SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO (IMPETRADO), DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO (IMPETRANTE)
Advogado
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO (OAB 0000000/DF)
HC 811972/RJ (2023/0103196-3)RELATOR:MINISTRO OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)IMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIROADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIROIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIROPACIENTE:BRUNO DE SOUZA FELIXINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de BRUNO DE SOUZA FELIX contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, nos autos da Apelação Criminal n. 0134682-15.2022.8.19.0001, assim ementada (fl. 18):
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. IMPUTAÇÃO DAS CONDUTAS MOLDADAS NOS ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI N° 11.343/2006, E 329, NA FORMA DO 69, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. PARCIAL PROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO PUNITIVA. RÉU CONDENADO A 05 (CINCO) ANOS E 10 (DEZ) MESES DE RECLUSÃO E 583 (QUINHENTOS E OITENTA E TRÊS) DIAS-MULTA, EM REGIME INICIAL SEMIABERTO, PELO DELITO DA LEI DE DROGAS, E ABSOLVIDO NA ACUSAÇÃO DE RESISTÊNCIA. IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA. PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS, SOB A ALEGAÇÃO TEREM SIDO OBTIDAS POR MEIO ILÍCITO, CONSISTENTE EM TORTURA E DE QUE O MATERIAL APRESENTADO NÃO TERIA SIDO DEVIDAMENTE MANIPULADO, LEVANDO À QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. NO MÉRITO, REQUER A ABSOLVIÇÃO, SOB O ARGUMENTO DE SER FRÁGIL A PROVA PRODUZIDA. PROCURADORIA DE JUSTIÇA OFICIOU PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO. PRELIMINARES REJEITADAS. LAUDO DE EXAME DE CORPO DE DELITO REALIZADO NO APELANTE CONDIZENTE COM OS RELATOS DOS POLICIAIS, NO SENTIDO DE QUE TIVERAM DE EMPREGAR OS MEIOS NECESSÁRIOS PARA EVITAR A SUA FUGA. ALEGADA AGRESSÃO NÃO DEMONSTRADA PELOS ELEMENTOS COLIGIDOS AOS AUTOS. SEGUNDO O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, IRREGULARIDADES CONSTANTES DA CADEIA DE CUSTÓDIA DEVEM SER SOPESADAS PELO MAGISTRADO COM TODOS OS ELEMENTOS PRODUZIDOS NA INSTRUÇÃO, A FIM DE AFERIR SE A PROVA É CONFIÁVEL. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PROVA ORAL E LAUDO DE EXAME DAS SUBSTÂNCIAS ARRECADADAS E APREENDIDAS CONVERGENTES COM A PRETENSÃO PUNITIVA. DESPROVIMENTO DO RECURSO. (0134682-15.2022.8.19.0001 – APELAÇÃO. Des(a). LUCIANO SILVA BARRETO – Julgamento: 15/02/2023 – QUINTA CÂMARA CRIMINAL).
Consta dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância (fls. 91/96), como incurso no aput, da , às penas de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses, regime semiaberto e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.
Interposto Recurso de Apelação pela Defesa, o Tribunal de origem negou provimento ao recurso (fls. 18/25).
Sustenta a Defesa que o acórdão violou os arts. 158-A, 158-B, 158-C, 158-D do CPP, na medida em que manteve decreto condenatório embasado em laudo de drogas realizado sobre o entorpecente, embora o perito criminal tenha afirmado que
recebeu o material descrito no presente laudo no interior de um saco plástico, fechado apenas por nó, sem lacre, acompanhado da Requisição de Exame Pericial. Não foi encaminhada a FAV (Ficha de Acompanhamento de Vestígios). Laudo de Exame Toxicológico Preliminar em anexo) (fl. 06).
Entende que houve quebra da cadeia de custódia, o que contamina o material submetido à perícia de ilicitude, ante a ausência de certeza quanto ao referido material.
Defende que a nulidade de que se trata é absoluta por importar em violação de norma constitucional, não havendo que se falar em preclusão para que seja reconhecida (fl. 10).
