SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITORIOS (IMPETRADO), 1. VERONICA DIAS LINS (IMPETRANTE)
Advogado
VERONICA DIAS LINS (OAB 028051/DF)
HC 889050/DF (2024/0032974-3)RELATOR:MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIKCORRÉU:F S PPACIENTE:V D LIMPETRANTE:VERONICA DIAS LINSADVOGADO:VERONICA DIAS LINS - DF028051INTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOSIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITORIOSCORRÉU:R N C BCORRÉU:T DA S RCORRÉU:L G DA R JCORRÉU:G L CCORRÉU:A S SCORRÉU:C R DA SCORRÉU:F F DA SCORRÉU:W A FCORRÉU:A A L
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em benefício de V D L, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS no julgamento do HABEAS CORPUS CRIMINAL n. 0754028-02.2023.8.07.0000.
Extrai-se dos autos que a prisão temporária da paciente foi convertida em preventiva em razão de sua suposta participação em organização criminosa denominada "Comboio do Cão", deflagrada pela Operação "Shot Caller", no bojo do INQUÉRITO POLICIAL n. 33/2020, da Polícia Civil do Distrito Federal. Sobreveio o recebimento da denúncia em que foi imputada à paciente e demais réus a autoria dos crimes previstos nos arts. 2º, §§ 2º e 4º, III, IV e V, da Lei n. 12.850/2013, c/c os arts. 1º, parágrafo único, V, e 2º, § 3º, ambos da Lei n. 8.072/1990 (organização criminosa armada majorada).
O Tribunal local denegou a ordem pleiteada no habeas corpus, por maioria, em acórdão assim ementado (fl. 23):
"HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. INQUÉRITO POLICIAL. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. COMBOIO DO CÃO. OPERAÇÃO “SHOT CALLER”. JUSTA CAUSA PARA A INVESTIGAÇÃO. PEDIDO DE TRANCAMENTO. NÃO CABIMENTO. BUSCA E APREENSÃO DEFERIDA. VIOLAÇÃO ÀS PRERROGATIVAS INERENTES AO EXERCÍCIO DA ADVOCACIA. NÃO CONFIGURADA. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO VERIFICADO. ORDEM DENEGADA.
1. O trancamento de inquérito policial, em sede de habeas corpus, é medida excepcional, sendo admissível nos casos em que evidenciada, de plano, a atipicidade da conduta, a extinção da punibilidade ou a ausência de elementos indiciários da autoria e/ou prova da materialidade.
2. Não demonstrada, de plano, a inexistência de indícios de autoria e materialidade, faz-se necessária a prévia apuração dos fatos pela autoridade policial e, posteriormente, pelo órgão acusatório, da necessidade da persecutio criminis.
Intimação - HABEAS CORPUS15/05/2025, 00:00
(abre em nova aba)
3. As prerrogativas conferidas ao advogado, previstas na Lei n. 8.906/94 (Estatuto da Advocacia) se prestam à proteção do múnus constitucional por ele exercido em relação aos seus clientes, não podendo ser utilizadas como manobras jurídicas a fim de obstar a realização das diligências investigatórias de crimes praticados pelo referido profissional.
4. Quanto à prerrogativa prevista no art. 7º, II, da Lei n. 8.906/94, relativamente à apreensão dos instrumentos de trabalho, além de não se tratar de direito absoluto, podendo ser afastada diante da presença de indícios de autoria e materialidade da prática de crime por parte do próprio advogado, se destina, em regra, ao escritório profissional, não atingindo, de forma automática, a casa do causídico. Precedentes STJ.
5. A prerrogativa de acompanhamento das diligências investigativas, por representante da OAB e pelo advogado investigado, é assegurada quanto ao material já apreendido, havendo, portanto, um contraditório diferido nos casos em que há a possibilidade de se frustrar o objeto e a eficácia da medida.
