HC 987411/SP (2025/0079723-0)RELATOR:MINISTRO RIBEIRO DANTASIMPETRANTE:VICTOR HUGO ANUVALE RODRIGUESADVOGADOS:VICTOR HUGO ANUVALE RODRIGUES - SP331639EDE DONIZETI DA SILVA JUNIOR - SP461409IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:J R DA SINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem pedido de liminar, impetrado em favor de J R DA S contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 8 anos, 6 meses e 11 dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do delito capitulado no art. 217-A, caput, do Código Penal (e-STJ, fls. 40-48).
Interposta apelação, a Corte de origem deu parcial provimento ao apelo defensivo, para reduzir a pena imposta ao paciente, fixando-a em 8 anos de reclusão, mantido o regime prisional fechado para o início do cumprimento da reprimenda corporal. O aresto restou assim ementado:
"APELAÇÃO CRIMINAL CRIMES SEXUAIS ESTUPRO DE VULNERÁVEL PRATICADOS CONTRA VÍTIMA CRIANÇA (ARTIGO 217-A, CAPUT, C.C. O ARTIGO 226, CAPUT, C.C. O ARTIGO 71, CAPUT, TODOS DO CÓDIGO PENAL) RECURSO DA DEFESA PUGNA PELA ABSOLVIÇÃO Impossibilidade. Nos crimes contra a liberdade sexual, quase sempre praticados sem testemunhas presenciais, a palavra da vítima é de amplo valor probatório, sobretudo se corroborada por todos os outros elementos de convicção contidos nos autos.
REDUÇÃO DA PEN-ABASE - PRIMEIRA FASE Possibilidade. A análise das aferidoras do art. 59 do CP permite o afastamento da pena-base do mínimo legal em face das consequências consideradas negativas. Hipótese em que valoradas negativamente circunstâncias judiciais desfavoráveis fundamentadas de forma idônea, com base em elementos concretos dos autos e observados os critérios de necessidade e suficiência para a prevenção e reprovação do delito. Precedentes. Decote, todavia, da culpabilidade, normal ao tipo penal.
PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA Não recomendável. Fixada a pena-base acima do mínimo legal, porque consideradas, no caso concreto, circunstâncias judiciais desfavoráveis, torna-se recomendável a fixação do regime mais gravoso, mesmo se tratando de réu primário, a teor do disposto no art. 33, §3º, c/c art. 59, ambos do Código Penal, em consonância com as súmulas 440 do STJ e 719 do STF.
Recurso parcialmente provido." (e-STJ, fl. 12).
Neste mandamus, a defesa se insurge contra a dosimetria da pena aplicada na sentença e mantida parcialmente pela Corte Estadual, especialmente contra o aumento da pena-base em razão das consequências do crime.
Aponta que a referida circunstância judicial não foi idoneamente motivada, pois “a fundamentação apontada se trata de elemento inerente ao tipo penal, sendo vedado o bis in idem no processo penal” (e-STJ, fl. 5), já considerado, portanto, na dosagem da pena prevista pelo legislador.
Pugna, liminarmente e no mérito, pela readequação da pena imposta ao paciente, com o consequente abrandamento do regime prisional fixado.
Indeferida a liminar (e-STJ, fl. 54), o Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento da ordem (e-STJ, fls. 61-65).
É o relatório.
Decido.
Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
Passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.
Para permitir a análise dos critérios utilizados na dosimetria da pena, faz-se necessário expor excertos do acórdão da apelação:
"[...] Da dosimetria da pena
As penas foram assim fixadas e não merecem qualquer reparo (fls. 536/537):
“Analisadas as diretrizes do art. 59 do Código Penal, verifico que o acusado agiu com culpabilidade acima da média. O acusado, aproveitando-se da proximidade entre as famílias e a confiança que tinham, em data não precisa, passou a elogiar a vítima com comentários inoportunos para a criança, ainda em desenvolvimento.
No fatídico dia, ludibriou a vítima, dizendo que sua esposa estava na residência e, após o ingresso, a empurrou no sofá e consumou o crime. No dia seguinte, ciente do exaurimento de sua conduta, deu à vítima uma pílula do dia seguinte, e exigiu que tomasse. Após os fatos, proferia ameaças à vítima, a abordava em via pública e, gabando-se da conduta, manifestava à vítima o desejo de repetir o ato. O acusado não possui maus antecedentes (fls. 264/265). Inexistem elementos acerca da personalidade do réu e de sua conduta social. Os motivos, as circunstâncias do crime não destoam do esperado em delitos desta natureza. As consequências do crime são graves, na medida em que houve a alteração de comportamento significativa da vítima, que passou a ser acompanhada por psicólogos e psiquiatras, além de apresentar tendências suicidas, chegando até mesmo a ingerir medicamentos de sua genitora. O relatório elaborado pelo setor técnico ainda descreveu que a vítima "apresentou dificuldades escolares, dificuldades para dormir, pensamentos recorrentes sobre a situação ocorrida, tendência a se isolar, nervosismo, instabilidades de humor, crises de ansiedade, episódios de automutilação, e pensamentos de morte.
