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Órgão

SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE DECISÕES ESTRANGEIRAS E RECURSOS PARA O STF

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS (IMPETRADO), 1. CAIO CESAR DOMINGUES DE ALMEIDA (IMPETRANTE)

Advogados

GABRIEL AMBROSIO HORSTH PORTES (OAB 155060/MG), CAIO CESAR DOMINGUES DE ALMEIDA (OAB 455364/SP)

Órgão

SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE DECISÕES ESTRANGEIRAS E RECURSOS PARA O STF

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

2. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (RECORRIDO), 4. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS (IMPETRADO), 3. MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS (RECORRIDO), 1. VALDINEI ROSÁRIO ALVES DOS REIS (RECORRENTE)

Advogados

GABRIEL AMBROSIO HORSTH PORTES (OAB 155060/MG), CAIO CESAR DOMINGUES DE ALMEIDA (OAB 455364/SP)

Órgão

AJC COORDENADORIA DE JULGAMENTO COLEGIADO DA QUINTA TURMA

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

2. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AGRAVADO), 3. MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS (AGRAVADO), 4. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS (IMPETRADO), 1. VALDINEI ROSÁRIO ALVES DOS REIS (AGRAVANTE)

Advogados

GABRIEL AMBROSIO HORSTH PORTES (OAB 155060/MG), CAIO CESAR DOMINGUES DE ALMEIDA (OAB 455364/SP)

Os embargos de declaração opostos na sequência foram rejeitados.

Daí o presente writ, no qual a defesa sustenta, em síntese, que a condenação do paciente estaria fundada em provas ilícitas decorrentes de busca domiciliar ilegal, realizada sem autorização judicial e sem consentimento válido do morador.

Argumenta, ainda, que a dosimetria da pena teria sido fixada de maneira desproporcional, especialmente em razão da exasperação da pena-base do crime de tráfico de drogas, bem como da não incidência da atenuante da confissão espontânea. Sustenta, ademais, a necessidade de aplicação da causa de aumento prevista no art. 40, IV, da Lei de Drogas em substituição à condenação pelo crime previsto no Estatuto do Desarmamento, por entender que o armamento apreendido estaria relacionado à atividade de traficância.

Requer, liminarmente e no mérito, seja reconhecida a nulidade da busca domiciliar e das provas dela decorrentes, com a consequente absolvição do paciente. Subsidiariamente, pleiteia a readequação da dosimetria da pena, com o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea e a aplicação da majorante prevista no art. 40, IV, da Lei n. 11.343/2006 em substituição ao delito previsto no art. 16 da Lei n. 10.826/2003.

É o relatório. Decido.

O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça consolidaram o entendimento de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio ou de revisão criminal (HC 535.063/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 10/6/2020). Assim, como forma de racionalizar o emprego do writ e prestigiar o sistema recursal, não se admite a sua impetração em substituição ao recurso próprio. Todavia, em homenagem ao princípio da ampla defesa, tem-se admitido o exame da insurgência, para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal passível de ser sanado pela concessão da ordem, de ofício, desde que tenha havido prévia manifestação das instâncias ordinárias e correta instrução.

Consigne-se, por oportuno, que a jurisprudência desta Corte Superior autoriza o julgamento monocrático do writ antes mesmo da oitiva do Ministério Público Federal em casos de jurisprudência pacífica, como medida de racionalização do processo e em observância ao princípio da razoável duração do processo. Essa providência não configura nulidade ou cerceamento, uma vez que a ciência posterior do Parquet, com a possibilidade de interposição de recurso, preserva suas prerrogativas institucionais e prestigia a celeridade em feitos cujo desfecho já é conhecido e consolidado (EDcl no AgRg no HC n. 324.401/SP e AgRg no HC n. 514.048/RS). Portanto, a atuação singular do relator harmoniza-se com a eficiência judiciária e a segurança jurídica, permitindo que a prestação jurisdicional ocorra de forma mais ágil em temas já amadurecidos nos Tribunais Superiores.

Conforme relatado, a defesa sustenta, inicialmente, a nulidade da condenação sob o argumento de que as provas que embasaram o édito condenatório decorreriam de busca domiciliar ilegal, realizada sem mandado judicial, sem a presença de fundadas razões e sem consentimento válido do morador.

Como é de conhecimento, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 603.616/RO, apreciando o Tema n. 280 da repercussão geral, fixou a tese de que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados".

Dessa forma, o ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental à inviolabilidade do domicílio. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito em questão.

Vale asseverar que, diversamente do que ocorre em relação aos demais direitos fundamentais, o direito à inviolabilidade de domicílio se destina a proteger não somente o alvo de eventual atuação policial abusiva, mas todo o grupo de pessoas residentes no local da diligência. Desta forma, ao adentrar em determinada residência à procura de drogas ou produtos de outro ilícito criminal, poderão ser eventualmente violados direito à intimidade de terceiros, situação que, por si só, demanda maior rigor e estabelecimento de balizas claras na realização desse tipo de diligência.

De outro lado, modificando-se o foco da jurisprudência até o presente consolidada, necessário enfatizar que não se pode olvidar também que a dinâmica, a capilaridade e a sofisticação do crime organizado, inclusive do ligado ao tráfico de drogas, exigem postura mais efetiva do Estado. Nesse diapasão, não se desconhece que a busca e apreensão domiciliar pode ser de grande valia à cessação da mencionada espécie de criminalidade e à apuração de sua autoria.

Assim, imprescindível se mostra a consolidação de entendimento no sentido de que o ingresso na esfera domiciliar para a apreensão de drogas ou produtos de outros ilícitos penais, em determinadas circunstâncias, representa legítima intervenção restritiva do Estado, mas tão somente quando amparada em justificativa que denote elementos seguros, aptos a autorizar a ação de tais agentes públicos, sem que os direitos à privacidade e à inviolabilidade sejam vilipendiados.

Na esteira de tal salutar equilíbrio, resultado ao fim e ao cabo de um necessário juízo de ponderação de valores e levando-se em consideração a inexistência de direito, ainda que de índole fundamental, de natureza absoluta, alguns parâmetros objetivos mínimos para a atuação dos agentes que agem em nome do Estado podem e devem ser estatuídos.

Exemplificativamente, a diligência estaria convalidada se demonstrado: que, de modo inequívoco, houve consentimento do morador livremente prestado; que, uma vez abordado em atitude suspeita, o sujeito pôs-se, de forma imotivada, em situação de fuga, sendo posteriormente localizado em situação de flagrância (situação que diverge da busca do abrigo domiciliar por cidadão que se vê acuado por abordagem policial truculenta, em especial em áreas de periferia); que a busca efetuada resultou de situação de campana ou de investigação, de ação de inteligência prolongada, não de acaso ou fortuito desdobramento de fatos antecedentes; que a gravidade de eventual crime de natureza permanente, como o tráfico ilícito de droga, denotada, por exemplo, pelo vulto e quantidade da droga, mostre que, ante a estabilidade e organização da célula criminosa, o ambiente utilizado se volte, precipuamente, para a prática do delito, não para uso domiciliar do cidadão, verdadeiro objeto de proteção do Texto Constitucional.

Do dilema e da ponderação estabelecidos supra, percebe-se que a situação narrada neste e em inúmeros outros processos que chegam a esta Corte Superior dizem respeito ao que se entende por significado concreto de Estado Democrático de Direito, em especial em relação à parcela economicamente menos favorecida da população, sem se olvidar, contudo, a legitimidade de que os órgãos de persecução se empenhem, com prioridade, em investigar, apurar e punir autores de crimes mais graves, ligados ao tráfico ilícito de drogas e à criminalidade organizada. Assim, o equilíbrio se faz necessário na avaliação dos valores postos em confronto, tendo-se como norte as garantias estatuídas no Texto Constitucional, desdobradas na legislação processual penal de regência.

Na hipótese, a Corte Local, ao examinar o pedido revisional, assim consignou (e-STJ fls. 239/241):

O acervo probatório que ensejou a condenação do requerente foi apreciado por este Tribunal de Justiça e E. STJ nos julgamentos dos recursos de apelação e AResp, destacando-se novamente a presença de materialidade e autoria delitiva dos crimes pelos quais foi condenado.

Frise-se que a tese de ilegalidade da busca domiciliar é matéria de ordem pública e, ainda que não aventada pela defesa, pode ser reconhecida de ofício pelo julgador.

