HC 1082552/SP (2026/0104685-0)RELATOR:MINISTRO PRESIDENTE DO STJIMPETRANTE:MARIANA BERTOSI GOMESADVOGADO:MARIANA BERTOSI GOMES - SP334642IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:CARLOS AUGUSTO BERNARDOINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de CARLOS AUGUSTO BERNARDO em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO assim ementado:
DIREITO PENAL E EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO EM EXECUÇÃO. RETIFICAÇÃO DE CÁLCULO. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO. CONDIÇÃO PESSOAL. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME
1. Agravo em execução interposto contra a r. decisão que indeferiu pedido de retificação do cálculo, mantendo a aplicação da fração de 3/5 para progressão de regime quanto aos crimes de tráfico de drogas.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. A questão em discussão consiste em saber se a reincidência específica em crime hediondo ou equiparado deve incidir sobre a totalidade das penas unificadas, inclusive sobre delitos praticados quando o sentenciado era primário.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. Nos termos do art. 112, VII, da LEP, exige-se o cumprimento de 3/5 (60%) da pena para o reincidente específico em crime hediondo ou equiparado. 4. A reincidência constitui condição pessoal do apenado e projeta-se sobre toda a execução penal, influenciando o cálculo dos benefícios. 5. A jurisprudência do STJ admite sua incidência sobre a totalidade das penas, ainda que parte dos delitos tenha sido praticada antes do trânsito em julgado da condenação anterior.
IV. RECURSO DESPROVIDO.
Consta dos autos que foi indeferido o pedido de retificação do cálculo de penas do paciente, mantendo-se a classificação de reincidente específico em crime hediondo para todos os delitos e a fração de 60% (sessenta por cento) para fins de progressão de regime em relação aos crimes de tráfico de drogas, previstos no art. 33 da Lei n. 11.343/2006.
Consta ainda que o cálculo de pena registra condenações por associação para o tráfico, dois delitos de tráfico de drogas e tentativa de homicídio, com indicação de primariedade nos dois crimes de tráfico à época dos fatos.
Em suas razões, sustenta a impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto a reincidência específica em crime hediondo não pode produzir efeitos sobre todas as condenações somadas na execução, devendo incidir apenas na condenação posterior ao trânsito em julgado de crime hediondo anterior.
Alega que, nas datas dos delitos de tráfico de drogas, 23.04.2016 e 23.08.2017, não havia condenação por crime hediondo com trânsito em julgado, razão pela qual o sentenciado deve ser tratado como primário nesses feitos e, por consequência, submetido ao percentual de 40% (quarenta por cento) para progressão de regime.
Argumenta que, após a Lei n. 13.964/2019, o art. 112 da Lei de Execução Penal passou a exigir 40% (quarenta por cento) para o condenado primário por crime hediondo e 60% (sessenta por cento) para o reincidente específico em crime hediondo, devendo os lapsos ser fixados por condenação, conforme a natureza de cada crime e a data da infração.
Defende que a jurisprudência do STJ orienta a adoção de cálculos diferenciados por grupos de crimes, com aplicação do percentual de 40% (quarenta por cento) na primeira condenação por crime hediondo sem reincidência específica e de 60% (sessenta por cento) apenas na condenação em que há efetiva reincidência específica.
Requer, em suma, a retificação do cálculo de penas para fixar 40% (quarenta por cento) de lapso para progressão de regime nos dois delitos de tráfico de drogas e manter 60% (sessenta por cento) apenas na condenação por tentativa de homicídio.
É o relatório.
Decido.
A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020).
Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício.
Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação quanto à controvérsia apresentada:
As frações para progressão de regime com relação aos crimes de tráfico de drogas foram calculadas com base na reincidência específica, adotando-se, de modo acertado, uma única fração para progressão de regime, qual seja, 3/5, com fundamento no art. 112, VII, da LEP.
Apesar dos argumentos levantados pela Defesa, as cortes superiores têm pacificado o entendimento de que a agravante da reincidência, condição pessoal do apenado, deve incidir sobre todas as penas, inclusive aquelas relativas a delitos cometidos quando o condenado ainda era primário, refletindo no cálculo da progressão de regime e do livramento condicional.
Esse é, inclusive, o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça ao estabelecer que a reincidência, sendo uma circunstância de caráter pessoal, aplica-se à totalidade das penas somadas, influenciando os critérios objetivos de cálculo de benefícios na execução penal. (AR Esp n. 2.399.085/SC, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 26/2/2025, DJEN de 5/3/2025).
Notadamente, o Tema Repetitivo 1.208, do STJ, firmou tese de que “A reincidência pode ser admitida pelo juízo das execuções penais para análise da concessão de benefícios, ainda que não reconhecida pelo juízo que prolatou a sentença condenatória.”.
Assim, a primariedade à época do primeiro delito não autoriza a aplicação de fração menor, ante a repercussão da reincidência específica na totalidade do cálculo, devendo ser mantida a aplicação da fração prevista no artigo 112, VII, da LEP (fls. 12-13).
Segundo entendimento firmado nesta Corte, a reincidência é circunstância pessoal que, no momento da unificação das penas, interfere na integralidade dos feitos em execução, e não somente nas penas em que ela tiver sido reconhecida, sem que se possa falar em ofensa à coisa julgada.
Nesse sentido, vale citar os seguintes julgados:
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA PELO JUÍZO SENTENCIANTE. PROCLAMAÇÃO PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA ACOLHIDOS.
1. A individualização da pena se realiza, essencialmente, em três momentos: na cominação da pena em abstrato ao tipo legal, pelo Legislador; na sentença penal condenatória, pelo Juízo de conhecimento; e na execução penal, pelo Juízo das Execuções.
