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• DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

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4. Tratando-se de impetração que se destina a atacar acórdão proferido em sede de apelação criminal, já transitado em julgado, contra o qual seria cabível a interposição de revisão criminal, depara-se com flagrante utilização inadequada da via eleita, circunstância que impede o seu conhecimento.

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6. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 486.185/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 23/04/2019, DJe 07/05/2019)

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A 3ª Seção, no âmbito do HC 535.063-SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/06/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC 180.365, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, consolidaram a orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo ao recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

Nesse sentido:

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1. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal.

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3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 908.122/MT, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 27/8/2024, DJe de 2/9/2024.)

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II - O habeas corpus não é conhecido quando impetrado em substituição a recurso próprio, salvo em caso de flagrante ilegalidade, conforme jurisprudência pacífica do STJ e do STF.

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Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 935.569/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 3/9/2024, DJe de 10/9/2024.)

Ademais, verifico que as nulidades sequer foram argumentadas nas instâncias originárias.

Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça fica impedido de se debruçar sobre a matéria, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância. Neste sentido:

PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. PECULATO DESVIO. CONDENAÇÃO. PRESCRIÇÃO ENTRE A DATA DO FATO E A DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. PENA MÁXIMA EM ABSTRATO COMINADA AO DELITO. DOSIMETRIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DAS PARTES PENDENTES DE JULGAMENTO. NÃO EXAURIMENTO DA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. WRIT PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, CONCEDIDO. AGRAVO REGIMENTAL PREJUDICADO.

1. Ainda pendente de julgamento recurso do Ministério Público, não há falar em pena em concreto, motivo pelo qual a prescrição deve ser regulada pelo máximo da pena privativa de liberdade em abstrato cominada ao crime, nos termos do art. 109 do Código Penal.

2. No caso em exame, levando em consideração a pena máxima para o delito de peculato (12 anos), o prazo prescricional será de 16 anos (art. 109, II, do CP). Hipótese em que não se verifica a ocorrência da prescrição entre a data do último fato (16/5/1996) e o recebimento da denúncia (13/5/2010).

3. Em razão da ausência de pronunciamento definitivo do TJMT acerca da pena imposta ao paciente, as questões relativas à dosimetria não podem ser examinadas por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância.

4. A execução provisória da pena não se confunde com a prisão preventiva. Esta possui natureza cautelar e deve ser decretada quando presentes os requisitos dos arts. 312 e 313 do Código de Processo Penal, enquanto aquela decorre de condenação confirmada em segundo grau de jurisdição e ainda pendente de trânsito em julgado.

Com o esgotamento da instâncias ordinárias, o paciente encontra-se, agora, em execução provisória de sua pena, estando superada a discussão acerca da custódia cautelar anteriormente imposta.

5. Após o julgamento do Habeas Corpus n. 126.292/SP (STF, Relator Ministro TEORI ZAVASCKI, TRIBUNAL PLENO, julgado em 17/2/2016), esta Corte passou a adotar o entendimento do Supremo Tribunal Federal de que "a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência". Em outras palavras, voltou-se a admitir o início de cumprimento da pena imposta pelo simples esgotamento das instâncias ordinárias, ou seja, antes do trânsito em julgado da condenação, nos termos da Súmula 267 do STJ.

6. Writ parcialmente conhecido e, nessa extensão, concedido.

Prejudicado o agravo regimental.

(HC n. 477.322/MT, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/12/2018, DJe de 19/12/2018.)

Com efeito, nos termos expostos na decisão agravada, a situação em apreço não apresenta nenhuma excepcionalidade que fundamente a prematura intervenção da Corte Superior, ou seja, não se vislumbra flagrante ilegalidade ou teratologia na decisão questionada.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

MESSOD AZULAY NETO

Órgão

SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

1. DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO (IMPETRANTE), 2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO (IMPETRADO)

Advogado

DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO