HC 987972/SP (2025/0083962-1)RELATOR:MINISTRO CARLOS CINI MARCHIONATTI (DESEMBARGADOR CONVOCADO TJRS)IMPETRANTE:JULIA FERRARESI TIETZADVOGADO:JÚLIA FERRARESI TIETZ - SP479761IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:D R R BINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de D R R B apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.
Consta dos autos que o paciente foi condenado, como incurso no art. 217-A (por duas vezes) c/c art. 226, II, na forma do art. 71, todos do CP, à pena de 17 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial fechado.
Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação, o qual foi provido em parte a fim de readequar a reprimenda ao patamar de 14 anos de reclusão, em regime fechado, mantendo, no mais, a sentença de primeiro grau, com a seguinte ementa (e-STJ, fl. 13):
APELAÇÃO CRIMINAL - Estupro de vulnerável, em continuidade delitiva - Autoria e materialidade delitiva perfeitamente demonstradas - Prova suficiente para o decreto condenatório - Penas readequadas - Regime prisional mantido - Recurso provido em parte.
Neste writ, sustenta a defesa, em síntese, ilegalidade na primeira fase da dosimetria da pena em razão da ausência de fundamento válido para a exasperação, a qual se encontra baseada em argumentos genéricos e inerentes ao tipo penal como a consequência psicológica e emocional causada na vítima, desconsiderando, assim, a essência do princípio da individualização de pena. Ressalta, ainda, as condições pessoais altamente favoráveis, se devidamente consideradas, demandaria a fixação de uma reprimenda mais branda.
Alega a defesa ilegalidade também na segunda fase da dosimetria da pena sob a alegação de que a fração adotada pelas instâncias ordinárias no tocante a atenuante de confissão espontânea realizada pelo réu em sede extrajudicial não se monstra proporcional.
Por fim, no que se refere à terceira fase, a defesa alega a ausência de fundamentação válida para a exasperação de 1/6 no tocante ao reconhecimento da continuidade delitiva, demonstrando-se desproporcional.
Requer, liminarmente e no mérito, o redimensionamento da pena aplicada.
A medida liminar indeferida (e-STJ fls. 640-641).
As informações foram prestadas (e-STJ fls. 648-655).
O parecer ministerial pelo não conhecimento ou denegação do habeas corpus substitutivo, argumentando que a dosimetria penal foi bem fundamentada, com valoração das consequências do crime baseada em concretos elementos de prova. O parecer destaca que a exasperação da pena-base foi reduzida de 1/4 para 1/6 pelo Tribunal a quo, e que a presença de sequelas psicológicas na vítima justifica o afastamento da pena-base do piso legal. Além disso, a aplicação da Súmula nº 231/STJ impede a redução da pena abaixo do mínimo legal, e não há ilegalidade ou abuso de poder que justifique a concessão de ordem ex officio (e-STJ fls. 657-661), nos termos da ementa a seguir:
PENAL. PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. DESCABIMENTO. ESTUPROS DE VULNERÁVEL EM CONTINUIDADE DELITIVA. DOSIMETRIA PENAL BEM FUNDAMENTADA. NEGATIVA VALORAÇÃO DE CONSEQUÊNCIAS DO CRIME FULCRADA EM CONCRETOS ELEMENTOS DE PROVA DE QUE EXTRAPOLARA A NORMALIDADE A CONDUTA CRIMINOSA. INCREMENTO DE PENA MÍNIMO (1/6) POR CONTINUIDADE DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE DE SUPERAÇÃO DA SÚMULA 231/STJ E DE (RE)EXAME FÁTICO PROBATÓRIO NA VIA OPTATA E POR CORTE SUPERIOR INCOMPETENTE. PARECER POR NÃO CONHECIMENTO OU DENEGAÇÃO DO WRIT SUBSTITUTIVO DIRETO EM RESPEITO À JURISDIÇÃO E SEUS LIMITES E À JUSTIÇA.
É o relatório.
Decido.
A Constituição da República assegura, no artigo 5º, caput, inciso LXVII, que “conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder”.
É entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça que o habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, salvo em casos de manifesta ilegalidade, abuso de poder ou teratologia (AgRg no HC n. 972.937/MT, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 20/3/2025, DJEN de 26/3/2025; AgRg no HC n. 985.793/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/3/2025, DJEN de 26/3/2025; AgRg no HC n. 908.616/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/3/2025, DJEN de 24/3/2025.
