trânsito em julgado da decisão condenatória impede a impetração de habeas corpus para revisão de mérito. 2. A revisão criminal não pode ser utilizada como segunda apelação, devendo respeitar a coisa julgada e a segurança jurídica."

Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 226; CPP, art. 621; CF/1988, art. 105, I, "e".Jurisprudência relevante citada: STJ, RvCr 3.900/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe 15/12/2017; STJ, AgRg no HC 840.374/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe 6/3/2024.

(AgRg no HC n. 952.349/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 27/11/2024, DJEN de 5/12/2024.)

No caso, contudo, verifica-se flagrante ilegalidade no acórdão impugnado, no que se refere a não aplicação do redutor do tráfico privilegiado.

A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.

Na espécie, a Corte local afastou a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por reconhecer a dedicação do paciente à atividade criminosa, evidenciada pela apreensão de 22 porções de cocaína em praça pública e pela ausência de comprovação de ocupação lícita.

Contudo, consigna-se que a mera condição de desempregado, por si só, é insuficiente para se concluir pela habitualidade delitiva do condenado, a fim de fundamentar o afastamento do redutor pelo tráfico privilegiado (AgRg no HC n. 800.573/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 28/4/2023.).

Ademais, esta Corte e o Supremo Tribunal Federal tem entendimento de que "a quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, sendo necessário, para tanto, a indicação de outros elementos ou circunstâncias capazes de demonstrar a dedicação do réu à prática de atividades ilícitas ou a sua participação em organização criminosa." (AgRg no REsp 1.866.691/SP, rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 29/5/2020; AgRg no HC n. 895.916/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 16/8/2024; AgRg no HC n. 999.506/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 1/7/2025, DJEN de 4/7/2025)

No mesmo sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Na hipótese, há constrangimento ilegal no decote da minorante com o entendimento de que o agravante se dedicava a atividades criminosas com base na quantidade e na natureza da droga apreendida, apreensão de dinheiro, bem como pela ausência de comprovação de atividade lícita.

2. A não comprovação da existência de trabalho lícito pelo acusado, por si só, não implica presunção de dedicação ao narcotráfico, nos termos da jurisprudência desta Corte.

3. A mera referência à apreensão de quantia não relevante em dinheiro, sem comprovação da origem lícita, não é apta a comprovar, com a robustez necessária, a dedicação do réu a atividade criminosa.

4. Segundo o posicionamento firmado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do HC n. 725.534/SP, embora a quantidade e a natureza da droga apreendida não permitam, por si sós, afastar a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é possível a valoração de tais elementos tanto para a exasperação da pena-base quanto para a modulação da minorante, desde que, nesse último caso, não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 940.451/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 5/3/2025, DJEN de 11/3/2025.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS NÃO CONFIGURADA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - O parágrafo 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa.

II - No presente caso, forçoso reconhecer a existência de ilegalidade flagrante no acórdão proferido pela Corte de origem, uma vez que a negativa à incidência da causa de aumento prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 foi estabelecida apenas em razão da quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos, bem como em ilações acerca da condenação do corréu e da ausência de comprovação de exercício de trabalho lícito, circunstâncias que não são aptas a ensejar a conclusão pela dedicação do agravado a atividades criminosas.

III - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a quantidade de drogas, isoladamente, não autoriza o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, sendo necessário, para tanto, a indicação de outros elementos ou circunstâncias capazes de demonstrar a dedicação do réu à prática de atividades ilícitas ou a sua participação em organização criminosa, que não pode simplesmente ser presumida.

Agravo regimental desprovido .

(AgRg no HC n. 891.784/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 19/3/2024, DJe de 5/4/2024.)

Desse modo, tratando-se de paciente primário, de bons antecedentes e inexistindo outros elementos válidos para justificar a inaplicabilidade do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, deve o redutor incidir na fração máxima (2/3).

Passo à dosimetria da pena.

A pena-base foi fixada em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, consideradas favoráveis as circunstâncias judiciais do art. 59, caput, do Código Penal e do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Na segunda etapa, ausentes circunstâncias atenuantes ou agravantes, a reprimenda permanece inalterada. Na terceira fase, mantém-se a causa de aumento do art. 40, III, na fração de 1/6, e, preenchidos os requisitos do art. 33, § 4º, da referida norma, reduzo-a na fração de 2/3, resultando a sanção final em 1 anos, 11 meses e 10 dias de reclusão mais pagamento de 194 dias-multa.

Estabelecida a pena definitiva em patamar inferior a 4 anos de reclusão, o regime aberto é o adequado à prevenção e à reparação do delito, diante da primariedade do réu e da análise favorável das circunstâncias judiciais, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal.

Confira:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. APLICAÇÃO NA FRAÇÃO MÁXIMA. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS. INSUFICIÊNCIA PARA REDUÇÃO EM MENOR PATAMAR. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS SOBRE DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. ADEQUAÇÃO AO CASO CONCRETO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. O tráfico privilegiado admite a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na fração máxima de 2/3, quando presentes os requisitos legais e ausentes circunstâncias que desabonem a conduta do agente.

2. Embora a quantidade de droga apreendida não seja inexpressiva, também não se mostra relevante a ponto de justificar, por si só, a modulação da fração de redução em patamar inferior ao máximo previsto em lei.

3. Fixada a pena definitiva em patamar inferior a 4 anos, admite-se o regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos dos arts. 33, § 2º, c, e 44 do Código Penal.

4. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 989.289/SP, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 18/6/2025, DJEN de 26/6/2025.)

Pelas mesmas razões acima alinhavadas (primariedade do agente e circunstâncias judiciais favoráveis), é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo de Execução, valendo-se anotar que esta Corte e o Supremo Tribunal Federal entendem que não existe óbice na Lei de Drogas para a concessão do citado benefício, quando preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal.

Cito, a propósito:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE ENTORPECENTES. PROVAS NO SENTIDO DE QUE O PACIENTE ESTAVA COMERCIALIZANDO ENTROPECENTES. REEXAME PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. MINORANTE AFASTADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS APENAS COM BASE NA EXISTÊNCIA DE DUAS CONDENAÇÕES DEFINITIVAS POSTERIORES AOS FATOS EM EXAME. ILEGALIDADE CONFIGURADA. POUCA QUANTIDADE DE DROGAS. REDUÇÃO MÁXIMA, REGIME ABERTO, SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS E AFASTAMENTO DO CARÁTER HEDIONDO DO DELITO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. 1. O habeas corpus, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária, não é meio processual adequado para analisar a tese de insuficiência probatória para a condenação. No caso, as instâncias ordinárias, com base no acervo probatório - paciente flagrado vendendo entorpecentes a um usuário, conforme uníssona prova testemunhal em juízo e depoimento do usuário na fase policial -, firmaram compreensão no sentido da efetiva prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes. Desconstituir tais assertivas demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, providência inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes. 2. A incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa. 3. A condenação transitada em julgado, mas por fato posterior àquele que está em apuração na ação penal, não indica dedicação à atividade criminosa impeditiva da incidência da minorante, porque no momento da sua prática essa dedicação não existia, surgindo apenas posteriormente (AgRg no AREsp n. 2.424.111/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 15/2/2024).

4. No caso, a quantidade das drogas apreendidas - 2,16g de cocaína e 36,18g de maconha - não é expressiva, razão pela qual a causa de diminuição comporta aplicação na fração máxima de 2/3. Precedentes. 5. Reconhecido o privilégio, fica afastado o caráter hediondo do delito, pois a Terceira Seção desta Corte, em 23/11/2016, ao julgar a Petição n. 11.796/DF, cancelou o enunciado n. 512 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça, firmando tese no sentido de que o tráfico ilícito de drogas, na sua forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006), não é crime equiparado a hediondo. Em virtude do redimensionamento da pena privativa de liberdade para patamar que não supera 4 anos, além da primariedade do paciente e o fato de que todas as circunstâncias subjetivas e objetivas lhe são favoráveis, resulta cabível o regime inicial aberto, a teor do disposto no art. 33, §§ 2º, "c", e 3º, do Código Penal. Além disso, encontram-se preenchidos os pressupostos previstos no art. 44 do Código Penal, razão pela qual também é possível a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Penais. Precedentes. 6. Habeas corpus não conhecido. Contudo, ordem concedida, de ofício, para, mantida a condenação do paciente pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, aplicar o redutor previsto no § 4º do mesmo artigo e reduzir as suas penas para 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, fixar o regime inicial aberto, substituir a pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Criminais, e afastar o caráter hediondo do delito. (HC n. 882.340/SC, relatora Ministra Daniela Teixeira, relator para acórdão Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/11/2024, DJEN de 11/12/2024.)

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para aplicar a redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração de 2/3, resultando a sanção final em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e pagamento de 194 dias-multa, bem como para fixar o regime aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser estabelecida pelo Juízo Execução.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

RIBEIRO DANTAS