Requer, a concessão da ordem para que seja anulado o feito, desde o acondicionamento das drogas, reconhecendo-se a quebra da cadeia de custódia e, por conseguinte, a prova ilícita por derivação.
O pedido liminar foi indeferido (fl. 99). As informações foram prestadas (fls. 102/103; 109).
O Ministério Público Federal manifestou-se pela concessão da ordem, de ofício (fls. 115/122).
É o relatório.
DECIDO.
É hipótese de concessão da ordem.
O Tribunal de origem consignou (fls. 20/25):
No que se refere à arguição de invalidade do processo por suposta quebra de cadeia de custódia da prova, sob a alegação de que o material fora apresentado sem lacre (i.e. 13 e 16), não assiste razão à defesa, visto que não restou demonstrado concretamente a ocorrência de fatos que evidenciassem a adulteração das substâncias arrecadadas e apreendidas.
A cadeia de custódia foi introduzida pela Lei n° 13.964/19 (Pacote Anticrime), que acrescentou o artigo 158-A, ao Código de Processo Penal, e a define, cujo objetivo é garantir o devido processo legal e os recursos a ele inerentes, como a ampla defesa, o contraditório e o direito à prova lícita:
Considera-se cadeia de custódia o conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte.
Os elementos de prova devem ser preservados, desde sua gênese, até o momento em que sejam apresentados para análise pelo Magistrado, "custodiados" em sua inteireza, donde qualquer interferência durante o trâmite processual pode resultar na sua imprestabilidade.
Entretanto, verifica-se que os laudos técnicos correspondem ao material arrecadado, conforme o auto de apreensão (i.e. 22) e requisição de exame pericial (i.e. 23), não havendo menção do perito acerca de eventual comprometimento das substâncias, que pudesse ter sido causado pelo suposto armazenamento inadequado.
É de sabença comum que o sistema das invalidades no processo penal é norteado pelo princípio do prejuízo, ou seja, a forma procedimental não observada só deve ser invalidada quando ocorrer a demonstração de prejuízo para a acusação ou para a defesa, consoante preceitua o artigo 563, do Código de Processo Penal.
Nesse sentido, são os julgados do Colendo Superior Tribunal de Justiça e desta Corte, a seguir colacionados:
[...].
As apontadas circunstâncias não têm o condão de macular o laudo pericial e não há que se falar na sua invalidade, por suposta inobservância das formalidades previstas no Código de Processo Penal, levando em conta que se trata de documento público, com presunção de veracidade iuris tantum, inexistindo nos autos algum elemento apto a questionar a sua idoneidade, aliado ao fato de que a ventilada irregularidade não implicou em prejuízo ao réu.
Releva observar o bem lançado parecer da douta Procuradoria de Justiça:
... o artigo 158-A do Código de Processo Penal é um conjunto de procedimentos, cuja finalidade é manter e documentar a história cronológica do vestígio, garantindo a idoneidade e a rastreabilidade dos vestígios, com objetivo de preservar a confiabilidade e a transparência da produção da prova pericial e, assim, o devido processo legal. Neste ponto, os laudos de exame em material entorpecente (docs. 013 e 016) foram confeccionados de forma correta e inexiste mácula nos documentos, já que perfeitamente identificados, descrevem a droga de forma clara, bem como atendem aos demais parâmetros necessários.
No que tange o material entorpecente apreendido e devidamente periciado, não há indícios de adulteração ou manipulação do mesmo quando da prisão em flagrante do apelante. Por conseguinte, não há nenhuma irregularidade procedimental quanto à confecção da prova pericial...
Frise-se que eventual irregularidade nos elementos de informação coligidos na fase preliminar de investigação não tem o condão de macular a instrução procedimental, tampouco de invalidar a sentença, eis que alicerçada em outros elementos de convicção produzidos, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.
Superada a barreira erigida contra o processo, impende registrar que a materialidade do delito de tráfico de drogas resultou comprovada pelo registro de ocorrência e aditamento (i.e. 06 e 08); autos de apreensão (i.e. 22) e de prisão em flagrante (i.e. 31); laudo de exame de entorpecentes (i.e. 13 e 16), no qual o perito concluiu se tratar de maconha e cocaína, na forma de crack, as substâncias arrecadadas.
