0074924-17.2026.3.00.0000

• DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Legislação Citada: CP, art. 129, § 9º; art. 61, II, “j”.

Jurisprudência Citada: STJ, AgRg no R Esp n. 2.056.589/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 27/11/2023, D Je de 29/11/2023; TJSP, Apelação Criminal nº 1510315-13.2020.8.26.0228, Rel. Camilo Léllis, 4ª Câmara de Direito Criminal, j. 16.10.2020." (e-STJ, fls. 40-46)

Neste writ, a defesa alega que a incidência da agravante exige demonstração concreta de aproveitamento da situação calamitosa para a prática do crime, com especial redução da capacidade de defesa da vítima, e não mero descumprimento de normas sanitárias de isolamento.

Por outro lado, argumenta que a fixação do valor mínimo de reparação por dano moral, argumenta que o art. 387, IV, do Código de Processo Penal demanda fundamentação assentada em elementos concretos, inexistentes nos autos. Assinala não haver laudo ou relatório médico que comprove danos psíquicos ou morais, reputando temerária a condenação em valor arbitrado sem prova pré-constituída.

Requer a concessão da ordem para que seja cassado o acórdão impugnado, afastando-se a agravante da calamidade pública e a fixação do valor mínimo de reparação por dano moral.

É o relatório.

Decido.

Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.

O Tribunal de origem assim considerou:

"Na segunda etapa, imperiosa a exasperação da sanção em 1/6 (um sexto) com fundamento na agravante genérica do artigo 61, II, “j” do Código Penal (crime cometido durante estado de calamidade pública) conforme requerido pelo Ministério Público; e à míngua de outras modificadoras, torna-se definitiva em 03 (três) meses e 15 (quize) dias de detenção.

Anote-se que o delito foi praticado em 15.09.2020, ou seja, na vigência do Decreto Legislativo nº 06 do Congresso Nacional e do Decreto Estadual nº 64.879 ambos em vigor a partir de 20 de março de 2020 , os quais reconheceram o estado de calamidade pública em razão da pandemia do novel coronavírus, restando desnecessário que a situação calamitosa influencie ou facilite diretamente a prática do crime." (e-STJ, fls. 44-45)

No que diz respeito à agravante capitulada no art. 61, II, "j", do Código Penal, assiste razão à defesa pois esta somente tem aplicabilidade quando há alguma relação entre a calamidade pública e a prática do delito, tendo o agente se aproveitado da situação excepcional para cometer o crime, o que não foi demonstrado na hipótese dos autos (fls. 327-328).

Nesse sentido:

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FEMINICÍDIO. AGRAVANTE DE CALAMIDADE PÚBLICA. AFASTAMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A circunstância agravante da calamidade pública não pode ser reconhecida no presente caso, porquanto os fatos em apreço não guardam relação com o estado de exceção mencionado (pandemia do coronavírus), não tendo sido comprovado que o paciente se aproveitou desse contexto para a prática da infração penal.

2. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 831.350/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 6/3/2024.)

Por outro lado, consoante o entendimento da Terceira Seção deste STJ, o estabelecimento de valor mínimo para indenização (moral ou material) na sentença penal condenatória, nos termos do art. 387, IV, do CPP, exige de modo geral o atendimento a três requisitos: (I) a exigência de pedido expresso na denúncia, (II) com indicação da quantia pretendida, e (III) a instrução probatória específica sobre o dano e sua extensão (ressalvados, no que couber em suas peculiaridades, os casos de dano presumido). Eis a ementa do acórdão paradigma:

"PENAL. RECURSO ESPECIAL. CRIME DE ESTELIONATO. FIXAÇÃO DE VALOR INDENIZATÓRIO MÍNIMO. INCLUSÃO DO NOME DA VÍTIMA EM CADASTROS DE INADIMPLENTES. DANO MORAL IN RE IPSA. DESNECESSIDADE DE INSTRUÇÃO PROBATÓRIA ESPECÍFICA, NO CASO CONCRETO. EXIGÊNCIA, PORÉM, DE PEDIDO EXPRESSO E VALOR INDICADO NA DENÚNCIA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO, NA PEÇA ACUSATÓRIA, DA QUANTIA PRETENDIDA PARA A COMPENSAÇÃO DA VÍTIMA. RECURSO ESPECIAL A QUE SE DÁ PROVIMENTO, PARA EXCLUIR A FIXAÇÃO DO VALOR INDENIZATÓRIO MÍNIMO.

