SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), BENITON TEIXEIRA (IMPETRANTE)
Advogado
BENITON TEIXEIRA (OAB 271692/SP)
HC 893969/SP (2024/0062323-7)RELATOR:MINISTRO MESSOD AZULAY NETOIMPETRANTE:BENITON TEIXEIRAADVOGADO:BENITON TEIXEIRA - SP271692IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:J G DA SINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de J G DA S, apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, em razão do julgamento da apelação criminal n. 0003384-22.2015.8.26.0300.
Consta dos autos que o paciente foi condenado pelo crime previsto no artigo 217-A, combinado com artigo 61, inciso II, alíneas 'f' e 'h', com o artigo 71, todos do Código Penal, à pena de 14 (quatorze) anos, 04 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, no regime inicial fechado (fls. 47-59).
A Defesa interpôs apelação ao Tribunal de Justiça, que deu parcial provimento ao apelo defensivo, para reduzir a pena para 14 (quatorze) anos de reclusão, decotando a agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea 'h', do Código Penal e mantendo, no mais, a sentença (fls. 26-43). Contra esta decisão, foram opostos embargos de declaração, que foram rejeitados (fls. 328-337).
Interposto recurso especial defensivo, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo inadmitiu o recurso e o agravo posteriormente apresentado (fls. 354-355 e 607).
Na presente impetração, a Defesa alega que o paciente está submetido a constrangimento ilegal consubstanciado em sua condenação pelo crime de estupro de vulnerável sem provas da materialidade e autoria delitiva, bem como na negativa de aplicação da fração máxima pelo reconhecimento da forma tentada e não exclusão da agravante da condição de coabitação.
Requer, liminarmente e no mérito, a absolvição do paciente. Subsidiariamente, pleiteia a reforma da dosimetria da pena com a aplicação da pena em seu mínimo legal e com a incidência da causa de diminuição na fração de 2/3 (dois terços) referente à modalidade tentada, com as adequações necessárias ao regime de pena e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do habeas corpus ou pela denegação da ordem (fls. 655-664).
É o relatório. DECIDO.
A Defesa busca a absolvição do paciente ao argumento de ausência de prova da materialidade e autoria delitivas sob o argumento de condenação com fundamentação exclusiva no depoimento da vítima, e, subsidiariamente, o redimensionamento da pena aplicada.
No entanto, o presente habeas corpus foi impetrado, no dia 29 de fevereiro de 2024, contra acórdão com trânsito em julgado em 22 de julho de 2022 (fl. 607). Diante disso, não deve ser conhecido, pois foi utilizado como substituto de uma revisão criminal, em uma situação na qual não se configurou a competência originária desta Corte.
Conforme o artigo 105, inciso I, alínea "e", da Constituição Federal, compete ao Superior Tribunal de Justiça, originariamente, "as revisões criminais e as ações rescisórias de seus julgados".
Nessa linha:
"[...]
1. Na hipótese, a condenação transitou em julgado em 31/5/2023. Dessa forma, o presente writ seria sucedâneo de revisão criminal, sendo esta Corte incompetente para o processamento do pleito revisional.
[...]
3. Agravo regimental desprovido" (AgRg no HC n. 861.867/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 6/9/2024.)
De todo modo, considerando o disposto no artigo 654, §2º, do Código de Processo Penal, passo à análise de possível ilegalidade flagrante que autorize a concessão da ordem de ofício.
No tocante à tese arguida de ausência de prova apta a ensejar a condenação, constato que o acórdão apreciou as provas produzidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, não apenas de forma aprofundada, mas devidamente fundamentada, com base inclusive em estudo social e análise psicológica realizada, nos depoimentos da genitora e do padrasto da menor que apontaram mudanças de comportamento drásticas após os fatos como automutilação e tentativa de suicídio.
Restou consignado pelas instâncias ordinárias que o paciente sugava os seios da vítima, acariciava a genitália e introduzia o dedo na vagina dela, quando a menor tinha dos 09 aos 12 anos de idade, no bar em que ele trabalhava, atrás do balcão ou no banheiro do local.