Na hipótese, seria cabível, em tese, a interposição de recurso especial, razão pela qual não há possibilidade de impetração de habeas corpus.
Por outro lado, nos termos do artigo 654, § 2º, do Código de Processo Penal, a ilegalidade que justifica a impetração e obtenção de habeas corpus substitutivo deve ser explícita ou evidente, de constatação direta.
A defesa do paciente alega desproporcionalidade na dosimetria da pena, apontando exasperação injustificada da pena-base, ausência de reconhecimento de atenuantes, e erro no afastamento de benefícios legais, como o redutor de pena para primários.
Sobre a dosimetria da pena, a Corte de origem assim entendeu:
Na primeira fase, o d. magistrado de primeiro grau entendeu por bem exasperar a pena-base em 1/4 (um quarto), em razão das graves consequências que o crime acarretou a vida da vítima que passou a praticar atos de automutilação com cuttings e mordidas, além de contar apresentar hipersexualidade, sensibilidade e choro excessivos.
Neste ponto, entendo ser caso de pequena reforma, o quantum de aumento ser modificado para a fração adotada por esta Colenda 15ª Câmara de Direito Criminal, mais benéfica ao insurgente, qual seja, 1/6 (um sexto), fixando a basilar no patamar de 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, nos termos do artigo 59 e artigo 68, ambos do Código Penal.
Na segunda etapa, assiste razão a nobre defesa e a atenuante da confissão merece ser reconhecida, pois apesar de parcial e realizada em solo policial, foi utilizada como fundamento para a condenação do insurgente. Portanto, a pena deve retornar ao patamar mínimo legal.
Na terceira e derradeira etapa, presente a causa de aumento prevista no artigo 226, inciso II, do Código Pena, eleva-se a pena na metade, fixando-a em 12 (doze) anos de reclusão.
Ainda, nesta fase, em razão da continuidade delitiva, considerando que foram duas as oportunidades em que o insurgente praticou os atos libidinosos diversos da conjunção carnal, elava-se a pena em mais 1/6 (um sexto), fixando a reprimenda em 14 (quatorze) anos de reclusão, a qual torno definitiva ante a ausência de outras causas modificadoras.
Considerando, por fim, o quantum de apenação imposto, necessária a manutenção do regime inicial fechado, eis que se mostra o mais adequado ao caso concreto, nos termos do artigo 33, parágrafo 2º, alínea “a”, do Código Penal.
No âmbito da primeira fase da dosimetria, o magistrado de origem destacou:
Na primeira fase da dosimetria, em consonância com o artigo 59 do Código Penal, e à vista do teor da Folha de Antecedentes (fls. 330/331) e Certidão Estadual de Distribuições Criminais juntadas (fls. 332), observo que o réu não ostenta qualquer condenação criminal, mas, de outro lado, as consequências de seu abjeto ato foram devastadoras à vítima, uma vez que, mesmo tendo a menor recebido pronto atendimento psicológico, conforme mencionado, repita-se, no Relatório Informativo (fls. 71/72), proveniente do Centro de Referência Especializado de Assistência Social CREAS 1: “... a adolescente apresenta indicadores de violência sexual tais como: baixa autoestima; medo de se aproximar de pessoas estranhas, principalmente do sexo masculino; hipersexualidade, passando a se interessar e a procurar por conteúdos eróticos desde o ocorrido; sensibilidade e choro excessivo; prática de automutilação com cuttings e mordidas; sentimento de raiva;”, e como referido por seu padrasto, testemunha Wagner Aparecido Zanutto (Termo a fls. 284/285), apesar de continuar atualmente o tratamento com psicóloga, não consegue mais dormir com a luz do quarto apagada. (grifos acrescidos)
Assim, o Tribunal a quo, alterou a fração de 1/4 originalmente fixada para a de 1/6, mantendo a exasperação da pena-base em razão da circunstância judicial das "consequências do crime".