6. Habeas Corpus admitido. Ordem denegada".
No presente writ, a impetrante reafirma a ilegalidade da cautelar que determinou busca e apreensão em seu escritório e domicílio, bem como da própria investigação criminal, pois desprovidas de justa causa.
Nesse sentido, sustenta que os indícios apresentados pela autoridade policial, que demonstrariam a sua participação em organização criminosa, constituem fatos inerentes à própria atividade da advocacia, razão pela qual as medidas afrontam suas prerrogativas profissionais, considerando a apreensão ilegítima de seu celular - principal instrumento de trabalho.
Salienta, ainda, não haver menção de seu nome no manuscrito apreendido com detentos integrantes da organização criminosa, e que a defesa de nenhum deles é por ela patrocinada.
Acrescenta que a cautelar de busca e apreensão é nula, na medida em que desrespeitou a inviolabilidade de seu escritório de advocacia, provocando "verdadeira 'fishing expedition', a fim de determinar uma procura especulativa de provas, quando nem foi demonstrada a imprescindibilidade da medida, devidamente justificada por indícios CONCRETOS e OBJETIVOS do envolvimento desta Advogada PACIENTE" (fl. 14).
Por fim, insurge-se contra o indeferimento de diligências necessárias à comprovação da falibilidade do processo investigativo, como a juntada do relatório de visitantes e de atendimentos de advogados aos internos, referente ao suposto período do compartilhamento da carta originada do sistema prisional, e perícia grafotécnica, a fim de elucidar a desconexão da impetrante com o citado manuscrito.
Requer, em liminar e no mérito, a concessão da ordem para que seja determinado o trancamento do INQUÉRITO POLICIAL n. 33/2020 e da AÇÃO PENAL n. 0724794-74.2020.8.07.0001, em relação à paciente, com aplicação das sanções legais estabelecidas no art. 7º-B do Estatuto da OAB.
O pedido liminar foi indeferido (fls. 1.406/1.409), as informações foram prestadas (fls. 1.416/1.472 e 1.475/1.479), e o Ministério Público Federal - MPF opinou pelo não conhecimento do writ (fls. 1.481/1.506).
Informações complementares às fls. 1.514/1.521.
É o relatório.
Decido.
Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal – STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça – STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.
Acerca da matéria debatida, o Tribunal de origem assim consignou no voto condutor do acórdão questionado:
"[...] O eminente Relator, embora não tenha acolhido o pedido de concessão da ordem para trancamento do inquérito policial, considerando que, conforme a decisão impugnada, “a paciente está sendo investigada sob suspeita de participação em organização criminosa e os bens apreendidos em seu poder seriam exatamente para embasar referida investigação”, e que “as diligências pleiteadas seriam concernentes à própria defesa da paciente, cujo momento oportuno se dará quando da eventual propositura de ação penal”, entendeu por bem conceder parcialmente a ordem “apenas para garantir à impetrante/paciente o respeito às prerrogativas previstas no art. 7º, § 6-F, § 6º-G e § 6-H, da Lei n.º 8.906/94.”
Acerca das prerrogativas previstas na Lei n. 8.906/94, argui a impetrante ter havido violação da previsão inerente à ordem de busca e apreensão realizada em seu domicílio, bem como daquelas dispostas no artigo 7º da Lei nº 8.906/94, que assegura o direito de acompanhar as diligências investigativas, inclusive por representante da Ordem dos Advogados do Brasil – OAB, e, ainda, a prerrogativa relativa à apreensão dos instrumentos de trabalho, que, no caso, se referem aos dois celulares que utiliza para a comunicação com seus clientes.
No entanto, a despeito do esforço argumentativo trazido à lume pela impetrante, não está evidenciada situação de flagrante ilegalidade a ensejar a concessão da ordem, ainda que parcialmente.
Como cediço, as prerrogativas conferidas ao advogado se prestam à proteção do múnus constitucional por ele exercido em relação aos seus clientes, não podendo ser utilizadas como manobras jurídicas a fim de obstar a realização das diligências investigatórias de crimes praticados pelo referido profissional. É o que se pode extrair do julgado adiante transcrito, do colendo Superior Tribunal de Justiça:
[...]