De igual maneira, a autoria, à luz dos elementos de convicção acima apontados e, em especial, pela narrativa das pessoas ouvidas, tanto na fase de investigação preliminar, quanto no curso da instrução procedimental e, nesta, a seguir transcritas e nominadas, conforme extraído da sentença:
HAMILTON SANTOS MOREIRA, policial militar (i.e. 142 – gravação em anexo): ... que os fatos narrados na denúncia são verdadeiros; que participou da abordagem do acusado; que no dia estava em patrulhamento, quando viu o acusado vendendo uma droga a outro cidadão; que os abordaram; que um fugiu; que o acusado tentou fugir; que quando segurou o acusado este desferiu um cotovelada contra o depoente; que seu colega conseguiu segurar e conter o acusado; que quando abriram a bolsa do acusado constataram vários envelopes com pedrinhas de crack; que ao ser atingido pelo acusado, se desequilibrou e depois seu colega conseguiu conter o acusado; que na bolsa tinha vários envelopes grampeados; que não conhecia o acusado; que ali é ponto de venda de drogas; que não conseguiram pegar o elemento; que no dia tinha muita gente em volta...
FELIPE DA SILVA MANGUEIRA, policial militar (i.e. 142 – gravação em anexo): ... que os fatos narrados na denúncia são verdadeiros; que participou da prisão do acusado com outro policial; que no dia estava de serviço no Lapa Presente; que adentraram na rua, que é conhecido ponto de venda de entorpecentes e com isso viram uma atitude suspeita; que ao adentrarem a rua o acusado se assustou; que o local era um depósito de bebidas; que quando foram revistar o acusado este resistiu à revista e desferiu uma cotovelada contra seu colega de trabalho; que após conseguiu imobilizar o acusado; que em revista encontraram o material entorpecente citado; que não visualizou o acusado passando nada a ninguém...
O apelante optou por se manter em silêncio e não apresentou a sua versão para os fatos.
Do cotejo das narrativas dos policiais militares, ouvidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, com os demais elementos de prova produzidos, extrai-se inexistir dúvida quanto à comissão do delito de tráfico de drogas pelo apelante e, assim, o juízo de censura afigura-se irretocável.
Insta ressaltar, conforme salientado pelo juízo a quo, que a pequena contradição a respeito de como ocorreu o episódio, tendo apenas um dos policiais afirmado que visualizou a venda do entorpecente pelo apelante, sendo certo que estava em local conhecido pelo tráfico e com quantidade relevante de drogas – 40 embalagens contendo crack – torna-se um dado acessório, sendo firmes as narrativas que o apontam como o autor da conduta delitiva.
O testemunho de policiais não deve ser desacreditado em virtude de sua só condição funcional. É presumível que ajam no cumprimento do dever, dentro dos limites da legalidade, daí não ser razoável suspeitar, previamente e sem motivo relevante, da veracidade de suas narrativas, mormente quando são condizentes com o cenário dos autos, inclusive a matéria resultou pacificada neste Tribunal, consolidada no verbete n° 70, da sua Súmula de Jurisprudência.
Nessa linha de compreensão decidiu o Colendo Supremo Tribunal Federal, como se depreende do seu julgado abaixo colacionado:
[...].
Por outro lado, a versão exibida pela defesa, não tisna e não têm o condão de levar a descrédito as narrativas dos agentes policiais, tampouco ecoa nos demais elementos probatórios produzidos, nem há indício de que aqueles tivessem algum motivo para atribuir ao apelante, de forma inverossímil, a prática de conduta dessa natureza, gravidade e de sérias consequências.
Diante da prova oral produzida, das circunstâncias da captura, quantidade e modo de acondicionamento da substância arrecadada – 1,5g de maconha, envolta por filme plástico transparente e 9,2g de cocaína (crack), distribuídos em quarenta embalagens plásticas, fechadas por grampo metálico e recobertas por retalho de papel, com as principais inscrições: "NEYMAR JR $10" – permitem concluir, estreme de dúvidas, que eram destinadas à entrega do consumo alheio, mediante venda, propiciando a sua difusão, caracterizando a figura delitiva tipificada no artigo 33, caput, da Lei n° 11.343/2006, daí não ser o caso de absolvição.