Todavia, tanto a Turma Julgadora da apelação quanto o Exmo. Ministro do Egrégio Superior Tribunal de Justiça não reconheceram a existência da alegada ilegalidade, tendo destacado a presença de acervo probatório robusto a justificar a condenação do requerente pelos crimes imputados na denúncia.

A título meramente argumentativo, ressalte-se que o autor declarou à autoridade policial, por ocasião da lavratura do auto de prisão em flagrante (fl. 05 do inquérito policial, ID 9825008103, pág. 10), bem como ratificou em seu interrogatório, que autorizou a entrada dos policiais em sua residência, local onde foram encontrados os materiais ilícitos, corroborando, assim, as versões apresentadas pelos policiais em juízo.

Neste sentido, a condenação do requerente restou devidamente fundamentada, tendo o “decisum” se baseado em robusta prova produzida sob o crivo do contraditório e pela legalidade da abordagem policial.

Confira-se, ainda, o parecer da Procuradoria de Justiça:

“No caso em apreço, policiais diligenciaram para averiguar o conteúdo de denúncia anônima sobre armazenamento de drogas para o tráfico, e, chegando ao local, obtiveram do peticionário o consentimento válido para a realização de buscas no imóvel, sendo, então, encontrada uma mochila que continha em seu interior arma de fogo, munições e expressiva quantidade de drogas (5,826 kg de maconha). Portanto, verifica-se que a ação dos policiais foi legítima, pois, além de amparada em fundadas razões, devidamente justificada pelas circunstâncias fáticas do caso concreto, contou com expresso consentimento do acusado (doc. de ordem 09, ff. 07)” grifo nosso

Destaca-se que, havendo consentimento do morador, não há que se falar em violação de domicílio, conforme já analisado pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus n.º 199.227 AgR, Primeira Turma, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, julgado em 12/05/2021:

“EMENTA. Agravo regimental em habeas corpus. Penal. Processual Penal. Alegada violação de domicílio. Busca domiciliar autorizada pelo acusado. Legalidade. Precedentes. Vício de consentimento da autorização de ingresso. Reexame de fatos e provas. Agravo regimental não provido. 1. A jurisprudência da Corte está consolidada no sentido de que “o prévio consentimento do morador, por descaracterizar a situação de ilicitude da entrada, inviabiliza o reconhecimento de ilegalidade da diligência” (HC nº 148.965/SC, Primeira Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, D Je de 22/4/20)...”

Dos trechos colacionados, verifica-se que a Corte estadual, com base em elementos dos autos, reconheceu o consentimento do morador para o ingresso policial e a existência de fundadas razões, notadamente a denúncia sobre armazenamento de drogas e a apreensão de 5,826 kg de maconha, arma de fogo de uso restrito e munições, tudo localizado na residência do paciente. A conclusão do Tribunal a quo está em consonância com a orientação consolidada de que a entrada em domicílio sem mandado judicial demanda justificativa objetiva prévia de flagrante, e que o consentimento válido afasta a ilicitude do ingresso.

Assim, reconhecido pelas instâncias ordinárias que o ingresso no imóvel ocorreu com autorização do próprio morador, não há falar em nulidade da diligência, sendo inviável, ademais, em sede de habeas corpus, proceder ao revolvimento do conjunto fático-probatório para infirmar tal conclusão.

No que concerne à alegação de erro na dosimetria da pena, especialmente quanto à fixação da pena-base, consignou o Tribunal estadual o seguinte (e-STJ fls. 241/242):

No que se refere à fixação da pena-base no caso concreto, relativa ao crime de tráfico de drogas, observa-se que esta foi devidamente fundamentada na sentença condenatória, ao ser majorada em 1 (um) ano e 3 (três) meses de reclusão, bem como em 125 (cento e vinte e cinco) dias-multa, conforme se depreende do documento nº 02:

“Nas condenações decorrentes do tráfico de drogas, além das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, imperativa também a observância do disposto no art. 42 da Lei nº 11.343/2006 (...) No caso dos autos, a droga apreendida com o acusado consistiu em aproximadamente 5,8 kg de maconha (ff.32). Assim, considerando o expressivo volume do entorpecente, impositivo o reconhecimento da quantidade como vetor a ser valorado negativamente para fins de exasperação da pena- base na primeira etapa (...) conforme explicitado na fundamentação, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006, adoto a quantidade das drogas como circunstâncias stricto sensu (...) Assim, considerando as penas mínimas e máximas estabelecidas para o crime do artigo 33, caput, da Lei nº11.343/2006 (05 a 15 anos) e a existência de 08 (oito) circunstâncias judiciais, o aumento em 01 (um) ano e 03 (três) meses para cada circunstância judicial revela-se proporcional e razoável. Na espécie, como uma circunstância judicial se revelou desfavorável (quantidade do entorpecente), fixo apena-base privativa de liberdade em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão. Observando a proporcionalidade, ou seja, a mesma regra de exasperação ou minoração da pena em cada fase, dentro do intervalo legal de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa (artigo 49, do Código Penal), estabeleço a pena pecuniária em 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa” grifo nosso

Infere-se, portanto, que, não obstante a primariedade e os bons antecedentes do autor da ação revisional, a expressiva quantidade de entorpecentes apreendida durante a operação policial - aproximadamente 06 (seis) quilos de maconha, subdivididos em 09 (nove) tabletes - , aliada às circunstâncias do fato, foi devidamente considerada pelo juízo sentenciante para a majoração da pena-base, nos moldes do art. 42 da Lei de Drogas. Diante disso, revela-se incabível, em sede de revisão criminal, a reanálise de matéria já definitivamente apreciada.

Como se vê, a exasperação da pena-base foi justificada com fundamento na expressiva quantidade de entorpecente apreendido, circunstância que, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, deve ser considerada com preponderância na fixação da reprimenda. Tal fundamentação se coaduna com a jurisprudência desta Corte quanto à discricionariedade vinculada do julgador e à preponderância da natureza e quantidade do entorpecente na primeira fase, quando a quantidade apreendida é significativa, não se divisando desproporção evidenciada nos termos trazidos. Ausente demonstração de violação a parâmetro legal, não é possível, na via estreita, substituir o juízo das instâncias ordinárias por mera revaloração do quantum pretendido pela defesa.

Quanto à confissão espontânea, a Corte local assentou tratar-se de confissão qualificada, sem assunção plena da prática delitiva, e afastou a atenuante.

De fato, segundo consignado no acórdão revisional, o réu afirmou que apenas guardou a mochila deixada por terceira pessoa e que não possuía envolvimento com o tráfico, circunstância que revela tentativa de afastar a tipicidade da conduta. Nessas hipóteses, a jurisprudência admite o afastamento da atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do Código Penal, quando não houver efetiva assunção da responsabilidade penal.

Nesse contexto, a controvérsia sobre a aptidão da confissão qualificada, diante das particularidades do caso, não revela erro técnico evidente nem manifesta injustiça a justificar intervenção excepcional, e eventual revisão demandaria incursão na moldura fática delineada, hipóteses estranhas ao âmbito do habeas corpus.

Por fim, quanto ao pedido de aplicação da causa de aumento prevista no art. 40, IV, da Lei de Drogas em substituição à condenação pelo crime do art. 16 da Lei n. 10.826/2003, o Tribunal de origem concluiu que as condutas são autônomas, inexistindo vínculo finalístico entre o uso da arma e a atividade de tráfico.

Com efeito, ficou registrado que as armas e munições foram encontradas guardadas em mochila localizada no interior da residência, sem demonstração de que fossem utilizadas para assegurar ou facilitar a atividade de traficância.

Tal entendimento encontra-se em consonância com a tese firmada no Tema repetitivo n. 1.259/STJ, segundo a qual a majorante do art. 40, IV, da Lei n. 11.343/2006 somente se aplica quando demonstrado o nexo finalístico entre o uso da arma e o tráfico de drogas, hipótese em que o delito previsto no Estatuto do Desarmamento é absorvido.

Ausente esse vínculo, como reconhecido pelas instâncias ordinárias, subsiste a autonomia entre os delitos.

Inexistente, portanto, o alegado constrangimento ilegal a justificar a concessão, de ofício, da ordem postulada.

Ante o exposto, não conheço do presente habeas corpus.

Intimem-se.

Relator

REYNALDO SOARES DA FONSECA