0041871-79.2025.3.00.0000

• PAULO ROBERTO BORGES DA SILVA
  OAB/GO 036395

5. Na hipótese dos autos, a condenação imposta aos apelantes está amparada não apenas no reconhecimento pessoal realizado pelas vítimas em sede policial, mas também em outros elementos de prova, de modo que não se vislumbra prejuízo decorrente da atipicidade procedimental.

6. Não comporta acolhimento o pleito absolutório da defesa, na medida em que a autoria e materialidade do delito restaram comprovadas ao longo da instrução, por meio de elementos probatórios autônomos e independentes do reconhecimento realizado em sede administrativa.

7. Na espécie, as vítimas foram abordadas por indivíduos que trafegavam em um Gol branco, simulando que eram policiais por meio de alarme que tinha som idêntico ao de uma viatura policial. Após darem ordem de parada e revistarem os ofendidos, os assaltantes subtraíram o veículo e o celular de uma das vítimas, bem como o celular de outra vítima. Dois dias após o roubo, os apelantes foram abordados transitando em um Gol branco com a sirene acionada. Durante a audiência de instrução e julgamento, uma das vítimas, que não participou do reconhecimento pessoal na delegacia, identificou um dos apelantes como autor do roubo, bem como detalhou a dinâmica do fato e individualizou as condutas do apelante que não compareceu ao ato judicial.

8. Não merece prosperar o pleito desclassificatório da defesa, uma vez que o crime foi cometido com violência e grave ameaça exercida com arma de fogo ou simulacro de arma de fogo, e, durante a execução do delito, as vítimas perceberam que não se tratava de uma abordagem policial, mas de um assalto. Em que pese tenham notado que se tratavam de criminosos, não reagiram temendo por sua segurança.

9. A subtração de patrimônios distintos, no mesmo contexto fático e com uma única ação praticada contra vítimas diferentes, afasta o pleito defensivo de reconhecimento de crime único, devendo ser aplicada a regra do concurso formal de crimes.

10. A não recuperação da integralidade dos bens subtraídos não é circunstância idônea para, por si só, fundamentar a negativação das consequências do delito no crime de roubo, aumentando a pena-base.

11. O aumento decorrente do concurso formal deve ter como parâmetro o número de delitos perpetrados, devendo ser a pena de um dos crimes exasperada de 1/6 até 1/2. Nesses termos, aplica-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5 para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações; e 2/3 para 7 ou mais infrações.

12. Na espécie, como foram subtraídos dois patrimônios distintos, deve ser aplicada a fração de 1/6 (um sexto) para exasperar a pena pelo concurso formal.

APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA.

O paciente foi condenado por roubo majorado, artigo 157, § 2º, inciso II, c/c artigo 70, ambos do Código Penal, e artigo 229 do Código de Trânsito Brasileiro, a pena de 6 (seis) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, além de 15 (quinze) dias-multa, em regime inicial semiaberto (fls. 241).

A defesa alega, em síntese, que não há prova suficiente para condenação, apontando nulidade no reconhecimento pessoal e insuficiência de provas de participação no delito. Requer, ainda, a reforma da dosimetria da pena, alegando que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal sem justificativa adequada (fls. 224-225).

Ao final, requer a concessão da ordem para absolver o paciente ou reformar a pena aplicada, com a fixação da pena-base no mínimo legal.

É o relatório.

Decido.

A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal.

Veja-se:

"O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício" (AgRg no HC n. 895.777/PR, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 2/4/2024, DJe de 8/4/2024).

"De acordo com a jurisprudência do STJ, não é cabível o uso de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, notadamente quando não há indicação de incidência de alguma das hipóteses previstas no art. 621 do CPP. Precedentes" (AgRg no HC n. 864.465/SC, Relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/3/2024, DJe de 20/3/2024).

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no mesmo sentido:

"Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma desta Corte, entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux) (...) A orientação jurisprudencial deste Tribunal é no sentido de que o “habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado” (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). 4. O caso atrai o entendimento desta Corte no sentido de que não cabe habeas corpus para reexaminar os pressupostos de admissibilidade de recurso interposto perante outros Tribunais (HC 146.113-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; e HC 110.420, Rel. Min. Luiz Fux). (...) (HC 225896 AgR, Relator Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 17/5/2023).

O entendimento é de elevada importância, devendo ser utilizado para preservar a real utilidade e eficácia da ação constitucional, qual seja, a proteção da liberdade da pessoa, quando ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a necessária celeridade no seu julgamento.

A concessão de ofício da ordem, nos termos dos arts. 647-A e 654, § 2º, do Código de Processo Penal, depende da existência de flagrante ilegalidade.