Não há que se falar em absolvição ou em desclassificação da conduta para aquela prevista no artigo 215-A do Código Penal, uma vez que devidamente caracterizado o delito de estupro, pois constatada a prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal destinados à satisfação da lascívia do paciente.
A Terceira Seção desta Corte Superior, no âmbito de recurso especial repetitivo (tema 1121), decidiu:
"Presente o dolo específico de satisfazer a lascívia, própria ou de terceiro, a prática de ato libidinoso com menor de 14 anos configura o crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP), independentemente da ligeireza ou da superficialidade da conduta, não sendo possível a desclassificação para o delito de importunação sexual (art. 215-A do CP)".
Ademais, não é possível neste feito rediscutir questões atinentes à absolvição ou desclassificação da conduta, pois é iterativa a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de ser imprópria a via do habeas corpus, ou do seu recurso ordinário, para a análise de teses que demandem ampla incursão no acervo fático-probatório dos autos. Nesse sentido:
"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ALEGAÇÃO INEXISTÊNCIA DE MATERIALIDADE DE ESTUPRO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE PROVAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE IMPORTUNAÇÃO SEXUAL. IMPOSSIBILIDADE. VIOLÊNCIA CONCRETA. AGRAVO DESPROVIDO.
1. Se as instâncias ordinárias, mediante valoração do acervo probatório produzido nos autos, em especial as declarações da vítima, entenderam, de forma fundamentada, haver prova da materialidade e da autoria dos crimes imputados ao paciente, inviável na célere via do habeas corpus, que exige prova pré-constituída, pretender conclusão diversa.
2. Inviável a desclassificação do crime de estupro para o de importunação sexual em razão do detalhamento da violência e grave ameaça no caso concreto, que restaram demonstradas a partir das provas.
3. A jurisprudência pátria é assente no sentido de que, nos delitos contra a liberdade sexual, por frequentemente não deixarem vestígios, a palavra da vítima tem valor probante diferenciado.
4. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 853.991/PB, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 18/4/2024.)
Pelo mesmo motivo, restando devidamente consumado o delito, não há que se falar no reconhecimento da tentativa prevista no inciso II, do artigo 14, do Código Penal. Ressalto que o ato libidinoso, atualmente descrito nos artigos 213 e 217-A do Código Penal, não é só o coito anal ou o sexo oral, mas podem ser caracterizados mediante toques, beijo lascivo, contatos voluptuosos, contemplação lasciva, dentre outros, tal qual ocorreu no presente caso.
Com a alteração trazida pela Lei n. 12.015/2009, o legislador optou por consagrar, no delito de estupro, a prática de conjunção carnal ou outro ato libidinoso, não havendo rol taxativo ou exemplificativo acerca de quais atos seriam considerados libidinosos. Sobre o tema:
"PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ART. 217-A DO CÓDIGO PENAL - CP. CONSUMAÇÃO RECONHECIDA EM PROVIMENTO DE RECURSO ESPECIAL DA ACUSAÇÃO. AGRAVANTE QUE PASSAVA AS MÃOS PELO CORPO DO VÍTIMA POR CIMA DA ROUPA. DOSIMETRIA. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1."Tese: presente o dolo específico de satisfazer à lascívia, própria ou de terceiro, a prática de ato libidinoso com menor de 14 anos configura o crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP), independentemente da ligeireza ou da superficialidade da conduta, não sendo possível a desclassificação para o delito de importunação sexual (art. 215-A do CP)" (REsp n. 1.954.997/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, DJe de 1º/7/2022.)
1.1. No caso concreto, diante de trechos do acórdão do Tribunal de Justiça, a decisão agravada afastou a tentativa para reconhecer a consumação, pois o agravante passava a mão pelo corpo da vítima, por cima da roupa, enquanto jogavam videogame durante a tarde e no trajeto entre a escola da vítima e sua residência, em ambientes que ambos estava a sós.
