HC 1071317/RJ (2026/0037708-1)RELATOR:MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIKIMPETRANTE:DANILO IKEMATU GUIMARAESADVOGADOS:DANILO IKEMATU GUIMARAES - SP341002MARCOS VINICIUS EROLES - SP413493NICHOLAS CALDERARO LOPES - SP397194IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIROPACIENTE:ALEXANDRE MARTINS DA FONSECA SILVACORRÉU:DANIEL LUIZ SOARESCORRÉU:LUIZ CLAUDIO SERRAT CORREACORRÉU:FABIO PINTO DOS SANTOSCORRÉU:NELSON ADRIANO DE SACORRÉU:DIOGO DE SOUZA FEITOZACORRÉU:LUCIO MAURO CARNEIRO DOS PASSOSCORRÉU:RUBENS GOMES JUNIORCORRÉU:MARCELO FERNANDO PINHEIRO VEIGACORRÉU:LUAN DE SOUZA FEITOZACORRÉU:PEDRO HENRIQUE OLIVEIRA DE SOUZACORRÉU:LEANDRO RIBEIRO COSTACORRÉU:EDILSON LOURENCO DE AZEVEDOCORRÉU:DIEGO GENESIO DE ALMEIDACORRÉU:JERONIMO GOMES DA SILVACORRÉU:SEBASTIAO CARLOS LOPES DE BARROSCORRÉU:SINIVALDO DA SILVAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de ALEXANDRE MARTINS DA FONSECA SILVA, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO no julgamento da Apelação Criminal n. 0379919-45.2009.8.19.0001.
Extrai-se dos autos que o paciente foi denunciado como incurso nos arts. 33 e 35, c/c art. 40, IV e VI , todos da Lei n. 11.343/06, restando absolvido em primeiro grau, com fundamento no art. 386, VII, do CPP.
O Tribunal de origem deu parcial provimento à apelação interposta pelo parquet estadual, para condenar o paciente apenas pela prática do crime tipificado no art. 35, c/c o art. 40, IV e VI, da Lei n. 11.343/06, às penas de 4 anos, 4 meses e 15 dias de reclusão, no regime inicial fechado, além do pagamento de 1.020 dias-multa, mantendo a absolvição quanto ao crime de tráfico de entorpecentes. O acórdão restou assim ementado:
"APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO. ART. 33 E 35 C/C 40, IV E VI DA . EMPREGO DE ARMA DE FOGO E PARTICIPAÇÃO DE CRIANÇA OU ADOLESCENTE. MULTIPLICIDADE DE RÉUS. VALIDADE DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. MINISTÉRIO PÚBLICO PELA CONDENAÇÃO DOS APELADOS. PROCEDÊNCIA PARCIAL.
1. Narra a denúncia, em síntese, que desde data inicial ainda não determinada, mas pelo menos de novembro de 2009 até o mês de setembro do ano de 2010, na comunidade conhecida como Manguinhos, localizada no bairro do Bonsucesso, nesta Cidade, os Apelados, conscientes e voluntariamente, em comunhão de desígnios e ações entre si, com terceiras pessoas ainda não identificadas, se associaram para a prática reiterada do comércio ilegal de substâncias entorpecentes.
2. A sentença, julgando improcedente a pretensão punitiva estatal, absolveu os acusados, com fundamento no art. 386, VII do CPP, dos crimes previstos nos artigos 33 e 35 da lei nº 11.343/06.
3. O Ministério Público apresentou a presente irresignação recursal pugnando pela condenação dos Apelados pela prática dos crimes previstos nos artigos 33 e 35 da lei nº 11.343/06 sob o fundamento de ter nos autos farto acervo probatório a demonstrar a atuação do grupo criminoso na prática da venda ilícita de entorpecentes.