Registre-se que a dosimetria da pena não carece de algum retoque, estando em consonância com os elementos colhidos nos autos, dentro dos limites instituídos nos artigos 59 e 68, ambos do Código Penal.
Por estes fundamentos, voto no sentido de CONHECER do recurso e NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantida a sentença em todos os seus termos.
Na hipótese, o Tribunal de origem consignou que, ante a prova oral produzida, as circunstâncias em que foi o réu capturado, a quantidade e o modo de acondicionamento da substância apreendida
– 1,5g de maconha, envolta por filme plástico transparente e 9,2g de cocaína (crack), distribuídos em quarenta embalagens plásticas, fechadas por grampo metálico e recobertas por retalho de papel, com as principais inscrições: "NEYMAR JR $10" – permitem concluir, estreme de dúvidas, que eram destinadas à entrega do consumo alheio, mediante venda, propiciando a sua difusão, caracterizando a figura delitiva tipificada no artigo 33, caput, da Lei n° 11.343/2006, daí não ser o caso de absolvição (fl. 25).
No entanto, consta no Laudo de Exame Prévio de Entorpecente e/ou Psicotrópico (fls. 55/57), que (fl. 55 – grifamos):
Histórico:
O Perito recebeu o material descrito no presente laudo no interior de um saco plástico, fechado apenas por nó, sem lacre, acompanhado da Requisição de Exame Pericial. Não foi encaminhada a FAV (Ficha de Acompanhamento de Vestígios). O material foi apresentado pelo policial SGTPM HAMILTON, RG 76450.
Descrição: Erva Seca: Trata-se de 1,5 gramas de erva seca, picada, envolta por filme plástico transparente. /// Substância empedrada: Trata-se de 9,2 grama de substância amarela empedrada distribuída em quarenta embalagens plásticas, fechadas por grampo metálico e recobertas por retalho de papel, com as principais inscrições: "NEYMAR JR $10".
Do Exame:
Análise da Erva:
A análise morfológica e a reação de Duquenois permitiu ao perito concluir que se trata de Cannabis sativa L. (MACONHA), contendo resina e canabinóis.
Análise do PÓ:
O resultado das reações entre a substância enviada para exame com: nitrato de prata, iodo/iodeto, tiocianato de cobalto e hidrólise ácida, permitiu ao perito concluir que a mesma é COCAÍNA na forma de pó.
Ao devolver o material analisado, o perito fez constar ainda (fl. 56- grifamos):
Destino do Material:
Seguem as contraprovas contendo 0,5g de erva (maconha) e 0,5g de cocaína (CRACK) para o SAE (Serviço de Acautelamento de Entorpecentes) do ICCE, enquanto o restante do material foi devolvido ao apresentante, Sgt Hamilton, RG 76450, em uma embalagem oficial da PCERJ, com lacre n° 00130438. Foi feita a devida FAV, que acompanha o material.
Entende esta Corte Superior que
A principal finalidade da cadeia de custódia é garantir que os vestígios deixados no mundo material por uma infração penal correspondem exatamente àqueles arrecadados pela polícia, examinados e apresentados em juízo. (AgRg no RHC n. 143.169/RJ, relator Ministro Messod Azulay Neto, relator para acórdão Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 07/02/2023, DJe de 02/03/2023 – grifamos).
A jurisprudência desta Corte Superior consagra o entendimento que
o art. 158-B do CPP detalha as diversas etapas de rastreamento do vestígio: reconhecimento, isolamento, fixação, coleta, acondicionamento, transporte, recebimento, processamento, armazenamento e descarte. O art. 158-C, por sua vez, estabelece o perito oficial como quem, de preferência, deverá realizar a coleta dos vestígios, os quais devem ser encaminhados para a central de custódia. JÁ o art. 158-D disciplina como os vestígios devem ser acondicionados, com a previsão de que todos os recipientes devem ser selados com lacres, com numeração individualizada, "de forma a garantir a inviolabilidade e a idoneidade do vestígio". (RHC n. 174.325/PR, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 05/11/2024, DJe de 07/11/2024 – grifamos).
