0051645-02.2026.3.00.0000

HC 1073896/SP (2026/0051645-0)RELATOR:MINISTRO PRESIDENTE DO STJIMPETRANTE:GILMAR RODRIGUES NOGUEIRAADVOGADO:GILMAR RODRIGUES NOGUEIRA - SP336961IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:JULIANO FRANCOCORRÉU:GABRIEL LIMA DA SILVAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de JULIANO FRANCO em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO assim ementado:

REVISÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA FINS DE TRÁFICO - DESCONSTITUIÇÃO DA R. SOLUÇÃO CONDENATÓRIA INCABÍVEL - LEGALIDADE DA DOSIMETRIA PENAL - PEDIDO INDEFERIDO.

Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 9 (nove) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 1.399 (mil trezentos e noventa e nove) dias-multa, pela prática dos delitos previstos nos arts. 33, caput, e 35, caput, da Lei n. 11.343/2006, em concurso material.

Em suas razões, sustenta o impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto o paciente não teria praticado os crimes que lhe foram imputados, defendendo a absolvição por ausência de materialidade e autoria, uma vez que não foi apreendida droga ou dinheiro em poder do paciente e a propriedade dos entorpecentes teria sido assumida por terceira pessoa.

Alega que houve falha no enquadramento típico, pois os elementos dos autos demonstrariam tratar-se de usuário, requerendo a desclassificação para o art. 28 da Lei 11.343/06.

Argumenta que há nulidade da sentença por vícios processuais previstos no art. 564 do CPP, pleiteando a anulação do julgado de primeiro grau.

Defende que a pena-base foi fixada acima do mínimo sem adequada motivação e requer sua fixação no mínimo legal, bem como o reconhecimento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, diante da primariedade e ausência de dedicação a atividades criminosas.

Expõe que, sendo caso de tráfico privilegiado, deve ser aplicado regime prisional mais brando, com possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, à luz das circunstâncias judiciais favoráveis e do entendimento sobre a não hediondez da forma privilegiada.

Afirma que, diante da ínfima quantidade para consumo próprio narrada como uso pessoal, seria possível a aplicação do princípio da insignificância, com exclusão da tipicidade material.

Requer, liminarmente e no mérito, a absolvição do paciente. Subsidiariamente, pugna pela desclassificação da conduta para àquela prevista no art. 28 da Lei de Drogas e, ainda, pelo redimensionamento da pena com aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado, com a consequente fixação de regime inicial mais brando e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

É o relatório.

Decido.

A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020).

Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício.

Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação para afastar as teses de absolvição e desclassificação do crime de tráfico de drogas:

Como bem considerado na r. sentença condenatório e no V. Acórdão, ficou demonstrado, com a necessária segurança, que o peticionário praticou os crimes de tráfico de drogas e associação para fins de tráfico.

Policiais civis, em diligência orientada por denúncias anônimas e instrumentalizada por mandado de busca e apreensão domiciliar, dirigiram-se à residência do ora peticionário e apreenderam 313,87 g. de cocaína e crack (composto à base de cocaína), balanças com vestígios de substância entorpecente e celulares com mensagens relativas ao tráfico de drogas.

O peticionário foi preso em flagrante.

O conjunto probatório é constituído pelos testemunhos dos policiais civis Bruno Gonçalves Vieira e Paulo César Balduin.

[...]

Quanto à versão exculpatória apresentada pelo peticionário, no sentido de que estava reunido com as demais pessoas para consumir bebidas e drogas e de que desconhecia o fato de Victoria possuía expressiva quantidade de entorpecente, sem seguro apoio nos autos e afastada pelo conjunto probatório, não merece acolhimento.

[...]

Importa considerar, também, que além da existência de prévia denúncia acerca do envolvimento do peticionário com o tráfico de drogas, em seu celular foram constatadas a existência de mensagens concernentes à compra e venda e drogas (fls. 27/45, proc. crime).

[...]

O conjunto probatório, no âmbito da materialidade delitiva, é complementado pelo auto de exibição e apreensão, laudo de exame toxicológico, fotografias dos objetos apreendidos, laudo de peças relacionadas aos fatos, exame toxicológico (fls. 46/47, 49, 50/52, 143/148, 149/154, do proc. crime) e pelas informações nº 179/2003 (fl. 4/8, apenso 1503504-04.2023).

Como se vê, não há como se reconhecer que a solução condenatória foi, manifestamente, contrária à evidência dos autos (fls. 33-34).

