SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 1. ALEIR ALVES SANTOS (IMPETRANTE)
Advogados
ALEIR ALVES SANTOS (OAB 400374/SP), ALBERTO XAVIER SANTOS (OAB 435375/SP)
HC 1070782/SP (2026/0034682-8)RELATOR:MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECAIMPETRANTE:ALEIR ALVES SANTOSADVOGADOS:ALEIR ALVES SANTOS - SP400374ALBERTO XAVIER SANTOS - SP435375IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:LEONIDAS AUGUSTO DA SILVA JUNIORINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso especial, com pedido liminar, impetrado em favor de L. A. DA S. J., contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no julgamento da Apelação Criminal n. 1500230-42.2019.8.26.0150.
Consta dos autos que o paciente foi condenado, em primeiro grau de jurisdição, à pena de 33 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do delito tipificado no art. 217-A, caput, c/c art. 226, II, n/f do art. 71, todos do Código Penal (e-STJ, fls. 29/37).
Irresignada, a defesa apelou, e o Tribunal estadual deu parcial provimento ao recurso para redimensionar a sanção do paciente a 26 anos e 8 meses de reclusão, mantidos os demais termos da condenação (e-STJ, fls. 11/28), em acórdão assim ementado:
Estupro de vulnerável - Apelação - Conjunto probatório suficiente para o reconhecimento da prática delitiva - Absolvição - Impossibilidade - Pena reduzida pelo redimensionamento da fração de acréscimo da pena basilar - Sentença reformada nessa extensão - Recurso parcialmente provido.
No presente writ (e-STJ, fls. 3/10), o impetrante sustenta que o acórdão recorrido impôs constrangimento ao paciente na dosimetria de sua pena. Para tanto, alega que houve exasperação desarrazoada da pena-base em 1/3, quando o correto seria a fração de 1/8.
Ademais, assevera que as circunstâncias que exasperam a pena-base contida no art. 59 do C. P. são 08 então para cada uma delas deve ser aplicado a fração de 1/8. Assim a pena-base na primeira fase deveria ter sido aplicada em 1/8 da pena mínima (e-STJ, fl. 7).
Aduz também que utilizar o mesmo suporte fático (vínculo de confiança por ser tio) para elevar a pena em dois momentos distintos configura indevido bis in idem, devendo ser decotada a negativação da primeira fase (e-STJ, fl. 8).
Por fim, afirma que inexistindo nos autos a prova de 7 (sete) ou mais condutas criminosas distintas e individualizadas, a aplicação da fração máxima configura constrangimento ilegal, devendo ser reduzida para o patamar de 1/6 ou 1/4 (e-STJ, fl. 9).
Diante disso, requer, liminarmente e no mérito, o redimensionamento da sanção do paciente, ante a redução da pena-base e da fração de aumento, pela continuidade delitiva.
Suficientemente instruídos os autos, dispenso o envio de informações.
É o relatório. Decido.
Inicialmente, o Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, como forma de racionalizar o emprego do habeas corpus e prestigiar o sistema recursal, não admite a sua impetração em substituição ao recurso próprio.
Cumpre analisar, contudo, em cada caso, a existência de ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, em razão de manifesta ilegalidade, abuso de poder, ou teratologia na decisão impugnada, a ensejar a concessão da ordem de ofício.
Na espécie, embora o impetrante não tenha adotado a via processual adequada, para que não haja prejuízo à defesa do paciente, passo à análise da pretensão formulada na inicial, a fim de verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.
Acerca do rito a ser adotado para o julgamento desta impetração, as disposições previstas nos arts. 64, III, e 202 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça não afastam do Relator a faculdade de decidir liminarmente, em sede de habeas corpus e de recurso em habeas corpus, a pretensão que se conforme com súmula ou com a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores ou a contraria (AgRg no HC n. 513.993/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 25/6/2019, DJe 1º/7/2019; AgRg no HC n. 475.293/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 27/11/2018, DJe 3/12/2018; AgRg no HC n. 499.838/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 11/4/2019, DJe 22/4/2019; AgRg no HC n. 426.703/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 18/10/2018, DJe 23/10/2018; e AgRg no RHC n. 37.622/RN, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 6/6/2013, DJe 14/6/2013).