Nestes termos, consoante descrito pelo próprio Perito, constata-se que houve a quebra da cadeia de custódia, pois, consoante declarado o material recebido para análise foi recebido no interior de um saco plástico, fechado apenas por nó, sem lacre, acompanhado da Requisição de Exame Pericial (fl. 55), além de não ter sido encaminhada a Ficha de Acompanhamento de Vestígios (FAV).
Em casos como o dos autos, entende esta Corte que a quebra da cadeia de custódia
diz respeito à idoneidade do caminho que deve ser percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado, sendo certo que qualquer interferência durante o trâmite processual pode resultar na sua imprestabilidade, e tem como objetivo garantir a todos os acusados o devido processo legal e os recursos a ele inerentes, como a ampla defesa, o contraditório e principalmente o direito à prova lícita. (AgRg no HC n. 782.868/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 26/09/2023, DJe de 02/10/2023).
Como visto, o fato de a substância ter chegado para perícia em um saco fechado por nó e sem lacre fragiliza a própria pretensão acusatória, pois
A integralidade do lacre não é uma medida meramente protocolar; é, antes, a segurança de que o material não foi manipulado, adulterado ou substituído, tanto que somente o perito poderá realizar seu rompimento para análise, ou outra pessoa autorizada, quando houver motivos (art. 158-D, § 3º, do CPP) (HC n. 653.515/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/11/2021, DJe de 1º/02/2022).
Assim, ante a fragilidade da prova apresentada, é imperioso o reconhecimento da ilicitude da prova.
No mesmo sentido:
RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. INGRESSO FORÇADO EM DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS. PROVAS INDEPENDENTES DECORRENTES DE BUSCA PESSOAL. INCONSISTÊNCIA QUANTO AO RESULTADO DA PERÍCIA DE PARTE DAS SUBSTÂNCIAS RECONHECIDA PELA CORTE DE ORIGEM. AUSÊNCIA DE NUMERAÇÃO INDIVIDUALIZADA DOS LACRES NA PERÍCIA DEFINITIVA. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. IMPOSSIBILIDADE DE DISTINÇÃO ENTRE AS SUBSTÂNCIAS APREENDIDAS EM DIFERENTES CONTEXTOS. INCERTEZA QUANTO À NATUREZA ENTORPECENTE DAS SUBSTÂNCIAS APREENDIDAS DURANTE A BUSCA PESSOAL INICIAL. ABSOLVIÇÃO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. DECISÃO DE ADMISSIBILIDADE DO TRIBUNAL DE ORIGEM QUE ADMITIU PARCIALMENTE O APELO NOBRE. FALTA DE INTERESSE RECURSAL. SÚMULAS N. 292 E 528 DO STF. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
1. No caso, o ingresso forçado na residência do Recorrente, sem autorização judicial, foi justificado pelo Tribunal estadual apenas com base na suposta confissão informal do Acusado, que foi alvo de busca pessoal em via pública – ocasião em que foram apreendidas em seu poder 8 (oito) buchas de maconha (4g), além da quantia de R$ 35,00 (trinta e cinco reais), e ele teria, voluntariamente, informado que guardava mais drogas em sua residência –, bem como no caráter permanente do delito de tráfico de drogas.
2. A Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça tem sedimentado entendimento no sentido de que é inverossímil a suposta confissão informal do réu sobre armazenamento de drogas no interior do imóvel, seguida de autorização para ingresso dos policiais, quando não há comprovação do consentimento do morador, como ocorreu no presente caso. Assim, deve ser declarada a nulidade das provas obtidas a partir do ingresso dos policiais na residência do Recorrente.
3. No entanto, observa-se que o acervo probatório presente nos autos não está composto exclusivamente pela prova declarada ilícita e suas derivações, havendo outros elementos probatórios, quais sejam: apreensão prévia de drogas durante a busca pessoal – não havendo insurgência defensiva específica quanto a essa abordagem policial inicial, tampouco manifestação das instâncias ordinárias – e prova testemunhal.