2. A pretensão subsidiária do agravante de impugnar a dosimetria da pena, notadamente o resultado ao final da segunda fase, esbarra na preclusão consumativa, pois foi utilizado o mesmo parâmetro adotado na sentença, contra o qual não houve insurgência no recurso de apelação defensivo.
3. Agravo regimental desprovido" (AgRg no REsp n. 2.007.032/PR, Relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 19/4/2023.)
"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO TENTADO. DOSIMETRIA. QUANTUM DE REDUÇÃO. ITER CRIMINIS PERCORRIDO. PROPORCIONALIDADE. REGIME PRISIONAL FECHADO MANTIDO. MAUS ANTECEDENTES. PENA-BASE ACIMA DO PISO LEGAL. AGRAVO DESPROVIDO.
[...]
4. No caso em apreço, as instâncias ordinárias aplicaram a redução pela tentativa em 1/3, tendo em vista o iter criminis percorrido pelo ora agravante, que passou as mãos na vítima, bem como fez gestos e proferiu palavras obscenas, estando caracterizada a prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal destinados à satisfação da lascívia do acusado. De fato, tais fatos já bastariam para a configuração do delito de estupro consumado, ficando mantido o conatus por óbice à refomatio in pejus, conforme o reconhecido pela Corte de origem [...] 6. Agravo desprovido" (AgRg no HC n. 742.479/SP, Quinta Turma, Relator Ministro Ribeiro Dantas, DJe de 29/6/2022.)
Com relação à alegação de inidoneidade da fundamentação da decisão que exasperou a pena-base por valoração negativa das circunstâncias judiciais da primeira fase da dosimetria, o acórdão hostilizado apontou que a fixação da pena pelo Juízo de origem ocorreu de forma adequada, apenas sendo necessário o afastamento da agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea 'h', do Código Penal (fls. 40-41):
"Na primeira fase da dosimetria, em atenção ao disposto no artigo 59 do Código Penal, embora o acusado não ostente maus antecedentes, o Juízo de piso fixou a pena-base corretamente acima do mínimo legal em 1/8 (um oitavo), perfazendo 09 anos de reclusão, pois a vítima sofreu consequências psicológicas gravíssimas, resultando, inclusive, em episódios de automutilação e tentativas de suicídio, sequelas que não podem ser simplesmente consideradas como inerentes à figura típica.
Na segunda etapa, o MM. Juízo a quo aumentou a intermediária na fração de 1/5, por terem sido caracterizadas as circunstâncias agravantes previstas no artigo 61, inciso II, alíneas “f” e “h”, do Código Penal, uma vez que o réu se aproveitou de relações de coabitação, bem como por esta possuir, à época dos fatos, menos de 12 anos de idade. Assim, a pena resultou em 10 anos, 09 meses e 18 dias de reclusão.
Respeitado o entendimento da digna Magistrada que prolatou a r. sentença, o fato de a vítima contar à época com menos de 12 anos de idade constitui elementar do comportamento penalmente tipificado no art. 217-A do Código Penal e merece ser afastado para que seja evitada a configuração de bis in idem. Decotada uma das agravantes, reajusto o aumento nesta fase em 1/6, perfazendo 10 anos e 06 meses de reclusão.
(...)
Permanece, todavia, a agravante decorrente de relação de coabitação, pois do conjunto probatório emerge que a vítima frequentava a casa do réu, pai do ex-companheiro de Cíntia, mãe da vítima, e o seu estabelecimento comercial (bar). Como bem esclareceu a ofendida, o réu João e D.ª Maria eram proprietários de um bar, “que ladeava a residência do casal, e uma porta separava os dois imóveis. Informou, ainda, “que dona Maria, algumas vezes, solicitava que ela buscasse produtos no estabelecimento comercial, onde se encontrava João".