No caso, como mencionado, a impetrante afirma ter havido violação da prerrogativa profissional de inviolabilidade de seu domicílio de advogada.
A esse respeito, veja-se a previsão do Estatuto da Advocacia: Art. 7º São direitos do advogado:
(...) II – a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia.
(...) 6o Presentes indícios de autoria e materialidade da prática de crime por parte de advogado, a autoridade judiciária competente poderá decretar a quebra da inviolabilidade de que trata o inciso II do caput deste artigo, em decisão motivada, expedindo mandado de busca e apreensão, específico e pormenorizado, a ser cumprido na presença de representante da OAB, sendo, em qualquer hipótese, vedada a utilização dos documentos, das mídias e dos objetos pertencentes a clientes do advogado averiguado, bem como dos demais instrumentos de trabalho que contenham informações sobre clientes.
§ 6º-A. A medida judicial cautelar que importe na violação do escritório ou do local de trabalho do advogado será determinada em hipótese excepcional, desde que exista fundamento em indício, pelo órgão acusatório.
§ 6º-B. É vedada a determinação da medida cautelar prevista no § 6º-A deste artigo se fundada exclusivamente em elementos produzidos em declarações do colaborador sem confirmação por outros meios de prova.
Como se denota, tal prerrogativa não possui natureza absoluta, podendo ser afastada diante da presença de indícios de autoria e materialidade da prática de crime por parte do próprio advogado, estando tais elementos presentes na hipótese, como pontuado pelo eminente Relator ao afastar a tese ausência de justa causa para a investigação preliminar.
Além disso, conforme entendimento firmado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, a referida prerrogativa se destina, em regra, ao escritório profissional, não atingindo, de forma automática, a casa do advogado. Confira-se:
[...]
Da análise do endereço da paciente, consignado na decisão impugnada, vê-se que se trata, em princípio, de endereço residencial. Ademais, a impetrante não trouxe qualquer comprovante que demonstre que o local é destinado ao exercício da profissão, podendo ser caracterizado como extensão do local de trabalho. Logo, não há que se cogitar de violação à mencionada prerrogativa profissional.
Do mesmo modo, inexiste qualquer descumprimento do disposto no art. 7º, § 6-F, § 6º-G e § 6-H, da Lei n. 8.906/94, in verbis:
Art. 7º São direitos do advogado:
(...)
6º-F. É garantido o direito de acompanhamento por representante da OAB e pelo profissional investigado durante a análise dos documentos e dos dispositivos de armazenamento de informação pertencentes a advogado, apreendidos ou interceptados, em todos os atos, para assegurar o cumprimento do disposto no inciso II do caput deste artigo.
§ 6º-G. A autoridade responsável informará, com antecedência mínima de 24 (vinte e quatro) horas, à seccional da OAB a data, o horário e o local em que serão analisados os documentos e os equipamentos apreendidos, garantido o direito de acompanhamento, em todos os atos, pelo representante da OAB e pelo profissional investigado para assegurar o disposto no § 6º-C deste artigo.
§ 6º-H. Em casos de urgência devidamente fundamentada pelo juiz, a análise dos documentos e dos equipamentos apreendidos poderá acontecer em prazo inferior a 24 (vinte e quatro) horas, garantido o direito de acompanhamento, em todos os atos, pelo representante da OAB e pelo profissional investigado para assegurar o disposto no § 6º-C deste artigo. (grifo nosso)
Pela leitura dos dispositivos transcritos, é possível constatar que a prerrogativa de acompanhamento das diligências investigativas, por representante da OAB e pelo advogado investigado, é assegurada quanto ao material já apreendido, havendo, portanto, um contraditório diferido nos casos em que há a possibilidade de se frustrar o objeto e a eficácia da medida.