4. Nessa situação, o desfecho comumente aplicado pela jurisprudência da Sexta Turma seria no sentido de se anular a condenação, determinando ao Juízo de origem que, após desentranhar a prova ilícita e as dela derivadas, realizasse um novo julgamento da ação penal. Porém, na hipótese específica destes autos, há ainda outra nulidade, arguida pela Defesa: a suposta violação da cadeia de custódia, aduzida, indistintamente, quanto a todos os entorpecentes apreendidos, inclusive aqueles encontrados durante a busca pessoal.
5. O Tribunal a quo consignou, quanto ao Laudo Definitivo, que "apenas os itens n°s 01 e 05 foram inconsistentes quanto ao resultado, tendo todos os outros itens e, portanto, todas as outras amostras, detectado a presença da substância Tetrahidrocannabinol (THC)". Porém, da simples leitura do Laudo Definitivo, constata-se que, diferentemente do que ocorrera no Laudo Provisório, todas as substâncias foram identificadas com a mesma numeração de lacre e as amostras conservadas para perícia definitiva têm massas idênticas, de forma que não é possível distinguir se as substâncias em relação às quais a perícia foi inconsistente – inconsistência essa já reconhecida pela Jurisdição ordinária no aresto recorrido – são as drogas apreendidas na residência do Recorrente ou durante a busca pessoal.
6. Nessa conjuntura, não foi observada a norma disposta no art. 158-D, § 1.º, do Código de Processo Penal, segundo a qual "[t]odos os recipientes deverão ser selados com lacres, com numeração individualizada, de forma a garantir a inviolabilidade e a idoneidade do vestígio durante o transporte".
7. Embora, em princípio, nem todas as provas sejam ilícitas por desrespeito à inviolabilidade domiciliar, de todo modo, em razão da falta de numeração individualizada do material objeto da perícia definitiva, não é possível comprovar, com segurança, a natureza entorpecente das substâncias encontradas na posse do agente, quando de sua abordagem em via pública, de forma que o Acusado deve ser absolvido por falta de materialidade delitiva (art. 386, inciso II, do Código de Processo Penal).
8. Não se está a dizer que a mera inobservância do procedimento descrito no art. 158-D, § 1.º, do Código de Processo Penal acarrete, automaticamente, a imprestabilidade das provas, mesmo porque, conforme orientação jurisprudencial desta Turma, a consequência processual concreta de eventual desconformidade com as regras previstas no Código de Processo Penal para as etapas de rastreamento dos vestígios (158-A a 158-F) dependerá do cotejo com os demais elementos de prova constantes dos autos.
9. Ocorre que, na hipótese, a quebra da cadeia de custódia resultou na impossibilidade de se distinguir, com segurança, se a reconhecida inconsistência de parte da perícia referia-se às substâncias apreendidas por ocasião da busca pessoal ou do ingresso domiciliar.
10. A admissão parcial do recurso especial pelo Tribunal de origem não impede seu amplo conhecimento por esta instância especial, na medida em que não vincula seu próprio juízo de admissibilidade, conforme disposto nas Súmulas n. 292 e 528 da Suprema Corte.
11. Recurso especial provido para: a) declarar a nulidade das provas obtidas mediante a busca e apreensão domiciliar realizada ilegalmente, bem como as provas dela decorrentes; b) quanto às drogas remanescentes, apreendidas durante a busca pessoal inicial, reconhecer a quebra da cadeia de custódia e a consequente incerteza quanto à natureza entorpecente dessas substâncias; e c) por conseguinte, absolver o Réu da imputação delitiva, por falta de comprovação da materialidade delitiva, com amparo no art. 386, inciso II, do Código de Processo Penal. Agravo em recurso especial não conhecido.
(REsp n. 2.024.992/SP, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 5/3/2024, DJe de 15/3/2024 – grifamos).