Não se olvida que esta Corte, a partir do paradigmático julgamento do habeas corpus n.598.886/SC, da relatoria do Ministro Rogério Schietti Cruz, firmou o entendimento no sentido de que "o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art.226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa".

Em atenção ao referido precedente, ambas as turmas que integram a Terceira Seção desta Corte têm proferido decisões que endossam tal entendimento.

Ocorre, todavia, que no caso dos autos, verifica-se, sem muito esforço, que o Tribunal de origem, fundamentou suficientemente a decisão com base no robusto acervo probatório que instrui os autos. Vejamos:

Todavia, a irresignação defensiva não merece prosperar. Nos termos do artigo 226 do Código de Processo Penal, o reconhecimento pessoal observará a seguinte forma:

(...)

Por outro lado, ainda de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “não há justificativa para se anular a sentença condenatória por eventual inobservância do procedimento de reconhecimento pessoal previsto no art. 226 do CPP quando há nos autos provas autônomas que comprovam a autoria”. [AgRg no AREsp n. 2.585.787/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/8/2024, DJe de 30/8/2024].

Logo, quando a autoria delitiva for comprovada por outros elementos probatórios, independentes do reconhecimento pessoal ou fotográfico eventualmente maculado pela inobservância do procedimento previsto no artigo 226 do CPP, opera-se distinguishing com relação ao HC n. 598.886/SC.

Cumpre destacar que o inquérito policial é peça meramente informativa, de modo tal que eventuais vícios que nele possam ocorrer não acarretam a nulidade do processo, já que não tem reflexo na ação penal, sobretudo quando a autoria delitiva se confirma através de outros elementos, como é o presente caso.

Na espécie, a condenação se ampara em provas autônomas e independentes do reconhecimento pessoal e fotográfico realizado em sede administrativa.

Além disso, em que pese a vítima Douglas tenha afirmado que recebeu fotos dos apelantes antes do reconhecimento na delegacia, Dayane afirmou peremptoriamente que as vítimas não receberam fotos dos acusados antes do reconhecimento pessoal realizado na Delegacia de Senador Canedo. A vítima esclareceu que apenas na 24ª Delegacia Distrital de Polícia de Goiânia, após o reconhecimento pessoal realizado em Senador Canedo, foram mostradas fotos dos acusados.

Além disso, o policial militar Sebastião, que foi responsável pela abordagem ao Gol branco com sirene, dois dias após o roubo, confirmou que não tiraram fotos dos acusados para enviar às vítimas antes do reconhecimento pessoal.

Assim, a condenação imposta aos apelantes está amparada não apenas no reconhecimento pessoal realizado pelas vítimas em sede policial, mas também em outros elementos de prova, de modo que não se vislumbra prejuízo decorrente da atipicidade procedimental.

Como é cediço, “o reconhecimento de nulidade no curso do processo penal, seja absoluta ou relativa, reclama a efetiva demonstração de prejuízo à parte, sem a qual prevalecerá o princípio da instrumentalidade das formas positivado pelo art. 563 do CPP [pas de nullité sans grief]”. [AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.464.074/DF, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/3/2024, DJe de 18/3/2024].

Diante do exposto, não merece acolhimento a nulidade arguida pela defesa técnica.

(...)

Da análise minudente de todos os elementos probatórios, nota-se que, ao contrário do que alega a DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE GOIÁS, o reconhecimento pessoal realizado na Delegacia de Senador Canedo e o reconhecimento fotográfico realizado na 24ª Delegacia Distrital de Polícia de Goiânia- GO não foram as únicas provas que ensejaram a condenação dos apelantes.

Tanto é verdade que Clenes, mesmo após ter sido reconhecido na delegacia pelas vítimas, foi absolvido das imputações, uma vez que a prova oral produzida sob o crivo do contraditório gerou dúvida razoável sobre a sua participação.

Na verdade, são provas autônomas e independentes dos reconhecimentos realizados em sede administrativa, que sustentam o édito condenatório contra LEANDRO e MARLONS. Além de ambos apelantes terem sido detidos dois dias depois do roubo conduzindo o veículo Gol branco, com alarme idêntico à sirene de uma viatura policial, a prova oral produzida em juízo demonstrou a autoria de ambos. A vítima Wesley, que sequer participou do reconhecimento pessoal na Delegacia de Senador Canedo, afirmou categoricamente que LEANDRO conduziu o veículo Palio, após o assalto. Além disso, afirmou que o acusado de cor negra que não compareceu à audiência [MARLONS], foi o mais agressivo com as vítimas, lhe dando tapas e portando arma ou simulacro de arma de fogo.

Por outro lado, de forma equilibrada e justa, disse ter certeza de que Clenes não participou do crime. Douglas e Dayane também demonstraram convicção quanto ao fato de LEANDRO ter sido um dos autores.