Nesse diapasão, uma vez verificado que as matérias trazidas a debate por meio do habeas corpus constituem objeto de jurisprudência consolidada neste Superior Tribunal, não há nenhum óbice a que o Relator conceda a ordem liminarmente, sobretudo ante a evidência de manifesto e grave constrangimento ilegal a que estava sendo submetido o paciente, pois a concessão liminar da ordem de habeas corpus apenas consagra a exigência de racionalização do processo decisório e de efetivação do próprio princípio constitucional da razoável duração do processo, previsto no art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal, o qual foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro pela EC n. 45/2004 com status de princípio fundamental (AgRg no HC n. 268.099/SP, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 2/5/2013, DJe 13/5/2013).
Na verdade, a ciência posterior do Parquet, longe de suplantar sua prerrogativa institucional, homenageia o princípio da celeridade processual e inviabiliza a tramitação de ações cujo desfecho, em princípio, já é conhecido (EDcl no AgRg no HC n. 324.401/SP, Relator Ministro GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, julgado em 2/2/2016, DJe 23/2/2016).
Em suma, para conferir maior celeridade aos habeas corpus e garantir a efetividade das decisões judiciais que versam sobre o direito de locomoção, bem como por se tratar de medida necessária para assegurar a viabilidade dos trabalhos das Turmas que compõem a Terceira Seção, a jurisprudência desta Corte admite o julgamento monocrático do writ antes da ouvida do Parquet em casos de jurisprudência pacífica (AgRg no HC n. 514.048/RS, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 6/8/2019, DJe 13/8/2019).
Possível, assim, a análise do mérito da impetração, já nesta oportunidade.
Conforme relatado, busca-se a revisão da dosimetria da pena do paciente, nos termos acima reportados.
Preliminarmente, cabe ressaltar que a revisão da dosimetria da pena, na via do habeas corpus, somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 12/3/2015).
Nesse contexto, a exasperação da pena-base deve estar fundamentada em dados concretos extraídos da conduta imputada ao acusado, os quais devem desbordar dos elementos próprios do tipo penal.
Ademais, a ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade vinculada, devendo o Direito pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça. Precedentes: AgRg no HC n. 355.362/MG, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 28/6/2016, DJe 1º/8/2016; HC n. 332.155/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 3/5/2016, DJe 10/5/2016; HC n. 251.417/MG, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 3/11/2015, DJe 19/11/2015; HC n. 234.428/MS, Relatora Ministra LAURITA VAZ, Quinta Turma, julgado em 1º/4/2014, DJe 10/4/2014.
Por fim, ressalto que predomina nesta Corte Superior, o entendimento de que o aumento da pena em patamar superior à fração de 1/6 (um sexto), demanda fundamentação concreta e específica para justificar o incremento em maior extensão.
Nesse sentido:
HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. NÃO CONHECIMENTO. [...] TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE PREVISTA NO III, D, DO CP. QUANTUM DE REDUÇÃO ART. 65, NÃO ESPECIFICADO NO CÓDIGO PENAL. DISCRICIONARIEDADE VINCULADA. DESPROPORCIONALIDADE. CONFISSÃO PARCIAL DA PRÁTICA DELITIVA. IRRELEVÂNCIA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. Se a confissão do agente é utilizada como fundamento para embasar a conclusão condenatória, a atenuante prevista no alínea art. 65, inciso III, d, do CP, deve ser aplicada em seu favor, pouco importando se a admissão da prática do ilícito foi espontânea ou não, integral ou parcial, ou se houve retratação posterior em juízo.
2. O quantum de diminuição pelo reconhecimento da atenuante da confissão espontânea não está estipulado no Código Penal, de forma que devem ser observados os princípios da proporcionalidade, da razoabilidade, da necessidade e da suficiência à reprovação e à prevenção do crime, informadores do processo de aplicação da pena.
3. Na hipótese, as instâncias de origem reduziram a pena do paciente em 2 (dois) meses de forma desproporcional, sendo patente, pois, o constrangimento ilegal imposto, devendo ser aplicada a redução de 1/6 .(um sexto) em razão da confissão espontânea.
[...]
3. Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, a fim de redimensionar a pena imposta para 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão e multa, em regime inicial aberto. (HC n. 408.154/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 21/9/2017, DJe 27/9/2017).
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO QUANTO AO DELITO DE ASSOCIAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. DOSIMETRIA DA PENA. REPRIMENDA BÁSICA FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE. DISTRIBUIÇÃO EM VÁRIAS LOCALIDADES. FUNDAMENTOS SUFICIENTES. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO DA LEI N.º 11.343/2006. CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃOART. 33 PARA O TRÁFICO. IMPOSSIBILIDADE. ATENUANTE DA CONFISSÃO. PERCENTUAL DE APLICAÇÃO. PROPORCIONALIDADE.
[...]
4. O Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de aumento ou redução de pena em razão da incidência das agravantes e das atenuantes genéricas. Diante disso, a doutrina e a jurisprudência pátrias anunciam que cabe ao magistrado sentenciante, nos termos do princípio do livre convencimento motivado, aplicar a fração adequada ao caso concreto em obediência aos princípios da razoabilidade e da . E, no caso, tem-se por proporcional a diminuição de proporcionalidade 1 ano, operada em decorrência do reconhecimento da atenuante da confissão.
5. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp n. 1.672.672/CE, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 7/11/2017, DJe 14/11/2017).
Para uma melhor compreensão da controvérsia, confira-se como a pena do paciente foi avaliada pelo Relator do acórdão recorrido (e-STJ, fls. 25/27, grifei):
[...]
A pena-base foi fixada em 2/3, acima do mínimo legal.
Contudo, malgrado a reprovabilidade da conduta do réu, e respeitado o entendimento monocrático, exacerbado o acréscimo eleito, mostrando-se suficiente e proporcional o aumento de 1/3, alcançando, assim, a pena provisória de 10 (dez) anos e 08 (oito) meses de reclusão, sopesado que o réu “... provocou na vítima precoce e traumatizante iniciação na vida sexual, gerando-lhe crises de pânico que evoluíram para tentativas de suicídio devido a situação agonizante suportada, que marcaram seu corpo com cicatrizes de automutilação, as quais eternizarão em sua mente os quase sete anos de sofrimento, circunstâncias corroboradas pelo laudo de psicologia, que atestou estado de grave depressão, com idealização suicida. (...) além de atos libidinosos, praticou cópula vaginal e, principalmente, coito anal, sem nunca ter usado preservativo, deixando a menor exposta a transmissão de doenças sexualmente transmissíveis, salientando que o próprio laudo do IML atestou a presença de corrimento vaginal purulento infeccioso (fl. 44)”.
Na fase intermediária, não houve modificações.
Na terceira etapa, a pena do acusado foi escorreitamente exasperada em 1/2, porquanto configurada no caso concreto a incidência da causa de aumento prevista no artigo 226, inciso II, do Código Penal (réu tio da vítima).
Por fim, a continuidade delitiva, satisfatoriamente demonstrada pelo conjunto probatório, ensejou a majoração de 2/3, levando-se em conta o período em que os abusos foram perpetrados (frequência quase que diária, durante 07 anos), a teor do disposto no artigo 71, caput, do Código Penal, alcançando-se, definitivamente, 26 (vinte e seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão.
Saliente-se, por oportuno, que a imprecisão quanto à quantidade de condutas praticadas, reiteradas em continuidade, não obsta a incidência da causa de aumento em questão, tampouco que o acréscimo seja imposto acima do mínimo cominado pela lei, notadamente quando a prova produzida nos autos tenha demonstrado que a prática do crime sexual em tela perdurou por período de tempo relevante, como se afigurou no caso concreto.
