HC 990741/SP (2025/0100766-5)RELATOR:MINISTRO CARLOS CINI MARCHIONATTI (DESEMBARGADOR CONVOCADO TJRS)IMPETRANTE:DANIEL PEREIRA GOMES JUNIORADVOGADO:DANIEL PEREIRA GOMES JUNIOR - SP448354IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:H F DOS S SINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de H F DOS S S contra o acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (fl. 153):
APELAÇÃO. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO CRIME ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE PESSOAS. INTERNAÇÃO. PRELIMINAR DE ILICITUDE DA CONFISSÃO INFORMAL E DAS PROVAS OBTIDAS NESSSA SEQUÊNCIA. Ausência de advertência ao adolescente quanto ao seu direito de permanecer em silêncio quando da sua apreensão (“aviso de Miranda”). Inocorrência. Elementos informativos que não são formados sob a égide das mesmas garantias da produção de provas judiciais, sobretudo aqueles constituídos numa circunstância flagrancial. Procedência da representação, ademais, baseada no conjunto das provas produzidas sob o crivo do contraditório. Autoria e materialidade demonstradas. Negativa isolada do contexto. Depoimento dos policiais militares. Meio seguros de prova. Substituição da medida. Impossibilidade. Primariedade que não impediria a internação. Cabimento da reprimenda extrema (art. 122, I, do ECA). Inequívoca gravidade da infração. Condições pessoais desfavoráveis. Providência necessária à ressocialização. Atendimento ao princípio da excepcionalidade. Inteligência do art. 122, § 2º., do E. C. A. Precedentes. Sentença mantida. RECURSO NÃO PROVIDO.
No presente writ, a defesa alega, em síntese, a ilegalidade das provas produzidas, pois "os agentes estatais deveriam ter avisado o réu, antes de obterem elementos probatórios, que ele tinha o direito ao silêncio. Afinal, foi abordado diretamente por eles, o que traz a obrigação de atentar às garantias constitucionais do cidadão. Isso porque do silêncio em voga deriva o direito de não produzir prova contra si." (fl. 6). Requer, em sede de liminar e no mérito, a concessão da ordem constitucional para desentranhar a prova tida por ilegal e, consequentemente, absolver o paciente.
Indeferido o pedido de liminar (e-STJ fls. 172-173).
Parecer do MPF pelo não conhecimento da impetração (e-STJ fls. 178-182).
É o relatório.
Decido.
A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal.
Veja-se:
"O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício" (AgRg no HC n. 895.777/PR, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 2/4/2024, DJe de 8/4/2024).
"De acordo com a jurisprudência do STJ, não é cabível o uso de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, notadamente quando não há indicação de incidência de alguma das hipóteses previstas no art. 621 do CPP. Precedentes" (AgRg no HC n. 864.465/SC, Relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/3/2024, DJe de 20/3/2024).
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no mesmo sentido:
"Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma desta Corte, entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux) (...) A orientação jurisprudencial deste Tribunal é no sentido de que o “habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado” (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). 4. O caso atrai o entendimento desta Corte no sentido de que não cabe habeas corpus para reexaminar os pressupostos de admissibilidade de recurso interposto perante outros Tribunais (HC 146.113-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; e HC 110.420, Rel. Min. Luiz Fux). (...) (HC 225896 AgR, Relator Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 17/5/2023).
Tem-se, pois, que concessão de ofício da ordem, nos termos dos arts. 647-A e 654, § 2º, do Código de Processo Penal, depende da existência de flagrante ilegalidade.
Analisando-se o conteúdo da documentação colacionada aos autos, não se verifica de plano qualquer violação ao ordenamento jurídico ou flagrante constrangimento ilegal, que implique ameaça de violência ou coação na liberdade de locomoção do paciente, nos termos da Lei nº 14.836, de 8/4/2024, publicada no Diário Oficial da União de 9/4/2024.
Quanto à arguição de nulidade decorrente da ilicitude das provas obtidas, tem-se que assim compreendeu o TJSP (e-STJ fls. 154-155):
“Inicialmente, a preliminar de nulidade por causa da ausência do “aviso de Miranda” ao adolescente, na oportunidade de sua apreensão, não mereceria acolhimento, porquanto as declarações extrajudiciais do jovem não estariam aptas a influenciar uma decisão judicial, conforme dispõe o art. 155 do Código de Processo Penal, que exige, para tanto, prova produzida num contraditório judicial.
Não obstante, os elementos informativos não são formados sob a égide das mesmas garantias que se revestem a produção de provas judiciais, pois visam à formação de um conjunto de elementos aptos a ensejar a constituição de suficientes indícios de autoria para remeter o caso ao Ministério Público para eventual oferecimento de representação.
In casu, certo se mostraria, que o juízo a quo fundara seu convencimento quanto à autoria da prática pelo apelante, nos detalhes do evento imputado na representação, que estariam sintonizados aos demais elementos formadores de convicção e certeza, obtidos sob o crivo do contraditório.