E, como bem pontuou a d. Procuradoria de Justiça em seu parecer, foram adotadas, pelo Ministério Público atuante em primeiro grau, todas as medidas necessárias ao resguardo das mencionadas prerrogativas profissionais, senão, vejam-se:
(...) Inicialmente, cumpre registrar que a medida de busca e apreensão realizada no endereço residencial vinculado à requerente foi cumprida em 28/11/2023, data da deflagração da denominada Operação Shot Caller, relacionada às investigações conduzidas no âmbito do Inquérito Policial nº (...), que tem o objetivo de dar prosseguimento aos esforços de desarticulação das atividades da Organização Criminosa Comboio do Cão.
Na ocasião, foi dado cumprimento a 22 (vinte e dois) mandados de prisão temporária e 35 (trinta e cinco) mandados de busca e apreensão expedidos no bojo da Medida Cautelar nº (...), determinados em devido processo legal por esse MM. Juízo da Vara Criminal e do Tribunal do Júri do Riacho Fundo/DF, com base nos elementos de materialidade delitiva e indícios de autoria que pesam em desfavor dos alvos investigados. Por meio da decisão judicial, também foi autorizada a perícia dos dispositivos eletrônicos apreendidos durante as buscas, por se tratar de diligência capaz de produzir elementos informativos indispensáveis à apuração conduzida no bojo do Inquérito Policial, pois poderá robustecer o acervo probatório até então colhido e ainda evidenciar a integração ou não dos investigados à facção criminosa. A despeito de a requerente ostentar a condição de advogada e gozar de garantia destacada à inviolabilidade de seus locais de trabalho e documentos relacionados ao exercício da advocacia, tal prerrogativa não se reveste de natureza absoluta e pode ser afastada diante da presença de indícios de autoria e materialidade da prática de crime por parte do próprio advogado (art. 7º, §6º, II, do Estatuto da OAB). No que se refere ao pedido de urgência na realização da perícia dos dispositivos eletrônicos apreendidos, o Ministério Público registra que, conforme já manifestado nos autos principais, requisitou à autoridade policial a priorização da perícia nos dispositivos eletrônicos vinculados aos dois advogados investigados nos autos do inquérito policial, de modo que a restituição dos bens possa se dar no menor tempo possível, sem comprometer a atividade investigativa e pericial. Ressalta-se que a participação da investigada ou de representante da OAB durante a análise dos documentos e dispositivos eletrônicos ocorre no momento da filtragem do material a ser efetivamente apreendido, nos termos da ordem judicial, ou na reanálise pro perícia própria do material apreendido e restituído, sendo um contraditório diferido para o momento em que tal prerrogativa não inviabilize a própria obtenção da prova. A despeito de a Lei 14.365/2022 ter introduzido modificações no Estatuto da OAB, que inclusive são objeto de Ação Direta de Inconstitucionalidade perante o STF (ADI 7468), a Lei não promoveu alteração ao Código de Processo Penal, de forma que em nada alterou as etapas da cadeia de custódia ou o procedimento para realização de exame pericial, que seguem o disposto nos arts. 158-A a 158-F e 159 do CPP. Não se trata, assim, de participação de terceiros na fase de processamento dos dados, isto é, da perícia em si, que ocorre sem a interferência de particulares, ainda que se trate de assistente técnico, cujo acesso ao material probatório acontece após a realização do exame. Quanto ao pedido de item “b”, observa-se que não há determinação judicial que proíba a requerente de habilitar o seu número telefônico em outro aparelho celular, de modo que resta prejudicado o requerimento formulado. Por fim, com relação aos pedidos de itens “c” a “g”, inviável o seu acolhimento diante da inadequação da via eleita. A instrução probatória pela parte na esfera judicial ocorre somente depois do eventual ajuizamento de Ação Penal, não havendo participação do juízo na fase inquisitorial de investigação. O inquérito policial é norteado pelo princípio da discricionariedade e, com isso, compete à autoridade policial a condução das investigações de acordo com as peculiaridades do caso concreto. Dessa forma, nesta fase processual, os requerimentos de realização de diligências investigatórias, incluindo exames periciais e medidas cautelares, devem ser dirigidos à autoridade policial, que julgará a conveniência e oportunidade diante da apuração em curso, na forma dos arts. 14 e 5º, §2º do CPP.
Acerca da apreensão dos dois celulares, afirma a impetrante que “ficou impedida de se comunicar com seus clientes, e, por esta razão, solicitou o cancelamento de audiências, entre outras medidas restritas da atividade advocatícia e pessoal. Por esta razão, pleiteou pela URGÊNCIA na realização da perícia aos dispositivos desta Advogada PACIENTE” (grifo nosso).
Ocorre que, como explanado no parecer ministerial acostado nos autos de origem, acima transcrito, o referido Órgão já requisitou à autoridade policial a priorização da perícia nos aludidos dispositivos eletrônicos, a fim de que a restituição ocorra brevemente. Logo, inexiste constrangimento ilegal a amparar o pleito formulado" (fls. 37/42).
Inicialmente, cumpre observar que a paciente/impetrante foi investigada no bojo do INQUÉRITO POLICIAL n. 33/2020 - DECOR/DF, por integrar, em tese, organização criminosa denominada "Comboio do Cão" (fl. 1.516).
Sobreveio o oferecimento da denúncia, recebida em 25/1/2024, nos autos da Ação Penal n. 0724794-74.2020.8.07.0001, que imputou à paciente a autoria, em tese, do delito previsto no art. 2º, §§ 2° e 4º, III, IV e V, da Lei n. 12.850/2013, c/c art. 1º, parágrafo único, V, da Lei n. 8.072/1990, com a causa de aumento do § 3° do art. 2° do mesmo diploma legal (fl. 1.516).
Em tal contexto, com o recebimento da denúncia, resta prejudicada a alegação de ausência de justa causa para a investigação e o pedido de trancamento do INQUÉRITO POLICIAL n. 33/2020.
Nesse sentido:
PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. INQUÉRITO POLICIAL. TRANCAMENTO. SUPERVENIÊNCIA DE DENÚNCIA. RECEBIMENTO DA EXORDIAL. PREJUDICALIDADE. PERDA DO OBJETO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PREJUDICADOS.
I - De acordo com as informações fornecidas pelo d. Juízo de origem, constata-se que "a Autoridade Policial apresentou o relatório final do inquérito, no dia 23.02.2022, momento em que indiciou os recorrentes pelos seguintes delitos: artigo 2º da Lei 12.850/2013 (Lei de Organizações Criminosas), artigos 312, 317 e 333 do Código Penal, artigo 1º da 9.613/1998 (Lavagem de capitais). Ademais, no dia 06.10.2022, o Ministério Público Federal ofereceu denúncia em desfavor dos recorrentes e demais 6 (seis) outros investigados [...]. No dia 1º.02.2023, este Juízo rejeitou a denúncia quantos ao crime de lavagem de capitais e a recebeu em relação aos demais delitos".
II - Diante da situação superveniente (o recebimento da denúncia na origem), resta prejudicada a atual ação constitucional (de trancamento do inquérito policial por excesso de prazo e ausência de justa causa). Precedente.
III - Nesse contexto, tendo a r. decisão de recebimento da denúncia na origem constituído novo título, em especial, que trata sobre a justa causa para a ação penal, forçoso reconhecer a prejudicialidade do presente recurso em razão da nova realidade fática e processual dos autos de origem, bem como pela perda superveniente de seu objeto.
Embargos de declaração julgados prejudicados.
(EDcl no AgRg no RHC n. 155.947/DF, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 23/8/2023.)
Em outra vertente, acerca da alegação de que a cautelar de busca e apreensão é nula por ter desrespeitado a inviolabilidade do escritório de advocacia da paciente/impetrante, observa-se que o entendimento adotado pelo Tribunal de origem, segundo o qual "tal prerrogativa não possui natureza absoluta, podendo ser afastada diante da presença de indícios de autoria e materialidade da prática de crime por parte do próprio advogado, estando tais elementos presentes na hipótese", se coaduna com a jurisprudência desta Corte de Justiça, firmada no sentido de que "[a] inviolabilidade prevista no art. 7º, II, da Lei n. 8.906/1994 não se presta para afastar da persecução penal a prática de delitos pessoais pelos advogados. Trata-se de garantia voltada ao exercício da advocacia e protege o munus constitucional exercido pelo profissional em relação a seus clientes, criminosos ou não, mas que não devem servir de blindagem para a prática de crimes pelo próprio advogado, em concurso ou não com seus supostos clientes" (APn n. 940/DF, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 6/5/2020, DJe de 13/5/2020).
Na mesma direção, vejamos precedentes:
DIREITO PROCESSUAL PENAL AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. FALSIDADE IDEOLÓGICA. BUSCA E APREENSÃO. ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA. POSSIBILIDADE. INDICÍOS DE CRIME. LICITUDE DAS PROVAS. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. PEDIDO DE EXTENSÃO. IMPOSSIBILIDADE. SITUAÇÃO FÁTICO-PROCESSUAL DIVERSA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. NÃO CABIMENTO. AGRAVO DESPROVIDO.
I. Caso em exame
1. Agravo regimental interposto contra decisão que negou provimento a recurso em habeas corpus, mantendo a ação penal por falsidade ideológica, com base em provas obtidas por busca e apreensão em escritório de advocacia.
2. Imputação ao recorrente de participação em contrato fraudulento utilizando documentos falsos, visando obter vantagem indevida.
3. Defesa alega ilicitude das provas obtidas e ausência de justa causa para a ação penal, pleiteando extensão de decisão favorável a corréu.
II. Questão em discussão
4. A questão em discussão consiste em saber se a busca e apreensão em escritório de advocacia, com indícios de autoria e materialidade, afasta a inviolabilidade prevista no art. 7º, § 6º, da Lei 8.906/94.
5. Saber se a situação do paciente é idêntica à do corréu, justificando a extensão dos efeitos da decisão de trancamento da ação penal.
III. Razões de decidir
6. A inviolabilidade do escritório de advocacia não se aplica quando há indícios de autoria e materialidade delitiva contra o advogado.
7. A situação fático-processual do paciente é diversa da do corréu, justificando a continuidade da ação penal.
8. O trancamento da ação penal é medida excepcional, não cabendo quando há indícios suficientes de autoria e materialidade.
IV. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
(AgRg no RHC n. 203.920/PR, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 26/2/2025, DJEN de 5/3/2025.)
PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. INVESTIGAÇÃO QUE ATRIBUI AOS RECORRENTES, ADVOGADOS, O DELITO DE PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. COAÇÃO A TESTEMUNHAS DE DETERMINADA AÇÃO PENAL, POR MEIO DE APARELHO CELULAR. DECRETAÇÃO DA QUEBRA DO SIGILO TELEMÁTICO. ALEGAÇÃO DE QUE O TRIBUNAL NÃO DEBATEU SUFICIENTEMENTE A QUESTÃO. IMPROCEDÊNCIA. WRIT ORIGINÁRIO QUE, APESAR DE NÃO ADMITIDO, ENFRENTOU AS ALEGAÇÕES DEFENSIVAS. PRETENSÃO DE OBSTAR O ACESSO INTEGRAL AOS DADOS TELEMÁTICOS DOS RECORRENTES. RAZÕES TÉCNICAS QUE IMPEDEM A EXTRAÇÃO PARCIAL DOS DADOS QUE INTERESSAM À INVESTIGAÇÃO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO SIGILO PROFISSIONAL DIANTE DA POSSIBILIDADE DE INVESTIGAÇÃO ESPECULATIVA OU SERENDIPIDADE. INOCORRÊNCIA. GARANTIA QUE DEVE SER PONDERADA DIANTE DA EXISTÊNCIA DE INDÍCIOS DA PRÁTICA DE CRIME POR ADVOGADO. PRESERVAÇÃO, ADEMAIS, DIANTE DA TRANSFERÊNCIA DO SIGILO PARA QUEM DETIVER OS DADOS RELACIONADOS AOS EVENTUAIS CLIENTES REPRESENTADOS PELOS INVESTIGADOS. EXISTÊNCIA, AINDA, DA ADOÇÃO DE CAUTELAS NA EXECUÇÃO DA MEDIDA, MEDIANTE REPRESENTANTE DA OAB. CAUTELAS INERENTES À BUSCA E APREENSÃO EM ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA QUE PODEM SER DEVIDAMENTE APLICADAS QUANDO DO ACESSO AOS DADOS VIRTUAIS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AUSÊNCIA.