Consoante visto acima, a pena-base do paciente foi exasperada em 1/3, devido ao desvalor conferido às consequências do delito, que foram extremamente gravosas para a vítima, haja vista que devido à precoce e traumatizante iniciação sexual, ela passou a apresentar crises de pânico que evoluíram para tentativas de suicídio devido a situação agonizante suportada, que marcaram seu corpo com cicatrizes de automutilação, consoante atestado por laudo psicológico, que demonstrou que a menor sofria de grave depressão, com idealização suicida (e-STJ, fl. 26); acrescente-se a isso o fato de ela haver sido exposta à transmissão de doenças sexualmente transmissíveis, já apresentando, inclusive, corrimento vaginal purulento, em razão da prática de coito anal e vaginal sem o uso de preservativos. Nesse contexto, não verifico ilegalidade a ser sanada no desvalor conferido a essa vetorial e, tampouco, no incremento operado.
Ademais, não há que se falar em bis in idem, pois a incidência da causa de aumento, decorrente do vínculo de confiança, por ser o paciente tio da vítima, não foi utilizado para justificar a exasperação da pena-base, só incidindo na terceira fase do cálculo dosimétrico.
Ao ensejo:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DOSIMETRIA. DISCRICIONARIEDADE RELATIVA. PENA-BASE. CULPABILIDADE ACENTUADA. CIRCUNSTÂNCIAS O CRIME. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. PRÁTICA DE INÚMEROS ATOS LIBIDINOSOS. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME GRAVÍSSIMAS. ABALO PSICOLÓGICO PROFUNDO DA VÍTIMA. MOTIVOS. FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE. COMPORTAMENTO DA OFENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEUTRA OU FAVORÁVEL. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO EM DESFAVOR DO RÉU. WRIT NÃO CONHECIDO.
[...]
3. A culpabilidade, para fins do art. 59 do Código Penal, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade da conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. Não se trata de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito, mas, sim, do grau de reprovação penal da conduta do agente, mediante demonstração de elementos concretos do delito.
4. No caso concreto, as instâncias ordinárias valoraram negativamente a culpabilidade pelo fato de ter o paciente cometido o crime de estupro de vulnerável contra criança tímida e fragilizada pelo anseio de encontrar o pai biológico, valendo-se dessa situação para se aproximar da vítima, ganhar sua confiança, até encontrar ocasião própria para o ataque sexual. Trata-se, indubitavelmente, de circunstância que indica maior reprovabilidade da conduta, porquanto atesta a total oportunismo vil por parte do paciente.
5. No que tange às circunstâncias do crime, trata-se de dados acidentais, secundários, relativos à infração, que não integram a estrutura do tipo penal. As instâncias ordinárias constataram que o acusado encontrou-se com a vítima mais de uma vez, sempre com a intenção prévia e calculada de oportunamente levá-la a local ermo para atacá-la e ainda praticou, com ela, múltiplos atos libidinosos ou lascivos, desde o beijo na boca, até o apalpamento por todo o corpo nu e tentativa de introdução do pênis na vagina, ejaculando ao final. Não há dúvidas de que estas circunstâncias superam a descrição típica de praticar ato libidinoso do crime de estupro de vulnerável, que se tornou misto alternativo com a Lei n. 12.015/2009. Percebe-se a ocorrência de inúmeros atos libidinosos por ocasião de cada encontro com a vítima configuram um único crime de estupro de vulnerável, contudo, corolário da individualização da pena, necessária é a valoração na pena-base desses atos. Se não bastasse, o réu praticou os referidos atos libidinosos com a vítima ciente de ser portador de sífilis, expondo irresponsavelmente a criança à grave perigo, o que demonstra quão graves foram as circunstâncias do crime. 6. As consequências do delito consistem no conjunto de efeitos danosos provocados pelo crime. No caso em tela, essa circunstância mostrou-se de extrema gravidade, porquanto causou à vítima pesado trauma, nos termos de laudo psicológico, o que culminou na mudança forçada da rotina de toda a família.
Constatou-se que a ofendida adquiriu aumento de peso, alguns meses após o fato, de quase 10 (dez) quilos, dorme por meio de medicamentos, apesar da pouca idade, tem pesadelos constantes, mudou de escola, afastou-se dos colegas e até tentou o suicídio.
[...]
9. Hipótese na qual as circunstâncias e as consequências do crime são extremamente desfavoráveis e graves, mostrando-se proporcional e consectário com a individualização da pena uma valoração mais acentuada de tais vetores, devendo, pois, ser mantida a pena-base fixada pelo Tribunal a quo em 12 (doze) anos de reclusão.
10. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 282.206/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 3/8/2017, 14/8/2017).
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO QUALIFICADO PELA IDADE DA VÍTIMA. ART. 213, § 1º, DO CÓDIGO PENAL. DOSIMETRIA. PENA-BASE. ABALO PSICOLÓGICO. TESE DE QUE A NEGATIVAÇÃO DAS CONSEQUÊNCIAS REPRESENTA BIS IN IDEM COM A PRÓPRIA CONDENAÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. TRAUMA PSICOLÓGICO SOFRIDO PELA ADOLESCENTE ACIMA DO NORMAL DO DELITO. MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA A NEGATIVAÇÃO DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. MAUS ANTECEDENTES. DESABONO MANTIDO PELA EXISTÊNCIA DE DIVERSAS CONDENAÇÕES ANTERIORES E PELA AUSÊNCIA DE INFORMAÇÕES SOBRE A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DAS CONDENAÇÕES PRETÉRITAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Não tendo o Tribunal local debatido, de forma específica, a alegação ora apresentada de que a negativação das consequências do crime em razão do abalo psicológico sofrido pela vítima representa bis in idem com a própria condenação pelo tipo penal do estupro qualificado, nítida está a supressão de instância.
2. Ainda que assim não fosse, nos termos da fundamentação apresentada pela Jurisdição ordinária, o caso em desfile preenche os requisitos necessários ao reconhecimento da correta negativação da circunstância judicial das consequências do crime, pois a prática delitiva causou severos traumas psicológicos na adolescente, que sofreu queda em seu desempenho escolar e passou a necessitar de tratamento psicológico desde o abuso, cuja violência sexual e física foram severas. Tais circunstâncias demonstram que as consequências da prática delitiva ultrapassaram os elementos normais do tipo penal, permitindo a negativação de tal vetor e não representando bis in idem com a condenação pelo tipo penal em si.
3. Entende-se majoritariamente que as condenações pretéritas cuja extinção da punibilidade tenha ocorrido há mais de 10 anos anteriormente à prática do delito superveniente não podem ser utilizadas para fins de valoração negativa dos maus antecedentes.
Todavia, no presente caso, não há informações sobre quando se deu a extinção da punibilidade das condenações pretéritas, de modo que não é caso de aplicação do direito ao esquecimento para se afastar os maus antecedentes do réu, que ostenta três condenações prévias.
4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 801.789/SC, Rel. Ministro ANTÔNIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 18/9/2023, DJe 20/9/2023, grifei).
Por fim, o incremento da pena na fração de 2/3, pela continuidade delitiva, também foi bem aplicado, pois foi levado em conta o período em que os abusos foram perpetrados (frequência quase que diária, durante 07 anos) (e-STJ, fl. 27). Desse modo, o entendimento exarado pelas instâncias de origem está em harmonia com a jurisprudência desta Corte de Justiça, a qual entende que "No crime de estupro de vulnerável, é possível a aplicação da fração máxima de majoração prevista no art. 71, caput, do Código Penal, ainda que não haja a delimitação precisa do número de atos sexuais praticados, desde que o longo período de tempo e a recorrência das condutas permita concluir que houve 7 (sete) ou mais repetições".
Ao ensejo:
RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PENAL. ART. 217-A DO CÓDIGO PENAL. CONTINUIDADE DELITIVA. NÚMERO INDETERMINADO DE ATOS SEXUAIS. FRAÇÃO DE MAJORAÇÃO DA PENA. CRIMES PRATICADOS POR LONGO PERÍODO DE TEMPO. RECORRÊNCIA DAS CONDUTAS DELITIVAS. PRÁTICA INEQUÍVOCA DE MAIS DE 7 (SETE) REPETIÇÕES. POSSIBILIDADE DE MAJORAÇÃO MÁXIMA. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, COM FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA.