[...] A autoria, por sua vez, se mostraria inconteste, embora o apelante, na audiência, tenha negado a imputação. Entretanto, observa-se que, na Delegacia, optara por se manter silente (fl. 06).”
No que tange à nulidade em razão da ausência do Aviso de Miranda, a jurisprudência desta Corte restou consolidada no sentido de que é causa de nulidade relativa, cujo reconhecimento depende da comprovação do prejuízo (RHC n. 67.730/PE, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 04/05/2016).
Além disso, "a legislação processual penal não exige que os policiais, no momento da abordagem, cientifiquem o abordado quanto ao seu direito em permanecer em silêncio (Aviso de Miranda), uma vez que tal prática somente é exigida nos interrogatórios policial e judicial" (AgRg no HC n. 809.283/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de 24/5/2023).
Na hipótese, a Corte de origem asseverou que eventual confissão informal aos policiais não teve o condão de tornar nula a procedência da representação em desfavor do adolescente, ainda mais porque nem sequer se demonstrou eventual prejuízo para o paciente, que foi condenado com base nos demais elementos de prova, devidamente produzidos no crivo do contraditório judicial, assegurada a ampla defesa.
Em sentido análogo esta Corte já ponderou referidas circunstâncias:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. BUSCA PESSOAL EFETUADA POR POLICIAIS MILITARES SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. FUNDADA SUSPEITA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. "AVISO DE MIRANDA". AUSÊNCIA DE PREJUÍZO.
DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO MATERIAL FÁTICO/PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME DA VIA ELEITA. MULTIREINCIDÊNCIA E CONFISSÃO. IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
1. O Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se à nova jurisprudência da Corte Suprema, também passou a restringir as hipóteses de cabimento do habeas corpus, não admitindo que o remédio constitucional seja utilizado em substituição ao recurso ou ação cabível, ressalvadas as situações em que, à vista da flagrante ilegalidade do ato apontado como coator, em prejuízo da liberdade do paciente, seja cogente a concessão, de ofício, da ordem de habeas corpus.
2. A teor do art, 244 do CPP, a busca pessoal justifica-se quando existente fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito. Na espécie, a busca policial se deu de forma legal, tendo em vista a existência de fundada suspeita de que o paciente estaria escondendo algo na sacola plástica que carregava (balança de precisão, 119,25g de maconha e a quantia de R$ 587,00), revelado pelo seu comportamento excessivamente nervoso e pelo fato de ser conhecido pelo envolvimento com o tráfico de drogas na região.
3. Quanto ao "aviso de Miranda" (advertência dos policiais quanto ao direito constitucional ao silêncio), o Superior Tribunal de Justiça, acompanhando posicionamento consolidado no Supremo Tribunal Federal, firmou o entendimento de que eventual irregularidade na informação acerca do direito de permanecer em silêncio é causa de nulidade relativa, cujo reconhecimento depende da comprovação do prejuízo (RHC 67.730/PE, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 04/05/2016). No caso, o Tribunal de origem afirmou expressamente que o paciente, quando de seu interrogatório na fase policial, manifestou o desejo de falar somente em juízo, bem como suas declarações extrajudiciais não foram utilizadas como fundamento único para condenação, o que afasta o reconhecimento da nulidade apontada.
4. Em relação ao pedido de desclassificação da conduta, o tema não encontra espaço de análise na estreita via do habeas corpus, por demandar exame do contexto fático-probatório dos autos, o que inviável na sede mandamental.
5. Tratando-se de réu multirreincidente, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade.(HC 557.198/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/03/2020, DJe 23/03/2020) 6. Habeas corpus não conhecido.
(HC n. 614.339/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/2/2021, DJe de 11/2/2021.)
Ressalta-se que a condenação, por si só, não pode ser considerada como prejuízo, pois, para tanto, caberia à parte demonstrar que a nulidade apontada, caso não tivesse ocorrido, ensejaria a absolvição do acusado ou a desclassificação de sua conduta (HC 394.346/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 29/8/2018).
No tocante ao tema, cito os seguintes julgados: AgRg no HC n. 765.124/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 19/5/2023; HC n. 742.003/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), julgado em 21/6/2022, DJe de 27/6/2022; AgRg no HC n. 724.006/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Jesuíno Rissato, DJe de 20/5/2022.
Ademais, no caso dos autos, conforme consta do acórdão, em juízo, o paciente teria negado a autoria do delito, tendo também em solo policial permanecido em silêncio. Não se verificam, portanto, sequer lastro sólido para sustentar as razões arguidas pelo impetrante, nem mesmo a implicação de incontestável prejuízo ao paciente.
Ante o exposto, não conheço do habeas corpus substitutivo e, na análise de ofício, não visualizo elementos capazes de caracterizar flagrante ilegalidade.
Publique-se.
Intimem-se.
Relator
CARLOS CINI MARCHIONATTI (DESEMBARGADOR CONVOCADO TJRS)