2. A intangibilidade da sentença penal condenatória transitada em julgado não retira do Juízo das Execuções Penais o dever de adequar o cumprimento da sanção penal às condições pessoais do réu.
3. 'Tratando-se de sentença penal condenatória, o juízo da execução deve se ater ao teor do referido decisum, no tocante ao quantum de pena, ao regime inicial, bem como ao fato de ter sido a pena privativa de liberdade substituída ou não por restritivas de direitos. Todavia, as condições pessoais do paciente, da qual é exemplo a reincidência, devem ser observadas pelo juízo da execução para concessão de benefícios (progressão de regime, livramento condicional etc)' (AgRg no REsp 1.642.746/ES, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 03/08/2017, DJe 14/08/2017).
4. Embargos de divergência acolhidos para, cassando o acórdão embargado, dar provimento ao agravo regimental, para dar provimento ao recurso especial e, assim, também cassar o acórdão recorrido e a decisão de primeiro grau, devendo o Juízo das Execuções promover a retificação do atestado de pena para constar a reincidência, com todos os consectários daí decorrentes. (EREsp n. 1.738.968/MG, Rel. Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, DJe de 17.12.2019.)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. REINCIDÊNCIA. RECONHECIMENTO NA TOTALIDADE DA PENA UNIFICADA. DELITOS DA MESMA ESPÉCIE. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do EREsp n. 1.738.968/MG/RS, de minha Relatoria, DJe 17/12/2019, estabeleceu que a intangibilidade da sentença penal condenatória transitada em julgado não retira do Juízo das Execuções Penais o dever de adequar o cumprimento da sanção penal às condições pessoais do réu.
2. Desse entendimento não destoou a Corte estadual, uma vez que, na unificação das penas, a condição de reincidente, configurada na condenação posterior, deve ser levada em conta na integralidade dos feitos em execução referentes a delitos da mesma espécie.
3. Agravo regimental desprovido (AgRg no HC n. 785.099/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 21/8/2023.)
AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. UNIFICAÇÃO DE PENAS. REINCIDÊNCIA. CONDIÇÃO PESSOAL. INCIDÊNCIA SOBRE O SOMATÓRIO DAS PENAS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA SOBRE OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 182/STJ.
I - Segundo entendimento recente do Superior Tribunal de Justiça, na hipótese de haver múltiplas condenações reunidas em uma única execução penal, a reincidência incide, em regra, sobre o somatório das penas unificadas.
[...]
Agravo regimental não conhecido. (AgRg no REsp n. 1.985.451/MG, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 30.5.2023.)
Nessa linha, a decisão de origem está em conformidade com a orientação do STJ.
Ademais, é pacífico o entendimento desta Corte no sentido de que o Juízo das Execuções Penais possui o dever de adequar o cumprimento da sanção penal às condições pessoais do réu, no qual se inclui o reconhecimento da reincidência do reeducando, mesmo que não tenha sido reconhecida na sentença condenatória, sem que se possa falar em ofensa à coisa julgada.
Nesse sentido, os seguintes julgados:
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA PELO JUÍZO SENTENCIANTE. PROCLAMAÇÃO PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA ACOLHIDOS.
1. A individualização da pena se realiza, essencialmente, em três momentos: na cominação da pena em abstrato ao tipo legal, pelo Legislador; na sentença penal condenatória, pelo Juízo de conhecimento; e na execução penal, pelo Juízo das Execuções.
2. A intangibilidade da sentença penal condenatória transitada em julgado não retira do Juízo das Execuções Penais o dever de adequar o cumprimento da sanção penal às condições pessoais do réu.
3. 'Tratando-se de sentença penal condenatória, o juízo da execução deve se ater ao teor do referido decisum, no tocante ao quantum de pena, ao regime inicial, bem como ao fato de ter sido a pena privativa de liberdade substituída ou não por restritivas de direitos. Todavia, as condições pessoais do paciente, da qual é exemplo a reincidência, devem ser observadas pelo juízo da execução para concessão de benefícios (progressão de regime, livramento condicional etc)' (AgRg no REsp 1.642.746/ES, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 03/08/2017, DJe 14/08/2017).
4. Embargos de divergência acolhidos para, cassando o acórdão embargado, dar provimento ao agravo regimental, para dar provimento ao recurso especial e, assim, também cassar o acórdão recorrido e a decisão de primeiro grau, devendo o Juízo das Execuções promover a retificação do atestado de pena para constar a reincidência, com todos os consectários daí decorrentes. (EREsp n. 1.738.968/MG, Rel. Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, DJe de 17.12.2019.)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. REINCIDÊNCIA. RECONHECIMENTO NA TOTALIDADE DA PENA UNIFICADA. DELITOS DA MESMA ESPÉCIE. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do EREsp n. 1.738.968/MG/RS, de minha Relatoria, DJe 17/12/2019, estabeleceu que a intangibilidade da sentença penal condenatória transitada em julgado não retira do Juízo das Execuções Penais o dever de adequar o cumprimento da sanção penal às condições pessoais do réu.
2. Desse entendimento não destoou a Corte estadual, uma vez que, na unificação das penas, a condição de reincidente, configurada na condenação posterior, deve ser levada em conta na integralidade dos feitos em execução referentes a delitos da mesma espécie.
3. Agravo regimental desprovido (AgRg no HC n. 785.099/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 21.8.2023.)
Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício.
Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus.
Cientifique-se o Ministério Público Federal.
Publique-se.
Intimem-se.
Presidente
HERMAN BENJAMIN