1. Em que pese o Tribunal não tenha admitido a impetração originária, discorreu sobre o mérito da insurgência, a fim de verificar se existiria constrangimento ilegal a ser sanado de ofício, razão pela qual improcede a alegação que a Corte originária não apreciou as alegações defensivas, não cabendo o retorno dos autos para eventual análise.
2. É cediço, neste Superior Tribunal, o entendimento de que a inviolabilidade prevista no art. 7º, II, da Lei n. 8.906/1994 não se presta para afastar da persecução penal a prática de delitos pessoais pelos advogados. Trata-se de garantia voltada ao exercício da advocacia e protege o munus constitucional exercido pelo profissional em relação a seus clientes, criminosos ou não, mas que não devem servir de blindagem para a prática de crimes pelo próprio advogado, em concurso ou não com seus supostos clientes (APn n. 940/DF, Rel. Ministro Og Fernandes, Corte Especial, DJe 13/5/2020).
3. Caso em que o cerne da investigação deflagrada contra os recorrentes, que inclusive foi a causa de sua prisão em flagrante, é o fato de ambos, em tese, utilizarem seus aparelhos celulares para coagir testemunhas a prestarem depoimentos falsos em juízo, em audiência da ação penal que decorre de investigação policial (Operação Regalia) que apurou a prática de diversos crimes (concussão, estelionato, falsidade ideológica, facilitação à fuga de preso, usurpação de função pública).
4. Improcede a alegação de investigação especulativa (fishing expedition) ou possibilidade da ocorrência do fenômeno da serendipidade em relação a eventuais clientes dos recorrentes, uma vez que a garantia do sigilo profissional entre advogado cliente, em que pese esteja sendo preterida em relação à necessidade da investigação da prática dos crimes pelos investigados, seguirá preservada com a transferência do sigilo para quem quer que esteja na posse dos dados telemáticos extraídos dos celulares apreendidos.
5. Essa é justamente a cautela que vem sendo providenciada tanto pelo Juízo de primeiro grau, que deferiu a realização da medida mediante acompanhamento pelo representante da OAB, quanto pelo próprio departamento de Polícia Científica, que expediu diversas recomendações para o bom andamento da medida.
6. Assim como ocorre na execução da medida de busca e apreensão em escritório de advocacia, quando a medida é autorizada mediante a suspeita da prática de crime por advogado, na qual não há como exigir da autoridade cumpridora do mandado que filtre imediatamente o que interessa ou não à investigação, devendo o que não interessa ser prontamente restituído ao investigado após a perícia, tal raciocínio pode perfeitamente ser aplicado, quando do acesso aos dados telemáticos do aparelho celular, quando a medida é autorizada em razão da existência de sérios indícios da prática de crime por meio da utilização do aparelho pelo advogado.
7. Recurso em habeas corpus improvido.
(RHC n. 157.143/PR, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022.)
