0083769-72.2025.3.00.0000

• LUCAS LEAL DE FREITAS
  OAB/SP 374153
• VINICIUS TURCI REGO
  OAB/SP 475955
• GABRIEL APARECIDO GARCIA
  OAB/SP 486461

Argumenta-se que o paciente, em razão de sua realidade social e cultural, não tinha como compreender que o namoro com uma pessoa menor de idade seria ilícito, acreditando, de boa-fé, tratar-se de algo socialmente aceito no meio em que vive (fl. 9).

Defende-se, em tese subsidiária, que o Tribunal de origem, ao manter o regime fechado, baseou-se em dispositivo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal

Requer-se a concessão de medida liminar para suspender os efeitos do acórdão impugnado. No mérito, pleiteia-se a expedição da ordem de habeas corpus para restabelecer a sentença absolutória ou, subsidiariamente, para fixar o regime semiaberto.

A condenação do paciente transitou em julgado no dia 5/9/2022 (EAREsp n. 2.465.009/SP, fl. 609).

Estes autos foram a mim distribuídos por prevenção.

É o relatório.

O writ não merece ir adiante.

O presente habeas corpus é sucedâneo de revisão criminal. Ocorre que, como não existe, neste Tribunal, julgamento de mérito passível de revisão em relação à condenação sofrida pelo paciente, é forçoso reconhecer a incompetência desta Corte Superior para o processamento do presente pedido (AgRg no HC n. 751.156/SP, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 18/8/2022).

Seja como for, a Súmula 593/STJ estabelece que o crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente.

Também é pacífico que, nos crimes de natureza sexual, não se admite a alegação de que a vítima possuía aparência física incompatível com sua verdadeira idade, sob pena de legitimar um subjetivismo tendenciosamente sexista em detrimento do critério objetivo legalmente estabelecido, qual seja, a idade (AgRg no AREsp n. 2.240.102/PI, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 28/2/2023, DJe 3/3/2023).

Da mesma forma, argumentação baseada em fatores como a diferença de idade entre réu e vítima, o consentimento da família e os costumes locais, não se sustenta à luz da jurisprudência, que repudia a relativização do bem jurídico tutelado - a proteção integral da criança e do adolescente, conforme disposto no art. 227 da Constituição Federal e no art. 34, "b", da Convenção sobre os Direitos da Criança, internalizada pelo Decreto Legislativo n. 28/1990 (AgRg no REsp n. 2.118.508/SC, Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJEN 24/2/2025).

Em outras palavras, não afasta a responsabilização penal de autores de crimes a aclamada aceitação social da conduta imputada ao réu por moradores de sua pequena cidade natal, ou mesmo pelos familiares da ofendida, sob pena de permitir-se a sujeição do poder punitivo estatal às regionalidades e diferenças socioculturais existentes em um país com dimensões continentais e de tornar írrita a proteção legal e constitucional outorgada a específicos segmentos da população (REsp n. 1.480.881/PI, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, DJe 10/9/2015).

Afora isso, a verificação dos argumentos relacionados ao erro de proibição esbarra no reexame do conjunto fático-probatório da ação penal.

JÁ no que se refere ao regime inicial, há constrangimento ilegal a ser reparado mediante a concessão da ordem de ofício.

No caso dos autos, apesar do quantum da pena aplicada (8 anos), da primariedade do agente e da ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, as instâncias antecedentes fixaram o regime fechado com fundamento exclusivo na natureza hedionda do delito (fls. 19 e 44).

Ocorre que tal justificativa, amparada em dispositivo tido por inconstitucional, para a imposição do regime mais gravoso configura motivação inidônea, em evidente descompasso com a jurisprudência dos Tribunais Superiores. A propósito, por exemplo, o HC n. 932.166/SP, Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe 29/10/2024; e o AgRg no HC n. 696.244/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 13/12/2021.

Ante o exposto, indefiro liminarmente o writ. Contudo, diante da flagrante ilegalidade, de ofício, concedo a ordem para fixar o regime inicial semiaberto ao paciente em relação à condenação na Ação Penal n. 3002002-38.2013.8.26.0097, da 1ª Vara da comarca de Buritama/SP.

Comunique-se.

Intime-se o Ministério Público estadual.

Publique-se.

Relator

SEBASTIÃO REIS JÚNIOR