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA DA PROVA. AUSÊNCIA DE LACRE. FRAGILIDADE DO MATERIAL PROBATÓRIO RESIDUAL. ABSOLVIÇÃO QUE SE MOSTRA DEVIDA. ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO. HIGIDEZ DA CONDENAÇÃO. ORDEM CONCEDIDA.
1. A superveniência de sentença condenatória não tem o condão de prejudicar a análise da tese defensiva de que teria havido quebra da cadeia de custódia da prova, em razão de a substância entorpecente haver sido entregue para perícia sem o necessário lacre. Isso porque, ao contrário do que ocorre com a prisão preventiva, por exemplo – que tem natureza rebus sic standibus, isto é, que se caracteriza pelo dinamismo existente na situação de fato que justifica a medida constritiva, a qual deve submeter-se sempre a constante avaliação do magistrado –, o caso dos autos traz hipótese em que houve uma desconformidade entre o procedimento usado na coleta e no acondicionamento de determinadas substâncias supostamente apreendidas com o paciente e o modelo previsto no Código de Processo Penal, fenômeno processual, esse, produzido ainda na fase inquisitorial, que se tornou estático e não modificável e, mais do que isso, que subsidiou a própria comprovação da materialidade e da autoria delitivas.
2. Segundo o disposto no art. 158-A do CPP, "Considera-se cadeia de custódia o conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte".
3. A autenticação de uma prova é um dos métodos que assegura ser o item apresentado aquilo que se afirma ele ser, denominado pela doutrina de princípio da mesmidade.
4. De forma bastante sintética, pode-se afirmar que o art. 158-B do CPP detalha as diversas etapas de rastreamento do vestígio: reconhecimento, isolamento, fixação, coleta, acondicionamento, transporte, recebimento, processamento, armazenamento e descarte. O art. 158-C, por sua vez, estabelece o perito oficial como sujeito preferencial a realizar a coleta dos vestígios, bem como o lugar para onde devem ser encaminhados (central de custódia). JÁ o art. 158-D disciplina como os vestígios devem ser acondicionados, com a previsão de que todos os recipientes devem ser selados com lacres, com numeração individualizada, "de forma a garantir a inviolabilidade e a idoneidade do vestígio".
5. Se é certo que, por um lado, o legislador trouxe, nos arts. 158-A a 158-F do CPP, determinações extremamente detalhadas de como se deve preservar a cadeia de custódia da prova, também é certo que, por outro, quedou-se silente em relação aos critérios objetivos para definir quando ocorre a quebra da cadeia de custódia e quais as consequências jurídicas, para o processo penal, dessa quebra ou do descumprimento de um desses dispositivos legais. No âmbito da doutrina, as soluções apresentadas são as mais diversas.
6. Na hipótese dos autos, pelos depoimentos prestados pelos agentes estatais em juízo, não é possível identificar, com precisão, se as substâncias apreendidas realmente estavam com o paciente já desde o início e, no momento da chegada dos policiais, elas foram por ele dispensadas no chão, ou se as sacolas com as substâncias simplesmente estavam próximas a ele e poderiam eventualmente pertencer a outro traficante que estava no local dos fatos.
7. Mostra-se mais adequada a posição que sustenta que as irregularidades constantes da cadeia de custódia devem ser sopesadas pelo magistrado com todos os elementos produzidos na instrução, a fim de aferir se a prova é confiável. Assim, à míngua de outras provas capazes de dar sustentação à acusação, deve a pretensão ser julgada improcedente, por insuficiência probatória, e o réu ser absolvido.
9. O fato de a substância haver chegado para perícia em um saco de supermercado, fechado por nó e desprovido de lacre, fragiliza, na verdade, a própria pretensão acusatória, porquanto não permite identificar, com precisão, se a substância apreendida no local dos fatos foi a mesma apresentada para fins de realização de exame pericial e, por conseguinte, a mesma usada pelo Juiz sentenciante para lastrear o seu decreto condenatório. Não se garantiu a inviolabilidade e a idoneidade dos vestígios coletados (art. 158-D, § 1º, do CPP). A integralidade do lacre não é uma medida meramente protocolar; é, antes, a segurança de que o material não foi manipulado, adulterado ou substituído, tanto que somente o perito poderá realizar seu rompimento para análise, ou outra pessoa autorizada, quando houver motivos (art. 158-D, § 3º, do CPP).