Verificamos ainda que desenvolveu padrões de autoproteção sempre tendendo a desconfiar da intenção das pessoas principalmente ao elogiá-la e a tendência para ingerir alimentos buscando esconder o seu corpo, denotando desejar evitar chamar a atenção das pessoas para si (fls. 503/504). O comportamento da vítima em nada contribuiu para a prática delitiva.
Assim, em razão da existência de três circunstâncias judiciais negativa, fixo a pena-base em 9 anos e 9 meses de reclusão.
Na segunda fase da dosimetria, verifico que, nesta data, o acusado possui 75 anos, motivo pelo qual atenuo a pena em 1/8, estabelecendo a pena intermediaria em 8 anos, 6 meses e 11 dias de reclusão.
Na última etapa, ausentes causas de aumento ou de diminuição de pena, de forma que estabeleço a pena definitiva em 8 anos, 6 meses e 11 dias de reclusão.
Fixo o regime inicial de cumprimento da pena fechado, único compatível com a pena aplicada.
Inviável a incidência dos art. 44 e 77 do Código Penal, pois a pena supera os limites para concessão dos benefícios.”
Da redução da pena-base
Primeiramente, quanto à aplicação da pena- base, oportuno ressaltar que a dosimetria da pena obedece a certa discricionariedade, porque o Código Penal não estabelece regras absolutamente objetivas para sua fixação.
(...)
Ademais, a pena deve se nortear pelos critérios de necessidade e suficiência para a reprovação e a prevenção de novas infrações penais.
Constata-se que as circunstâncias judiciais consideradas desfavoráveis, no tocante às consequências do delito, foram fundamentadas.
Como se sabe, o magistrado possui discricionariedade, dentro dos limites legais, para fixar a pena em conformidade com sua finalidade, prevenção e repressão do crime.
Apesar dos esforços envidados, estou convencido de que existem nos autos elementos concretos bastantes a autorizar a exasperação da pena básica para além do piso cominado pelo legislador.
Veja-se, a propósito, que as consequências do crime, isto é, o mal causado pelo crime, ultrapassa o resultado típico, conforme se depreende dos depoimentos. O abalo psicológico foi além daquele que era esperado como consequência natural da conduta que enseja a continuidade do tratamento psicológico e referenda a exasperação da pena no tópico das consequências do crime (...)
(...)
Salienta-se que a nenhum acusado é conferido o direito subjetivo à estipulação da pena-base em seu grau mínimo, podendo o magistrado, diante das diretrizes do artigo 59, caput, do Código de Penal, aumentá-la para alcançar os objetivos da sanção, quais sejam, prevenir e reprimir o crime.
A culpabilidade do agente, todavia, não ultrapassa os limites próprios ao delito, porque a prova colhida é insuficiente para torná-la desfavorável, em razão do que se esperava da autodeterminação do réu. Como se sabe, a presente circunstância judicial deve ser considerada enquanto juízo de reprovação que recai sobre a conduta do acusado, exprimindo a censurabilidade do ato por ele perpetrado.
(...)
Assim, não havendo elementos nos autos que induzam a um juízo de reprovação superior àquele ordinariamente derivado da prática delitiva em comento, impossível sopesar a referida circunstância judicial em desfavor do acusado.
Desse modo, vislumbro desfavorável apenas uma circunstância judicial (consequências do crime) e fixo a pena-base (um sexto) acima do mínimo legal, suficiente ao caso concreto, ou seja, 09 anos e 04 meses de reclusão.
Na segunda fase mantenho a atenuante do artigo 65, inciso I, do Código Penal, por ser o acusado maior de 70 (setenta) anos na data da sentença, entretanto, faço-o na razão de (um sexto) e as penas retornam ao mínimo legal de 08 (oito) anos de reclusão, a teor da Súmula 231, do C. STJ.
Na terceira fase, não incidem causas de aumento ou diminuição de pena, resulta definitiva em 08 (oito) anos de reclusão.