As vítimas e testemunhas foram uníssonas quanto ao fato de o Gol branco possuir uma sirene que imitava o som de viatura policial.

LEANDRO, por sua vez, apresentou versão contraditória e divorciada dos demais elementos probatórios. O apelante afirmou que viu as vítimas através do vidro, no dia do reconhecimento pessoal, e percebeu que elas estavam bêbadas. Também disse que comprou o carro no dia da abordagem [16.04.2017].

Todavia, LEANDRO foi desmentido pelo próprio irmão, durante a audiência de instrução e julgamento. Clenes afirmou claramente que não era possível ver as vítimas através do vidro, durante o reconhecimento, bem como que viu LEANDRO no Gol branco cerca de um mês antes dos fatos.

Acrescentou que conheceu MARLONS por meio de LEANDRO, porque seu irmão sempre estava acompanhado do amigo e coautor do roubo.

Portanto, é incomportável o pleito absolutório da defesa, quanto ao delito do artigo 157, inciso II, c/c artigo 70, ambos do Código Penal e artigo 229 do Código de Trânsito Brasileiro.

Resta claro que o Tribunal de origem destacou que as declarações das vítimas, prestadas em sede inquisitorial e, posteriormente, confirmadas em Juízo, o Auto de Exibição e Apreensão, além dos depoimentos testemunhais todos uníssonos, apontando o paciente como autor dos crimes em tela.

Ressalte-se que o trecho do acórdão no sentido de que a "vítima Wesley, que sequer participou do reconhecimento pessoal na Delegacia de Senador Canedo, afirmou categoricamente que LEANDRO conduziu o veículo Palio, após o assalto. Além disso, afirmou que o acusado de cor negra que não compareceu à audiência [MARLONS], foi o mais agressivo com as vítimas, lhe dando tapas e portando arma ou simulacro de arma de fogo."

Nesse sentido, uma vez o reconhecimento confirmado em Juízo e devidamente corroborado pelos demais elementos probatórios acostados aos autos, conclui-se, pela ausência de nulidade. Sobre o tema, outro não é o posicionamento desta Quinta Turma:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. FALSA IDENTIDADE. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. INOBSERVÂNCIA. MUDANÇA DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. INVALIDADE DA PROVA. AUTORIA ESTABELECIDA COM BASE EM OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. ABSOLVIÇÃO INVIÁVEL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.(...)2. Esta Corte Superior inicialmente entendia que "a validade do reconhecimento do autor de infração não está obrigatoriamente vinculada à regra contida no art. 226 do Código de Processo Penal, porquanto tal dispositivo veicula meras recomendações à realização do procedimento, mormente na hipótese em que a condenação se amparou em outras provas colhidas sob o crivo do contraditório.3. Em julgados recentes, ambas as Turmas que compõe a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça alinharam a compreensão de que "o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.4. Dos elementos probatórios que instruem o feito, verifica-se que a autoria delitiva do crime de roubo não tem como único elemento de prova o reconhecimento fotográfico, o que gera distinguishing em relação ao acórdão paradigma da alteração jurisprudencial. Na hipótese, além de a vítima ter descrito as características do paciente e o reconhecido, por meio de foto, perante a autoridade policial, o reconhecimento foi confirmado, sem dúvidas, em juízo. Ademais, o paciente foi preso em flagrante, poucas horas depois do crime, ao desembarcar da garupa de uma motocicleta pilotada por outro agente que logrou fugir, e entrar no veículo roubado, com as chaves originais, e tentar liga-lo, quando foi surpreendido pelos policiais que estavam em campana. Outrossim, no momento da prisão em flagrante os policiais encontraram o paciente "munido de diversas ferramentas, além de ter fornecido identidade falsa à polícia para esconder seus antecedentes", tendo o juízo sentenciante ressaltado que "nada há nos autos que sustente a versão do indigitado de que não praticou roubo, mas foi apenas contratado para transportar o veículo, porque, se assim fosse, qual o sentido de utilizar ferramentas para remover peças do automóvel. No mais, não se preocupou em dizer onde estaria no dia e hora da ação criminosa e já estava munido com identidade falsa, e sem o aparelho de monitoramento eletrônico ao que foi submetido, justamente em razão de práticas delituosas anteriores à atual, não havendo que se falar em nsuficiência de provas para a condenação, como almejado pela defesa".5. Agravo regimental não provido.(AgRg no HC n. 746.378/CE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 16/8/2022).Grifos acrescidos.