9. Não se agiu de forma criteriosa com o recolhimento dos elementos probatórios e com sua preservação; a cadeia de custódia do vestígio não foi implementada, o elo de acondicionamento foi rompido e a garantia de integridade e de autenticidade da prova foi, de certa forma, prejudicada. Mais do que isso, sopesados todos os elementos produzidos ao longo da instrução criminal, verifica-se a debilidade ou a fragilidade do material probatório residual, porque, além de o réu haver afirmado em juízo que nem sequer tinha conhecimento da substância entorpecente encontrada, ambos os policiais militares, ouvidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, não foram uníssonos e claros o bastante em afirmar se a droga apreendida realmente estava em poder do paciente ou se a ele pertencia.
10. Conforme deflui da sentença condenatória, não houve outras provas suficientes o bastante a formar o convencimento judicial sobre a autoria do crime de tráfico de drogas que foi imputado ao acusado. Não é por demais lembrar que a atividade probatória deve ser de qualidade tal a espancar quaisquer dúvidas sobre a existência do crime e a autoria responsável, o que não ocorreu no caso dos autos. Deveria a acusação, diante do descumprimento do disposto no art. 158-D, § 3º, do CPP, haver suprido as irregularidades por meio de outros elementos probatórios, de maneira que, ao não o fazer, não há como subsistir a condenação do paciente no tocante ao delito descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.
11. Em um modelo processual em que sobrelevam princípios e garantias voltadas à proteção do indivíduo contra eventuais abusos estatais que interfiram em sua liberdade, dúvidas relevantes hão de merecer solução favorável ao réu (favor rei).
12. Não foi a simples inobservância do procedimento previsto no art. 158-D, § 1º, do CPP que induz a concluir pela absolvição do réu em relação ao crime de tráfico de drogas; foi a ausência de outras provas suficientes o bastante a formar o convencimento judicial sobre a autoria do delito a ele imputado. A questão relativa à quebra da cadeia de custódia da prova merece tratamento acurado, conforme o caso analisado em concreto, de maneira que, a depender das peculiaridades da hipótese analisada, pode haver diferentes desfechos processuais para os casos de descumprimento do assentado no referido dispositivo legal.
13. Permanece hígida a condenação do paciente no tocante ao crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei n. 11.343/2006), porque, além de ele próprio haver admitido, em juízo, que atuava como olheiro do tráfico de drogas e, assim, confirmando que o local dos fatos era dominado pela facção criminosa denominada Comando Vermelho, esta Corte Superior de Justiça entende que, para a configuração do referido delito, é irrelevante a apreensão de drogas na posse direta do agente.
14. Porque proclamada a absolvição do paciente em relação ao crime de tráfico de drogas, deve ser a ele assegurado o direito de aguardar no regime aberto o julgamento da apelação criminal. Isso porque era tecnicamente primário ao tempo do delito, possuidor de bons antecedentes, teve a pena-base estabelecida no mínimo legal e, em relação a esse ilícito, foi condenado à reprimenda de 3 anos de reclusão (fl. 173). Caso não haja recurso do Ministério Público contra a sentença condenatória (ou, se houver e ele for improvido) e a sanção permaneça nesse patamar, fica definitivo o regime inicial mais brando de cumprimento de pena.
15. Ordem concedida, a fim de absolver o paciente em relação à prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, objeto do Processo n. 0219295-36.2020.8.19.0001. Ainda, fica assegurado ao réu o direito de aguardar no regime aberto o julgamento do recurso de apelação.
(HC n. 653.515/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/11/2021, DJe de 1/2/2022 – grifamos).
Ante o exposto, considerando a existência de flagrante ilegalidade, conheço da impetração e concedo a ordem, de ofício, a fim de reconhecer a quebra da cadeia de custódia e a consequente ilicitude das provas, a redundar, por ausência completa de prova da materialidade, na necessária absolvição do paciente, com fundamento no art. 386, II, do CPP.