Embora primário e a pena não exceda a 08 anos, uma vez fixada a pena-base do delito acima do mínimo legal, porque consideradas, no caso concreto, circunstância judicial desfavorável ao apelante, torna-se recomendável a fixação do regime fechado, por ser mais adequado e proporcional às circunstâncias do caso em tela." (e-STJ fls. 30-36).
A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostra-se inadequado à estreita via do habeas corpus, por exigir revolvimento probatório.
Em relação às consequências do crime, que devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, a avaliação negativa de tal circunstância judicial mostra-se escorreita se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal. In casu, “houve a alteração de comportamento significativa da vítima, que passou a ser acompanhada por psicólogos e psiquiatras, além de apresentar tendências suicidas, chegando até mesmo a ingerir medicamentos de sua genitora. O relatório elaborado pelo setor técnico ainda descreveu que a vítima "apresentou dificuldades escolares, dificuldades para dormir, pensamentos recorrentes sobre a situação ocorrida, tendência a se isolar, nervosismo, instabilidades de humor, crises de ansiedade, episódios de automutilação, e pensamentos de morte” (e-STJ, fl. 47). Tais fatos não podem ser confundidos com mero abalo psicológico passageiro, restando justificada a exasperação da pena-base a título de consequências do crime.
Nesse sentido, trago à colação os seguintes julgados:
"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DOSIMETRIA. PENA-BASE. VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ABALO MORAL E REPERCUSSÃO NEGATIVA DO FATO SOBRE A IMAGEM DA VÍTIMA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, "em relação às consequências do crime, que devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, a avaliação negativa de tal circunstância judicial mostra-se escorreita se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal" (AgRg no HC n. 864.958/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 28/2/2024).
2. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem apresentou fundamentação concreta e idônea para a valoração negativa das consequências do crime, ressaltando o abalo moral causado à vítima e a repercussão negativa do fato sobre a imagem da ofendida, que se viu obrigada a mudar de escola após os fatos, o que justifica o incremento da pena-base. Precedentes.
3. Prejudicado o pedido de abrandamento do regime prisional, uma vez que o regime fechado é o adequado para iniciar o cumprimento da pena de 9 anos de reclusão, nos termos do art. 33, § 2º, "a", do Código Penal - CP.
4. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no AREsp n. 2.460.084/CE, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 26/8/2024, DJe de 30/8/2024);
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PENA-BASE. ELEVAÇÃO. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CONDUTA SOCIAL E DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. FRAÇÃO. PROPORCIONALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. A fixação da pena é regulada por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, nos arts. 5º, XLVI, da Constituição Federal, 59 do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal. Todos esses dispositivos remetem o aplicador do direito à individualização da medida concreta para que, então, seja eleito o quantum de pena a ser aplicada ao condenado criminalmente, visando à prevenção e à repressão do delito perpetrado. Para obter-se uma aplicação justa da lei penal, o julgador, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, há de atentar para as singularidades do caso concreto.
2. Justifica a elevação da pena-base pela valoração negativa da conduta social a descrição da periculosidade social do agente, que extrapola os elementos do tipo penal imputado, observada a prática dele de fazer contato com jovens meninos, em locais de convívio de diversos menores, para solicitar-lhes fotos sensuais e conteúdos pornográficos, tal como os chamados "predadores sexuais".
3. É motivação idônea para a atribuição de valor negativo às consequências do crime o contexto de abalo psicológico superior ao esperado para o tipo delitivo, evidenciado no comportamento do menor, que passou a somente dormir com a mãe, a morder crianças da creche, a fazer desenhos com referências à morte e a perguntar sobre a punição do agressor. Ademais, o crime alterou significativamente a rotina da família, que buscou tratamento profissional para o menor.
4. Este Tribunal Superior é firme em garantir a discricionariedade do julgador, sem a fixação de critério aritmético, na escolha da sanção a ser estabelecida na primeira etapa da dosimetria. Assim, o magistrado, dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do caso concreto, decidirá o quantum de exasperação da pena-base, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
5. Agravo regimental não provido.” (AgRg no HC n. 876.661/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 13/5/2024, DJe de 16/5/2024).
Quanto ao regime prisional, em que pese tenha sido imposta reprimenda de 8 anos de reclusão, tratando-se de réu com circunstância judicial desfavorável, não há que se falar em fixação do regime prisional semiaberto, por não restarem preenchidos os requisitos do art. 33, § 2º, "b", c/c § 3º, do Código Penal.
Ante o exposto, não conheço do writ.
Publique-se. Intimem-se.
Relator
RIBEIRO DANTAS