Conforme jurisprudência do STJ, "nos termos do art. 28, § 2º, da Lei 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente" (AgRg no HC n. 762.132/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 24.11.2022). Ademais, não é necessária prova da mercancia para a configuração do delito de tráfico de drogas, não precisando ser o agente surpreendido no ato da venda, sendo suficiente que as circunstâncias em que se desenvolveu a ação criminosa denotem a traficância (AgRg no HC n. 861.764/PR, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 20.6.2024).

Tal entendimento não destoa daquele adotado em repercussão geral no julgamento do Tema n. 506 pelo Supremo Tribunal Federal, que fixou a seguinte tese:

[...]

4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito;

5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes.

Segundo julgados do STJ, a comprovação da prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes pode se dar por meio: a) da apreensão de quantidade e/ou variedade considerável de droga; b) da apreensão de petrechos típicos do tráfico, como balança de precisão; embalagens plásticas; eppendorfs; tesouras; ou de dinheiro em notas trocadas ou anotações típicas do tráfico, ainda que a quantidade de drogas não seja tão significativa; c) das circunstâncias do caso concreto, como a forma de fracionamento e acondicionamento dos entorpecentes; d) do modus operandi, como a utilização de subterfúgios para ocultação da droga em seu transporte; e) da existência de prévia investigação, de prova oral calcada em depoimentos seguros ou de mensagens em aparelhos celulares demonstrando a prática do delito; f) da confissão do acusado de que exercia a atividade ilícita; g) dos maus antecedentes do agente, desde que já haja condenação transitada em julgado. Nesse sentido: AgRg no HC n. 910.030/MG, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 21.6.2024; AgRg no HC n. 876.392/PR, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 20.6.2024; AgRg no HC n. 888.544/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 20.3.2024; AgRg no HC n. 908.683/RS, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 24.6.2024; AgRg no HC n. 914.832/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 24.6.2024; AgRg no HC n. 856.717/RJ, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 20.6.2024; AgRg no HC n. 749.758/PA, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe de 22.11.2022; AgRg no HC n. 839.138/PE, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024.

Além disso, é reconhecida a validade dos depoimentos policiais em geral, caso ausentes indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada da parte investigada, ainda mais quando corroborados pelo demais elementos de informação e provas produzidas ao longo do processo (AgRg no HC n. 737.535/RJ, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 8.3.2024; AgRg no HC n. 911.442/RO, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 28.5.2024; AgRg no HC n. 914.659/PR, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 894.521/SC, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 3.6.2024; AgRg no HC n. 854.955/PE, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 27.5.2024; EDcl no HC n. 874.106/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 5.11.2024).

Na espécie, pelo trecho do acórdão supra transcrito, verifica-se que a instância de origem, depois de minuciosa análise dos fatos e provas produzidos nos autos, concluiu pela existência de elementos concretos a ensejar a condenação pelo delito de tráfico de drogas, estando, assim, devidamente fundamentado o julgado de origem ao afastar as teses de absolvição e de desclassificação do delito.

Além do mais, torna-se inviável a sua modificação pois, para concluir em sentido diverso, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório, providência inadmissível na via estreita do habeas corpus (AgRg no HC n. 823.071/MG, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 897.508/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 3.5.2024; AgRg no HC n. 911.682/PA, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 860.809/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 22.5.2024); AgRg no HC n. 801.329/RJ, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 28/4/2023.

Para mais, não tendo sido acolhida a tese de absolvição em relação ao delito de associação para o tráfico fica prejudicado o pedido de aplicação da minorante contida no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 pois, segundo a jurisprudência desta Corte, a condenação pela prática desse crime obsta o reconhecimento de referida benesse, na medida em que evidencia a dedicação do agente à atividade criminosa (AgRg no AREsp n. 2.408.166/ES, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 13.11.2023; AgRg no HC n. 855.658/SP, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 7.3.2024).

Outrossim, mantida a sanção penal, ficam prejudicados os pedidos de alteração do regime inicial de cumprimento da pena e de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.

Ademais, não há como reconhecer a presença de manifesta ilegalidade quanto à matéria relativa à nulidade da sentença por vícios processuais pois, do que consta dos autos, não foi apreciada no acórdão impugnado, o que impede a manifestação desta Corte sobre a questão, sob pena de indevida supressão de instância. Confira-se, a propósito, os seguintes precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. INSURGÊNCIA CONTRA ACÓRDÃO TRANSITADO EM JULGADO. MANEJO DO WRIT COMO REVISÃO CRIMINAL. DESCABIMENTO. DOSIMETRIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PEDIDO NÃO CONHECIDO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O habeas corpus foi impetrado contra acórdão já transitado em julgado. Diante dessa situação, o writ não deve ser conhecido, pois foi manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte.