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO QUALIFICADO E EXTORSÃO. APELAÇÃO JULGADA HÁ MAIS DE SETE ANOS. PRECLUSÃO TEMPORAL. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ E DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO CORROBORADO POR OUTRAS PROVAS NA FASE JUDICIAL. LEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.(...)3. Ademais, é certo que o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. No caso, a autoria delitiva não tem como único elemento de prova o reconhecimento fotográfico, porque, durante a instrução processual, foram ouvidas a vitima e duas testemunhas comuns à acusação e defesa, respeitados o contraditório e a ampla defesa, restando consignado que o réu não compareceu em Juízo para ser interrogado e na Delegacia, havia ficado em silêncio. Foi declarada sua revelia nos termos do art. 367 do Código de Processo Penal.4. Vale ressaltar, ainda, que a Corte de origem destacou que "um talão de cheques subtraído da vítima foi apreendido na residência do réu quando o mesmo era investigado pela prática de outro roubo, tudo a confirmar sua participação nos crimes" (fl. 29). Sendo certo que "a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que é possível a utilização das provas colhidas durante a fase inquisitiva - reconhecimento fotográfico - para embasar a condenação, desde que corroboradas por outras provas colhidas em Juízo - depoimentos e apreensão de parte do produto do roubo na residência do réu, nos termos do art. 155 do Código de Processo Penal" (AgRg no HC 633.659/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 5/3/2021).5. Agravo regimental desprovido.(AgRg no HC n. 738.559/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 10/6/2022.). Grifos acrescidos.

Outrossim, mas não menos importante, importa salientar que a desconstituição acerca da existência de outras provas aptas a comprovar a autoria do crime demandaria o exame aprofundado do acervo fático-probatório, providência, como é sabido, inadmissível na via estreita do habeas corpus.

Quanto ao pleito de reconhecimento de crime único, o Tribunal de origem assim se manifestou:

3.3. Pleito de reconhecimento de crime único

Não há que se falar em reconhecimento de crime único, afastando-se o concurso formal, porque, ao contrário do que alega a defesa, não foi subtraído apenas o patrimônio veicular.

As provas produzidas ao longo da instrução demonstraram que, além de subtrair o carro de Douglas, que continha o celular do proprietário do veículo e som automotivo, os assaltantes levaram o celular de Wesley, que foi roubado durante a revista pessoal realizada na calçada.

Portanto, tendo em vista que, na mesma circunstância fática e mediante única ação contra vítimas diferentes, foram violados patrimônios distintos, deve ser mantido o concurso formal de crimes, reconhecido na sentença.

Relembro que esta Corte possui entendimento consolidado no sentido de que "por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão nesta instância extraordinária apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de reexame do acervo fático-probatório dos autos" (AgRg no HC n. 873.376/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 18/3/2024, DJe de 21/3/2024 e AgRg no HC n. 880.725/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/3/2024, DJe de 13/3/2024).

No caso dos autos, o entendimento do Tribunal se coaduna com a jurisprudência desta Corte.

Nesse sentido:

DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. EMPREGO DE ARMA. DESNECESSIDADE DE APREENSÃO E REALIZAÇÃO DE PERÍCIA. UTILIZAÇÃO DE OUTROS MEIOS DE PROVA. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE. DOSIMETRIA. AGRAVANTE OBJETIVA DA IDADE DA VÍTIMA MANTIDA. CÚMULO DE CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. ART. 68, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. RECONHECIMENTO DE CRIME ÚNICO. INDEVIDO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Habeas corpus impetrado em favor de acusados contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, alegando ilegalidade na dosimetria da pena, especificamente na aplicação da agravante do art. 61, II, h, do Código Penal, majorante pelo uso de arma de fogo, cúmulo de majorantes e concurso formal de crimes.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em saber se houve ilegalidade na dosimetria da pena, especialmente quanto à aplicação de agravantes e majorantes, e se o habeas corpus é a via adequada para revisar tais questões.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O habeas corpus não é substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade.

4. Comprovado o uso da arma de fogo por outros meios de prova, quais sejam, neste caso, os relatos das vítimas, mostra-se adequada a incidência da causa de aumento prevista no art. 157, § 2°, I, do Código Penal, sendo prescindível sua apreensão e perícia para atestar o seu potencial lesivo.

5. A incidência da agravante do art. 61, II, h, do CP independe da prévia ciência pelo réu da idade da vítima.

6. O cúmulo de causas de aumento foi devidamente aplicado com fundamentação concreta, fazendo remissão às peculiaridades do caso em comento, quais sejam, número de agentes e a forma de violência empregada no crime, de maneira que o modus operandi do delito, como narrado, reflete especial gravidade.

7. O concurso formal de crimes foi corretamente reconhecido, conforme jurisprudência, quando há lesão a patrimônios distintos em um mesmo contexto fático.

IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

(HC n. 766.066/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 10/12/2024, DJEN de 17/12/2024.)

Pelo exposto, não conheço do habeas corpus substitutivo e, na análise de ofício, não visualizo elementos capazes de caracterizar flagrante ilegalidade.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

DANIELA TEIXEIRA