1. A liquidação parcial do dano (material ou moral) na sentença condenatória, referida pelo art. 387, IV, do CPP, exige o atendimento a três requisitos cumulativos: (I) o pedido expresso na inicial; (II) a indicação do montante pretendido; e (III) a realização de instrução específica a fim de viabilizar ao réu o exercício da ampla defesa e do contraditório. Precedentes desta Quinta Turma.

2. A Quinta Turma, no julgamento do AgRg no REsp 2.029.732/MS em 22/8/2023, todavia, adotou interpretação idêntica à da Sexta Turma, no sentido de que é necessário incluir o pedido referente ao valor mínimo para reparação do dano moral na exordial acusatória, com a dispensa de instrução probatória específica. Esse julgamento não tratou da obrigatoriedade, na denúncia, de indicar o valor a ser determinado pelo juiz criminal. Porém, a conclusão foi a de que a indicação do valor pretendido é dispensável, seguindo a jurisprudência consolidada da Sexta Turma.

3. O dano moral decorrente do crime de estelionato que resultou na inclusão do nome da vítima em cadastro de inadimplentes é presumido. Inteligência da Súmula 385/STJ.

4. Com efeito, a possibilidade de presunção do dano moral in re ipsa, à luz das específicas circunstâncias do caso concreto, dispensa a obrigatoriedade de instrução específica sobre o dano. No entanto, não afasta a exigência de formulação do pedido na denúncia, com indicação do montante pretendido.

5. A falta de uma indicação clara do valor mínimo necessário para a reparação do dano almejado viola o princípio do contraditório e o próprio sistema acusatório, por na prática exigir que o juiz defina ele próprio um valor, sem indicação das partes. Destarte, uma medida simples e eficaz consiste na inclusão do pedido na petição inicial acusatória, juntamente com a exigência de especificar o valor pretendido desde o momento da apresentação da denúncia ou queixa-crime. Essa abordagem reflete a tendência de aprimoramento do contraditório, tornando imperativa a sua inclusão no âmbito da denúncia.

6. Assim, a fixação de valor indenizatório mínimo por danos morais, nos termos do art. 387, IV, do CPP, exige que haja pedido expresso da acusação ou da parte ofendida, com a indicação do valor pretendido, nos termos do art. 3º do CPP c/c o art. 292, V, do CPC/2015.

7. Na peça acusatória (apresentada já na vigência do CPC/2015), apesar de haver o pedido expresso do valor mínimo para reparar o dano, não se encontra indicado o valor atribuído à reparação da vítima. Diante disso, considerando a violação do princípio da congruência, dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa e do sistema acusatório, deve-se excluir o valor mínimo de indenização por danos morais fixado.

8. O entendimento aqui firmado não se aplica aos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, que continuam regidos pela tese fixada no julgamento do tema repetitivo 983/STJ.

9. Recurso especial provido para excluir a fixação do valor indenizatório mínimo".

(REsp n. 1.986.672/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 8/11/2023, DJe de 21/11/2023.)

A exceção fica para os casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, em que se requer apenas o pedido expresso da acusação ou da vítima, conforme a tese adotada no julgamento do tema repetitivo 983:

"RECURSO ESPECIAL. RECURSO SUBMETIDO AO RITO DOS REPETITIVOS (ART. 1.036 DO CPC, C/C O ART. 256, I, DO RISTJ). VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER. DANOS MORAIS. INDENIZAÇÃO MÍNIMA. ART. 397, IV, DO CPP. PEDIDO NECESSÁRIO. PRODUÇÃO DE PROVA ESPECÍFICA DISPENSÁVEL. DANO IN RE IPSA. FIXAÇÃO CONSOANTE PRUDENTE ARBÍTRIO DO JUÍZO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1. O Superior Tribunal de Justiça - sob a influência dos princípios da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III), da igualdade (CF, art. 5º, I) e da vedação a qualquer discriminação atentatória dos direitos e das liberdades fundamentais (CF, art. 5º, XLI), e em razão da determinação de que "O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações" (art. 226, § 8º) - tem avançado na maximização dos princípios e das regras do novo subsistema jurídico introduzido em nosso ordenamento com a Lei n. 11.340/2006, vencendo a timidez hermenêutica no reproche à violência doméstica e familiar contra a mulher, como deixam claro os verbetes sumulares n. 542, 588, 589 e 600.