1. A continuidade delitiva, prevista no art. 71 do Código Penal, é instituto da dosimetria da pena concebido com a função de racionalizar a punição de condutas que, embora praticadas de forma independente, estejam inseridas dentro de um mesmo desenvolvimento delitivo. Por opção legislativa e critérios de política criminal, a lei penal afasta excepcionalmente a aplicação do concurso material e impõe uma única punição àqueles casos nos quais os crimes subsequentes possam ser tidos como continuação de um primeiro delito, de acordo com a análise das condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes.
2. A compreensão jurisprudencial uníssona desta Corte Superior firmou-se no sentido de que, diante da prática de apenas 2 (duas) condutas em continuidade, deve-se aplicar o aumento mínimo previsto no art. 71, caput, do Código Penal, qual seja, 1/6 (um sexto). A partir desse piso, a fração de aumento deve ser aumentada gradativamente, conforme o número de condutas em continuidade, até se alcançar o teto legal de 2/3 (dois terços), o que ocorre a partir da sétima conduta delituosa.
3. A adoção do critério referente ao número de condutas praticadas suscita questões específicas nos crimes de natureza sexual, especialmente no delito de estupro de vulnerável, em razão do triste contexto fático que frequentemente se constata nestes crimes.
Segundo dados do Anuário Brasileiro de Segurança Pública - 2023 acerca da violência sexual infantil, ao longo de 2022 houve, no Brasil, 56.820 registros policiais de estupro de vulnerável. Desse total, 72,2% dos casos ocorreram na própria residência da vítima e em 71,5% dos casos o estupro foi cometido por um familiar.
4. A proximidade que o autor do delito de estupro de vulnerável normalmente possui com a vítima, a facilidade de acesso à sua residência e a menor capacidade que os vulneráveis possuem de se insurgir contra o agressor são condições que favorecem a repetição silenciosa, cruel e indeterminada de abusos sexuais. Não raras vezes, cria-se um ambiente de submissão perene da vítima ao agressor, naturalizando-se a repetição da violência sexual como parte da rotina cotidiana de crianças e adolescentes. Nessas hipóteses, a vítima, completamente subjugada e objetificada, não possui sequer condições de quantificar quantas vezes foi violentada.
A violência contra ela deixou ser um fato extraordinário, convertendo-se no modo cotidiano de vida que lhe foi imposto.
5. A torpeza do agressor, que submeteu a vítima a abusos sexuais tão recorrentes e constantes ao ponto de tornar impossível determinar o número exato de suas condutas, evidentemente não pode ser invocada para se pleitear uma majoração menor na aplicação da continuidade delitiva. Nos crimes de natureza sexual, o critério jurisprudencial objetivo para a fixação da fração de majoração na continuidade delitiva deve ser contextualizado com as circunstâncias concretas do delito, em especial o tempo de duração da situação de violência sexual e a recorrência das condutas no cotidiano da vítima, devendo-se aplicar o aumento no patamar que, de acordo com as provas dos autos, melhor se aproxime do número real de atos sexuais efetivamente praticados.
6. No caso, a Corte estadual esclareceu que a vítima, com 10 (dez) anos de idade no início das condutas delitivas, foi submetida, por sua mãe e por seu padrasto, a recorrentes atos de natureza sexual, incluindo sexo oral, vaginal e anal, pelo período de 4 (quatro) anos. Estas circunstâncias fáticas tornam plenamente justificada a majoração da pena, em decorrência da continuidade delitiva, na fração máxima de 2/3 (dois terços).
7. Para os fins do art. 927, inciso III, c.c. o art. 1.039 e seguintes, do Código de Processo Civil, fixa-se a seguinte tese: "No crime de estupro de vulnerável, é possível a aplicação da fração máxima de majoração prevista no art. 71, caput, do Código Penal, ainda que não haja a delimitação precisa do número de atos sexuais praticados, desde que o longo período de tempo e a recorrência das condutas permita concluir que houve 7 (sete) ou mais repetições".
8. Recurso especial provido. (REsp n. 2.050.195/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Terceira Seção, julgado em 17/10/2023, DJe 20/10/2023, grifei).
Nesses termos, as pretensões formuladas pelo impetrante encontram óbice na jurisprudência desta Corte de Justiça, sendo, portanto, manifestamente improcedentes.
Ante o exposto, com fulcro no art. 34, XX, do RISTJ, não conheço do habeas corpus.