4. A dinâmica dos fatos e o depoimento dos policiais em sede policial e posteriormente em juízo, junto às interceptações telefônicas e demais provas acostadas nos autos, são suficientes para demonstrar a autoria e materialidade necessárias para condenação dos Apelados pela prática do crime de associação para o tráfico de entorpecentes, previsto no artigo 35 da Lei nº 11.343/06. As interceptações telefônicas mostram uma dedicação coordenada por parte dos Apelados e demais integrantes da facção criminosa Comando Vermelho, atuantes na compra, transporte, adulteração, armazenamento e venda de entorpecentes, com envolvimento de adolescentes. Trata-se de associação criminosa para fins de praticar o tráfico de entorpecentes com atuação em diferentes locais do Rio de Janeiro e com alto poder bélico.
5. É possível, nos casos de não apreensão da droga, que a condenação pelo delito tipificado no art. 33 da Lei nº 11.343/06 seja embasada em extensa prova documental e testemunhal produzida durante a instrução criminal, principalmente, quando há a apreensão de entorpecentes em outras oportunidades e em posse de outros integrantes do mesmo grupo criminoso a indicar continuidade delitiva (AgRg no AR Esp n. 1.662.300/RN, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/6/2020, DJe de 25/6/2020). Contudo, conforme se infere nas provas acostadas aos autos (Registro de ocorrência de fls. 59/61; 66/70, 95/97), apesar de terem sido apreendidos entorpecentes em comunidades dominadas pela facção criminosa em apreço, não foi identificado o Autor do crime ou o possuidor da droga apreendida, razão pela qual mostra-se ausente elemento probatório indispensável, na hipótese, para configurar o crime de tráfico de entorpecentes previsto no art. 33 da Lei nº 11343/06, devendo ser mantida a absolvição dos apelados quanto ao referido crime.
6. De acordo com a jurisprudência desta Corte e dos Tribunais Superiores: a) o fato de não ter sido apreendida arma de fogo não descaracteriza a aplicação da regra do inciso IV do artigo 40 da Lei n. 11.343/2006, quando comprovado por outros meios de prova que os delitos foram perpetrados com emprego de arma de fogo; b) deve incidir a causa de aumento prevista no inciso VI do art. 40 da Lei 11.343/06 sempre que a prática delitiva envolver ou visar atingir criança ou adolescente, sendo caso de se impor a majoração da pena quando o menor estiver incluído no cenário das drogas, a qualquer pretexto.
7. Apesar de ostentarem diversas condenações com trânsito em julgado, é manifestamente ilegal a negativação dos antecedentes e a aplicação da agravante da reincidência, quando fundamentadas em condenações, ainda que transitadas em julgado, por fatos posteriores àquele sob julgamento.
8. A contravenção penal, apesar de não caracterizar reincidência pode ser considerada como reveladora de maus antecedentes (AgRg no AR Esp n. 896.312/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 21/6/2016, D Je 29/6/2016).
9. Recurso conhecido e no mérito dado parcial provimento, para conhecer a prática, pelos Apelados, do crime previsto no art. 35 c/c 40, IV e VI da Lei nº 11.343/06, nos termos do voto do Relator" (fls. 16/20).
No presente writ, a defesa sustenta a fragilidade probatória quanto à identificação do paciente nas interceptações telefônicas, realizadas com uso de apelidos, sem a imprescindível perícia de confronto vocal, em violação ao art. 155 do CPP.
Sustenta a desproporcionalidade do regime inicial fechado diante do quantum da pena aplicada e das circunstâncias judiciais e pessoais favoráveis do paciente, em afronta ao art. 33, § 2º, b, do CP e aos parâmetros de proporcionalidade.
Assevera a incidência do princípio do in dubio pro reo, ante a dúvida razoável quanto à autoria, decorrente do conjunto probatório precário e não corroborado por prova técnica idônea.
Argui a proteção constitucional conferida à família, destacando que o paciente é arrimo de família e cuidador de sua genitora idosa, com residência fixa e ocupação lícita, o que afasta a necessidade de imposição de regime mais gravoso.
Requer, em liminar, a fixação imediata do regime semiaberto para o cumprimento da pena e, no mérito, a concessão definitiva da ordem para readequar o regime inicial ao semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, b, do CP; subsidiariamente, o cumprimento em regime aberto ou prisão domiciliar.
É o relatório.
Decido.
Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal – STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça – STJ. Ademais, a possibilidade de análise da matéria para eventual concessão da ordem de ofício não se mostra possível no presente caso.