Verifica-se que a fixação da pena-base acima do mínimo legal ocorreu em razão da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, as quais foram devidamente justificadas pelo julgador, com base na prova dos autos, e o aumento não se mostra desarrazoado ou desproporcional.
As consequências delitivas foram valoradas de forma negativa em razão das graves consequências psicológicas sofridas pela vítima decorrentes dos fatos, tais como episódios de automutilação, tentativas de suicídio, que transbordam às inerentes à figura típica. Não há como afastar nesta via do habeas corpus a conclusão das instâncias ordinárias de que as consequências foram além do esperado em delitos desta natureza, a despeito da ausência de laudo pericial médico.
Sobre o tema:
"AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DOSIMETRIA DA PENA. VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA JUSTIFICAR A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. PRECEDENTES DESTA CORTE. WRIT NÃO CONHECIDO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que é idônea a exasperação da pena-base em razão das consequências do delito de estupro de vulnerável, porquanto o acórdão impugnado se utilizou de dados concretos para demonstrar o grave abalo psicológico causado à vítima. No caso, as graves consequências psicológicas sofridas pela vítima desbordam as elementares do tipo, a ponto de a vítima, anos após o delito, sequer conseguir suportar qualquer contato físico, inclusive um mero abraço. Precedentes.
2. Agravo regimental a que se nega provimento".
(AgRg no HC n. 925.468/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 30/10/2024, DJe de 5/11/2024.)
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO REJEITADO. DESNECESSIDADE DE LAUDO PERICIAL A ATESTAR O CRIME. PALAVRA DA VÍTIMA. VALOR PROBANTE DIFERENCIADO. DOSIMETRIA. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. ELEMENTOS CONCRETOS. DESVALOR JUSTIFICADO. LAUDO PERICIAL DESPICIENDO. REGIME INICIAL FECHADO. REGRAMENTO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
(...).
VI - Consequências do crime. Elementos concretos. As instâncias ordinárias asseveram que a ofendida, após os fatos, começou a fazer terapia e acabou se afastando da família paterna, sendo que todos a olhavam diferente e não lhe deram nenhum apoio. Ademais, a vítima informou que brigou com sua avó paterna e essa faleceu, posteriormente, sem que tivessem se reconciliado com ela, razão pela qual a vítima sente remorso. Além disso, a vítima se encontrar traumatizada, por isso se isolou socialmente, não conseguindo sequer chamar seus amigos para passear. Tampouco consegue sair sozinha na rua, por medo de acontecer alguma coisa.
VII - A toda evidência, não se trata de suposição vaga acerca de eventuais danos psicológicos que teria sofrido a vítima. Em verdade, há patente dano psicológico que transborda os elementos ínsitos ao tipo penal. Precedentes.
VIII - Ademais, "não se pode afastar a conclusão das instâncias ordinárias, que, a despeito de ausência de perícia específica neste sentido, entenderam que as consequências do crime ultrapassaram o trauma que se usualmente espera em delitos desta natureza" (AgRg no HC n. 701.949/SC, Sexta Turma, Rel. Min. Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), DJe de 1/4/2022).
IX - Regime fechado decorre da próprio literalidade do art. 33, § 2º, alínea "a", do Código Penal.
Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 894.730/PR, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 29/4/2024, DJe de 2/5/2024.)
No tocante à agravante relacionada à coabitação, os elementos probatórios foram no sentido de que a vítima frequentava a casa do paciente, que é pai do ex-companheiro da mãe dela e o seu estabelecimento comercial, tendo sido destacado que ele era proprietário de um bar que ficava separado da casa dele apenas por uma porta, de modo que também frequentava o local pois a mulher dele lhe pedia que buscasse produtos no estabelecimento. Portanto, os elementos colhidos apontam que os crimes foram praticados prevalecendo-se o paciente dessa relação de coabitação.
Assim, não há nenhuma ilegalidade flagrante ou teratologia que viabilize a concessão da ordem nos termos do artigo 654, § 2º, do Código de Processo Penal, devendo a decisão hostilizada ser mantida por seus próprios fundamentos.