2. Não há manifesta ilegalidade na dosimetria a reclamar a concessão da ordem, pois a tese suscitada não foi analisada pela Corte local, motivo pelo qual incabível o exame de tal questão, de forma originária, por este Sodalício, sob pena de indevida supressão de instância.

3. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 888.166/SP, Rel. Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, DJe de 21.6.2024.)

PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO RECEBIDO COMO AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FUNGIBILIDADE RECURSAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA DOMICILIAR. FALTA DE JUSTA CAUSA. BIS IN IDEM NA DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DE REGIME MAIS BRANDO. MATÉRIAS NÃO APRECIADAS NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. WRIT ORIGINÁRIO NÃO CONHECIDO. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. CABIMENTO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Petição recebida como agravo regimental, em homenagem ao princípio da fungibilidade, tendo em vista ausência de previsão legal de pedido de reconsideração. Precedentes.

2. As teses suscitadas pela defesa (violação de domicílio, bis in idem na dosimetria da pena e necessidade de alteração do regime prisional) não foram objeto de exame no acórdão impugnado, o que impede o conhecimento dos temas diretamente por este Tribunal Superior, sob pena de indevida supressão de instância.

3. Não há ilegalidade na decisão do Tribunal de origem que não conheceu do writ originário manejado como substitutivo de revisão criminal. Isso porque a impetração de habeas corpus após o trânsito em julgado da condenação e com a finalidade de desconstituir sentença condenatória definitiva é indevida, sobretudo quando a análise das teses constantes do writ substitutivo demandam revolvimento fático-probatório.

4 . Agravo regimental desprovido. (RCD no HC n. 904.224/AM, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 13.6.2024.)

Ainda nesse sentido: AgRg no HC n. 818.823/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 22.6.2023; AgRg no HC n. 899.551/SC, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 29.4.2024; AgRg no HC n. 897.496/MS, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 23.4.2024; AgRg no HC n. 879.253/SP, Rel. Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, DJe de 21.3.2024; AgRg no HC n. 882.227/RJ, Rel. Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, DJe de 18.32024.

Quanto à fundamentação utilizada para a exasperação da pena-base, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação:

No que concerne à dosimetria penal, também não há ilegalidade a ser reconhecida.

As penas-base foram motivadamente majoradas em 1/6 (um sexto) com fulcro no art. 42, da Lei 11.343/06 (fl. 35).

No tocante à individualização da medida repressiva, o julgador singular estipulou as basilares um sexto (1/6) acima do piso legal alcançando cinco (5) meses e dez (10) dias de reclusão, mais quinhentos e oitenta e três (583) dias-multa para o tráfico e três (3) anos e seis (6) meses de reclusão e oitocentos e dezesseis (816) dias-multa diante da associação em face do quadro desfavorável representado pela quantidade e natureza altamente nociva da droga apreendida a representar incremento significativo do risco à saúde pública, atendendo-se, pois, às balizas preponderantes do artigo 42 da Lei de Tóxicos (fls. 75/76).

Preliminarmente, na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte, a dosimetria da pena situa-se no âmbito de discricionariedade julgador, só sendo passível de revisão na via estreita do habeas corpus quando ficar, de plano, evidenciada alguma flagrante ilegalidade, sem a necessidade de análise de aspectos fáticos e probatórios.

A fixação da pena-base acima do mínimo legal, contudo, exige fundamentação concreta e adequada, sendo vedada a adoção de justificativas vagas, genéricas ou relacionadas aos elementos constitutivos do próprio tipo penal.

Cumpre ainda ressaltar que no julgamento do Tema Repetitivo n. 1.262 a Terceira Seção do STJ firmou entendimento no sentido de que na "análise das vetoriais da natureza e da quantidade da substância entorpecente, previstas no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, configura-se desproporcional a majoração da pena-base quando a droga apreendida for de ínfima quantidade, independentemente de sua natureza".

Nessa linha, o acórdão impugnado não diverge da jurisprudência do STJ, pois, conforme se extrai do trecho acima transcrito, a instância de origem, com base no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, se pautou na natureza e quantidade da substância entorpecente apreendida, em conjunto, para exasperar a pena-base, não se tratando de ínfima quantidade.

Nesse sentido, vale citar os seguintes julgados desta Corte: AgRg no HC n. 1.022.633/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJEN de 6/10/2025; AgRg no AREsp n. 2.055.151/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJEN de 23/9/2025.

Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício.

Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus.

Cientifique-se o Ministério Público Federal.

Publique-se.

Intimem-se.

Presidente

HERMAN BENJAMIN