Por fim, da leitura do acórdão impugnado, verifica-se que o Tribunal de origem não se manifestou expressamente sobre as seguintes matérias: a) supostos indícios de crime coincidirem com atividades próprias da advocacia; b) inexistência de menção ao nome da paciente no manuscrito apreendido com detentos integrantes da organização criminosa; c) nulidade probatória da medida cautelar de busca e apreensão por constituir "fishing expedition"; e d) indeferimento de diligências necessárias à comprovação da falibilidade do processo investigativo, como a juntada do relatório de visitantes e de atendimentos de advogados aos internos, referente ao suposto período do compartilhamento da carta originada do sistema prisional, e perícia grafotécnica, a fim de elucidar a desconexão da impetrante com o citado manuscrito.
Tal circunstância impede o pronunciamento deste Tribunal sobre referidos temas, sob pena de incidir em indevida supressão de instância.
Nesse sentido, ilustrativamente:
PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ILEGALIDADE INEXISTENTE. OMISSÃO DEVE SER QUESTIONADA VIA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SUPRESSÃO. AINDA QUE NULIDADE ABSOLUTA. DESÍGNIOS AUTONOMOS. ABSORÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE NA VIA DO WRIT. AUSÊNCIA DE ARGUMENTOS NOVOS APTOS A ALTERAR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO DESPROVIDO.
I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a decisão agravada por seus próprios fundamentos.
II - Ainda que a Defesa alegue que houve o prequestionamento implícito, porquanto ventilou a questão nas peças de defesa, todavia, ante a não manifestação daquela Corte, caberia o manejo dos embargos de declaração, aptos a prequestionar a matéria.
III - Ausente manifestação do Tribunal sobre a questão de fundo também ora vindicada, incabível a análise de tal matéria, no presente habeas corpus, porquanto está configurada a absoluta supressão de instância quanto ao ponto debatido, ficando impedida esta Corte de proceder à sua análise.
IV - A instância ordinária, diante do conjunto fático-probatório dos autos, concluiu por provas suficientes à condenação pelos 2 (dois) delitos, como sendo autônomos, bem como a defesa não logrou demonstrar o contrário.
V - É iterativa a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de ser imprópria a via do habeas corpus (e do seu recurso) para a análise de teses de insuficiência probatória, de negativa de autoria ou até mesmo de desclassificação, em razão da necessidade de incursão no acervo fático-probatório.
Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 823.044/DF, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 20/12/2023.)
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. WRIT IMPETRADO CONTRA CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADMISSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE JULGAMENTO DE MÉRITO NESTA CORTE. INCOMPETÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TEMAS NÃO DEBATIDOS PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. TEMAS DEBATIDOS EM CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE.
1. Não deve ser conhecido o writ que se volta contra sentença condenatória já transitada em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte Superior. Nos termos do art. 105, I, e, da Constituição Federal, compete ao Superior Tribunal de Justiça processar e julgar, originariamente, as revisões criminais e as ações rescisórias de seus julgados. Precedentes.
2. A Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça "é pacífica no sentido de que, ainda que se trate de matéria de ordem pública, é imprescindível o seu prévio debate na instância de origem para que possa ser examinada por este Tribunal Superior (AgRg no HC 530.904/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 24/9/2019, DJe de 10/10/2019) - (AgRg no HC n. 726.326/CE, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 28/3/2022).
3. Quanto aos temas efetivamente debatidos pela Corte de origem, verifica-se que não há qualquer ilegalidade flagrante a ser sanada, na medida em que o acórdão objurgado se encontra em consonância com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que as condenações alcançadas pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, afastam os efeitos da reincidência, mas não impedem a configuração de maus antecedentes, permitindo, assim, o aumento da pena-base; bem como de que para a incidência da causa de aumento relativa ao emprego de arma de fogo, dispensável a apreensão e perícia da arma, desde que o emprego do artefato fique comprovado por outros meios de prova. Precedentes.
3. Agravo regimental improvido.
(AgRg no HC n. 842.953/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 8/2/2024.)
Nesse contexto, não verifico a presença de constrangimento ilegal capaz de justificar a concessão da ordem de habeas corpus de ofício.
Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XVIII, “a”, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus.