Verifica-se que o Tribunal de origem julgou a apelação do paciente em 15 de fevereiro de 2023 (fl. 147), sendo que somente no dia 5 de fevereiro de 2026 foi impetrado o presente writ, o qual não pode ser conhecido, em decorrência da preclusão temporal sui generis.
Com efeito, em respeito aos princípios da segurança jurídica e da lealdade processual, a jurisprudência do STJ e do STF tem se orientado no sentido de que a alegação da ocorrência de nulidades absolutas, ou qualquer outra falha ocorrida no acórdão impugnado, está sujeita à mencionada preclusão.
A propósito, confiram-se os seguintes julgados (grifos nossos):
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FALTA DE NOVOS ARGUMENTOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AUSÊNCIA. PRECLUSÃO. TRÂNSITO EM JULGADO ANTIGO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. MANUTENÇÃO DA DECISÃO MONOCRÁTICA. AGRAVO NÃO PROVIDO.
I - É assente nesta Corte que o regimental deve trazer novos argumentos capazes de infirmar a decisão agravada, sob pena de manutenção do decisum pelos próprios fundamentos.
II - "A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça - STJ, em respeito à segurança jurídica e a lealdade processual, tem se orientado no sentido de que mesmo as nulidades denominadas absolutas, ou qualquer outra falha ocorrida no acórdão impugnado, também devem ser arguidas em momento oportuno, sujeitando-se à preclusão temporal" (AgRg no HC n. 690.070/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 25/10/2021).
III - O manejo do habeas corpus muito tempo após a edição do ato atacado demanda o reconhecimento da preclusão, em respeito à coisa julgada e ao princípio da segurança jurídica.
Agravo regimental não provido.
(AgRg no HC n. 851.309/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 12/12/2023, DJe de 15/12/2023.)
PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. IMPRONÚNCIA. PEDIDO DE AFETAÇÃO À TERCEIRA SEÇÃO. AUSÊNCIA DAS HIPÓTESES DO ART. 14 DO RISTJ. PLEITO DE AFETAÇÃO AO ÓRGÃO ESPECIAL DA CORTE DE ORIGEM OBJETIVANDO A DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 414 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL E ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. MATÉRIA NÃO ANALISADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. TRÂNSITO EM JULGADO. MANEJO TARDIO DO WRIT. PRECLUSÃO. INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. Não se vislumbra, in casu, a presença das hipóteses do art. 14 do RISTJ a justificar a afetação à Terceira Seção do presente feito.
2. A questão da declaração de inconstitucionalidade do art. 414, parágrafo único, do CPP, pela via incidental, nos termos do art. 97 da CF e da Súmula Vinculante n. 10 do STF, procedendo-se depois a absolvição sumária do recorrente, não foi objeto de cognição pela Corte de origem, na medida em que o acórdão atacado entendeu que já havia o trânsito em julgado da sentença para a defesa e não havia a ocorrência de constrangimento ao direito de locomoção do paciente, o que, tornaria inviável a análise nesta sede, sob pena de incidir em indevida supressão de instância, conforme reiterada jurisprudência desta Corte.
3. Este Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que o manejo do habeas corpus muito tempo após a edição do ato atacado demanda o reconhecimento da preclusão, não havendo se falar, portanto, em ilegalidade manifesta. Na hipótese em exame, a sentença atacada no Tribunal de origem por meio do mandamus originário transitou em julgado em 21 de agosto de 2017, sem que a defesa tenha interposto apelação, recurso apropriado, nos termos do art. 416 do CPP, vindo o recorrente, após passados 3 anos, alegar a ocorrência de constrangimento ilegal.
4. De outro lado, superados os apontados óbices, cumpre ressaltar que 'o habeas corpus não se presta a declarar, em controle difuso, a inconstitucionalidade de dispositivo de lei ou ato normativo. A sua propositura se destina a casos excepcionais, consistentes no restabelecimento do direito de ir e vir, quando já violado, ou a preservação deste, quando sob ameaça concreta, atual ou iminente e, contra ilegalidade ou abuso de poder' (RHC 27.948/SC, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 20/11/2012, DJe 26/11/2012).