Essas circunstâncias extrapolam os elementos inerentes ao tipo penal e ao elemento subjetivo da conduta, justificando corretamente a exasperação da pena. No mesmo sentido, destaco:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONTINUIDADE DELITIVA. AFASTAMENTO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. O Tribunal a quo, em decisão devidamente motivada, entendeu que, do caderno instrutório, emergiram elementos suficientemente idôneos de prova, colhidos nas fases inquisitorial e judicial, aptos a manter a condenação do acusado pelo crime do artigo 217-A do Código Penal. Assim, rever os fundamentos utilizados pela Corte de origem, para concluir pela absolvição, por ausência de prova concreta para a condenação, como requer a defesa, importa revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula n. 7/STJ.
2. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação.
3. As circunstâncias do crime como circunstância judicial referem-se à maior ou menor gravidade do crime em razão do modus operandi.
Constata-se, assim, a existência de fundamentação concreta e idônea, a qual efetivamente evidenciou aspectos mais reprováveis do modus operandi delitivo e que não se afiguram inerentes ao próprio tipo penal, a justificar a majoração da pena, uma vez que, além do réu ser tio da vítima, esta era de tenra idade, no caso com apenas 7 anos, fundamentos a aumentar a reprovabilidade da prática delitiva.
4. No ponto, salienta-se que a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que, apesar de a idade da vítima constituir elemento integrante do tipo penal descrito no art. 217-A do CP, ela pode ser considerada como fundamento para exasperação da pena-base quando se tratar de vítima de tenra idade, como no caso dos autos. Ademais, o fato do acusado ser tio da ofendida configuraria até a causa de aumento prevista no artigo 226, inciso II, do CP, o que não foi aplicado ao caso.
5. Em relação às consequências do delito, que devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, a avaliação negativa de tal circunstância judicial mostra-se escorreita se o dano causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal. No presente caso, as instâncias de origem decidiram pela sua reprovabilidade, uma vez que a vítima sofreu graves consequências psicológicas, tanto que por muito tempo foi submetida a tratamento psicológico. Ora, o aumento da pena-base no tocante à referida vetorial deve ser mantido, porquanto o órgão julgador utilizou de dados concretos acerca de eventuais danos psicológicos e comportamentais que teria sofrido a ofendida, o que demonstra a alteração na vida da ofendida a partir do gravíssimo crime praticado, transcendendo a normalidade. Precedentes
6. A questão acerca do afastamento da continuidade delitiva, em razão da denúncia ter relatado um único fato, não foi objeto de debate pela instância ordinária, o que inviabiliza o conhecimento do recurso especial por ausência de prequestionamento. Incide ao caso a Súmula n. 282/STF.
7. Agravo regimental não provido.
(AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.814.656/ES, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 20/3/2025, DJEN de 26/3/2025.)
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DOSIMETRIA DA PENA. VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA JUSTIFICAR A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. PRECEDENTES DESTA CORTE. WRIT NÃO CONHECIDO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que é idônea a exasperação da pena-base em razão das consequências do delito de estupro de vulnerável, porquanto o acórdão impugnado se utilizou de dados concretos para demonstrar o grave abalo psicológico causado à vítima. No caso, as graves consequências psicológicas sofridas pela vítima desbordam as elementares do tipo, a ponto de a vítima, anos após o delito, sequer conseguir suportar qualquer contato físico, inclusive um mero abraço. Precedentes.
2. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no HC n. 925.468/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 30/10/2024, DJe de 5/11/2024, grifou-se)
Na segunda fase da dosimetria, a Corte local reconheceu a atenuante da confissão espontânea e a pena retornou ao mínimo legal.
Em seguida, na terceira fase, a defesa alega a ausência de fundamentação válida para a exasperação de 1/6 no tocante ao reconhecimento da continuidade delitiva, demonstrando-se desproporcional.
Nesse ponto, as instâncias ordinárias reconheceram a causa de aumento prevista no artigo 226, inciso II, do Código Pena, elevando-se a pena pela metade e, ainda, em razão da continuidade delitiva, "considerando que foram duas as oportunidades em que o insurgente praticou os atos libidinosos diversos da conjunção carnal, elava-se a pena em mais 1/6 (um sexto), fixando a reprimenda em 14 (quatorze) anos de reclusão, a qual torno definitiva ante a ausência de outras causas modificadoras" (e-STJ fl. 30).
Não há reparos a fazer. No tocante à fração de aumento decorrente da continuidade delitiva, a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça estabelece que o acréscimo da pena deve observar o número de infrações cometidas, dentro do intervalo legal de 1/6 a 1/2. Assim, a fração de 1/6 é aplicada quando há 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4, para 4; 1/3, para 5; e 1/2, quando se trata de 6 ou mais infrações.