2. Refutar, com veemência, a violência contra as mulheres implica defender sua liberdade (para amar, pensar, trabalhar, se expressar), criar mecanismos para seu fortalecimento, ampliar o raio de sua proteção jurídica e otimizar todos os instrumentos normativos que de algum modo compensem ou atenuem o sofrimento e os malefícios causados pela violência sofrida na condição de mulher.

3. A evolução legislativa ocorrida na última década em nosso sistema jurídico evidencia uma tendência, também verificada em âmbito internacional, a uma maior valorização e legitimação da vítima, particularmente a mulher, no processo penal.

4. Entre diversas outras inovações introduzidas no Código de Processo Penal com a reforma de 2008, nomeadamente com a Lei n. 11.719/2008, destaca-se a inclusão do inciso IV ao art. 387, que, consoante pacífica jurisprudência desta Corte Superior, contempla a viabilidade de indenização para as duas espécies de dano - o material e o moral -, desde que tenha havido a dedução de seu pedido na denúncia ou na queixa.

5. Mais robusta ainda há de ser tal compreensão quando se cuida de danos morais experimentados pela mulher vítima de violência doméstica. Em tal situação, emerge a inarredável compreensão de que a fixação, na sentença condenatória, de indenização, a título de danos morais, para a vítima de violência doméstica, independe de indicação de um valor líquido e certo pelo postulante da reparação de danos, podendo o quantum ser fixado minimamente pelo Juiz sentenciante, de acordo com seu prudente arbítrio.

6. No âmbito da reparação dos danos morais - visto que, por óbvio, os danos materiais dependem de comprovação do prejuízo, como sói ocorrer em ações de similar natureza -, a Lei Maria da Penha, complementada pela reforma do Código de Processo Penal já mencionada, passou a permitir que o juízo único - o criminal - possa decidir sobre um montante que, relacionado à dor, ao sofrimento, à humilhação da vítima, de difícil mensuração, deriva da própria prática criminosa experimentada.

7. Não se mostra razoável, a esse fim, a exigência de instrução probatória acerca do dano psíquico, do grau de humilhação, da diminuição da autoestima etc., se a própria conduta criminosa empregada pelo agressor já está imbuída de desonra, descrédito e menosprezo à dignidade e ao valor da mulher como pessoa.

8. Também justifica a não exigência de produção de prova dos danos morais sofridos com a violência doméstica a necessidade de melhor concretizar, com o suporte processual já existente, o atendimento integral à mulher em situação de violência doméstica, de sorte a reduzir sua revitimização e as possibilidades de violência institucional, consubstanciadas em sucessivas oitivas e pleitos perante juízos diversos.

9. O que se há de exigir como prova, mediante o respeito ao devido processo penal, de que são expressão o contraditório e a ampla defesa, é a própria imputação criminosa - sob a regra, derivada da presunção de inocência, de que o onus probandi é integralmente do órgão de acusação -, porque, uma vez demonstrada a agressão à mulher, os danos psíquicos dela derivados são evidentes e nem têm mesmo como ser demonstrados.

10. Recurso especial provido para restabelecer a indenização mínima fixada em favor pelo Juízo de primeiro grau, a título de danos morais à vítima da violência doméstica.

TESE: Nos casos de violência contra a mulher praticados no âmbito doméstico e familiar, é possível a fixação de valor mínimo indenizatório a título de dano moral, desde que haja pedido expresso da acusação ou da parte ofendida, ainda que não especificada a quantia, e independentemente de instrução probatória". (REsp n. 1.643.051/MS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 28/2/2018, DJe de 8/3/2018.)

No caso dos autos, houve pedido expresso na denúncia de fixação do valor mínimo de indenização à vítima (fl. 14), razão pela qual mantém-se a condenação neste particular.

Ante o exposto, não conheço o habeas corpus e concedo a ordem, de ofício, para afastar a agravante do artigo 61, II, “j” do Código Penal, fixando a pena em 3 meses de detenção, em regime aberto.

Publique-se.

Intime-se.

Relator

RIBEIRO DANTAS