5. 'A instauração do incidente de inconstitucionalidade é incompatível com a via célere do habeas corpus porque a celeridade exigida ficaria comprometida com a suspensão do feito e a afetação do tema à Corte Especial para exame do pedido' (HC 244.374/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, Quinta Turma, DJe 1º/8/2014).
6. Recurso em habeas corpus não provido.
(RHC 97.329/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 14/9/2020.)
HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO HÁ TRÊS ANOS DO AJUIZAMENTO DO WRIT. TRÂNSITO EM JULGADO. INÉRCIA DA DEFESA. TESES NÃO SUSCITADAS NO MOMENTO CORRETO. PRECLUSÃO. EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE PRISÃO, TAMBÉM, HÁ TRÊS ANOS. ANULAÇÃO DO ACÓRDÃO PARA NOVA OITIVA DA VÍTIMA QUE TERIA MUDADO A SUA VERSÃO DOS FATOS NO CONSELHO TUTELAR. REVISÃO CRIMINAL. INSTITUTO JURÍDICO ADEQUADO PARA A ANÁLISE DESSA QUESTÃO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
1. Verifica-se, na espécie, preclusão da matéria, em virtude de ter transcorrido cerca de três anos, entre a impetração do mandamus e a sessão de julgamento da apelação em que ocorreram as supostas ilegalidades. Com efeito, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça - STJ, em respeito à segurança jurídica e a lealdade processual, tem se orientado no sentido de que mesmo as nulidades denominadas absolutas também devem ser arguidas em momento oportuno, sujeitando-se à preclusão temporal.
2. Não pode ser realizado o exame aprofundado de provas no writ, haja vista que a anulação do acórdão transitado em julgado há três anos dependeria do reconhecimento da viabilidade da mudança da convicção acerca de todo o acervo probatório e não só pela nova versão dos fatos relatados pela vítima às Conselheiras Tutelares, até porque para embasar a condenação do paciente foram utilizados também os depoimentos da mãe e avó da vítima, além da avaliação psicossocial. Com efeito, a questão - mudança da versão da vítima de estupro de vulnerável -, deve ser apreciada no âmbito de revisão criminal a ser protocolada no Tribunal de origem, com ampla dilação probatória e não na via eleita que não permite isto.
3. Desta forma, não pode ser apreciado o pleito de anulação do acórdão para a reinquirição da vítima.
4. Habeas Corpus não conhecido.
(HC 569.716/SP, de minha relatoria, Quinta Turma, DJe 23/6/2020.)
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. UNIFICAÇÃO DE PENA PELO RECONHECIMENTO DE CONTINUIDADE DELITIVA. WRIT NÃO CONHECIDO NA ORIGEM. LEGALIDADE. VIA INADEQUADA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO.
1. Irrepreensível a decisão proferida pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina, que não conheceu do habeas corpus, na medida em que este não é o instrumento adequado para a revisão da decisão proferida nos autos da execução da pena, mormente na hipótese em que a decisão objurgada, proferida em 5/9/2017, foi contestada pelo recurso adequado, cuja decisão de não conhecimento transitou em julgado em 11/5/2018.
2. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que o manejo do habeas corpus muito tempo após a edição do ato atacado demanda o reconhecimento da preclusão, não havendo se falar, portanto, em ilegalidade manifesta (RHC n. 97.329/SP, Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 8/9/2020, DJe 14/9/2020).
3. De mais a mais, a ilegalidade suscitada (não reconhecimento da continuidade delitiva) não é flagrante e necessitaria de uma análise mais aprofundada das provas dos autos, o que não é possível na via eleita, de cognição sumária e rito célere. Precedentes.
4. Agravo regimental improvido.
(AgRg no RHC 134.300/SC, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 30/9/2021.)
Assim, considerando o longo decurso de tempo sem que tenha sido alegada qualquer nulidade ou falha no acórdão impugnado, deve ser afastada a existência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão da ordem de ofício.
Ante o exposto, com fundamento no art. 210 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, indefiro liminarmente o presente habeas corpus.