No caso em análise, diante da prática de dois delitos, o aumento deve se dar na fração de 1/6. A propósito, colacionam-se os seguintes precedentes:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FAVORECIMENTO DA PROSTITUIÇÃO E CASA DE PROSTITUIÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE SUPERIOR AO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. FUNDAMENTO IDÔNEO. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. CONCURSO FORMAL DE CRIMES. FRAÇÃO DE AUMENTO. PARÂMETRO JURISPRUDENCIAL. NÚMERO DE DELITOS PRATICADOS. VÍTIMAS DISTINTAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A pena-base dos crimes de favorecimento da prostituição sexual e casa de prostituição foi exasperada em 1/6 em razão da quantidade de vítimas e da forma como os crimes eram praticados, com privação à liberdade das vítimas, que deviam grande quantia de dinheiro para o estabelecimento. Tais elementos são concretos e denotam maior reprovabilidade da conduta e maior gravidade do modus operandi dos delitos, justificando, portanto o aumento operado.
2. Não se constata o alegado bis in idem na fundamentação, pois as qualificadoras dos §§ 2º e 3º do art. 228 do CP referem-se ao emprego de violência ou grave ameaça ou fraude e à obtenção de lucro e não à privação de liberdade das vítimas. Outrossim, a quantidade de vítimas (mais de uma) está descrita na sentença e no acórdão impugnado, não sendo cabível na estreita via do writ alterar este entendimento.
3. O aumento decorrente do concurso formal deve ter como parâmetro o número de delitos perpetrados, devendo ser a pena de um dos crimes exasperada de 1/6 até 1/2. Nesses termos, aplica-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações e 1/2 para 6 ou mais infrações; e 2/3, para 7 ou mais infrações. No caso, levando em conta que foram praticados 3 crimes contra, ao menos, 3 vítimas, o que totaliza mais de 6 infrações, não se mostra desproporcional a fração de 1/3 de aumento.
4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 866.667/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 20/5/2024, DJe de 23/5/2024.)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. MOMENTO CONSUMATIVO. POSSE MANSA E PACÍFICA. DESNECESSIDADE. CRIME PRATICADO MEDIANTE UMA ÚNICA AÇÃO CONTRA VÍTIMAS DIFERENTES E NO MESMO CONTEXTO FÁTICO. CONCURSO FORMAL DE CRIMES. FRAÇÃO DE AUMENTO. PROPORCIONALIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. No julgamento do RESP n. 1499050/RJ, no âmbito da Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, prevaleceu o entendimento de que o crime de roubo se consuma no momento em que o agente se torna possuidor da coisa subtraída, mediante violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em seguida a perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada.
2. No caso dos autos, os agravantes obtiveram a posse dos bens, após emprego de grave ameaça, ainda que por breve período de tempo, o que caracteriza a forma consumada do delito de roubo.
3. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que o delito de roubo, praticado mediante uma única ação contra vítimas diferentes e em um mesmo contexto fático, configura o concurso formal de crimes e não a ocorrência de crime único, pois violados patrimônios distintos.
4. "Nos termos da jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, o aumento decorrente do concurso formal tem como parâmetro o número de delitos perpetrados, dentro do intervalo legal de 1/6 a 1/2.
Nesses termos, aplica-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações e 1/2 para 6 ou mais infrações" (HC 603.600/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 14/9/2020).
5. In casu, observa-se que o aumento da pena estipulado pelas instâncias ordinárias em 1/3 (um terço) revela-se benéfico aos agravantes, tendo em vista que se trata de 24 vítimas (22 pessoas físicas, EBCT e Banco Postal), que permitiria aumento superior.
6. Nos termos do enunciado n. 231 desta Corte, é inviável a aplicação de circunstâncias atenuantes para fins de redução da pena a patamar aquém do mínimo legal.
7. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AREsp n. 1.792.317/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 3/8/2021, DJe de 6/8/2021.)
Ante o exposto, com fulcro no art. 34, inciso XX, do Regimento Interno do STJ, denego o habeas corpus.
Publique-se.
Intimem-se.
Relator
CARLOS CINI MARCHIONATTI (DESEMBARGADOR CONVOCADO TJRS)
